SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1133/2023-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1133/2023-S3

Sucre, 20 de diciembre de 2023

SALA TERCERA                                                     

Magistrada Relatora:   MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  47626-2022-96-AAC

Departamento:            Santa Cruz

En revisión la Resolución 40/22 de “11” -lo correcto es 10- de mayo de 2022, cursante de fs. 66 vta. a 70, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por AA contra Gladys Alba Franco, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y, Rosa Victoria Copa Torrez, Ramón Julio Quiroga Yabeta y Elvio Cuellar Claure, Jueces del Tribunal de Sentencia Penal Primero de Concepción del indicado departamento.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 18 y 26, ambos de abril de 2022, cursantes de fs. 19 a 31; y, 41 y vta., la accionante manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como antecedentes señala que, contra BB -se entiende hija de la ahora accionante- se cometió un hecho atroz, al ser brutalmente violada y vejada -presuntamente- por Jhonny López Piuca -ahora tercero interesado-, quien a la fecha -se comprende de interposición de esta acción de amparo constitucional- se encuentra con detención preventiva en el Centro Penitenciario de Palmasola del departamento de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido -por el Ministerio Público a denuncia suya- por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente-, de esta manera se tiene que, el 26 de abril de 2021 se llevó a cabo audiencia de medida cautelar, en la cual se dictó el Auto 20, que con base a los arts. 233.1 y 2 con relación al 234.1, 2 y 7; y, 235.2, todos del Código de Procedimiento Penal (CPP) -modificados por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, modificada a su vez por la Ley 1226 de 18 de septiembre de 2019,- ordenó la detención preventiva del nombrado por el tiempo de investigación de cuatro meses; intentando a partir de entonces el procesado en reiteradas ocasiones salir -del Recinto Penitenciario- al solicitar audiencia de cese de dicha medida extrema.

Con estos antecedentes, el 16 de julio de 2021, se llevó a cabo la audiencia de cesación de la detención preventiva, dictándose el Auto 65 por el que Victoria Copa Torrez, Ramón Julio Quiroga Yabeta y Elvio Cuellar Claure, Jueces del Tribunal de Sentencia Penal Primero de Concepción del departamento de Santa Cruz -hoy coaccionados- dieron por enervado el peligro de fuga -se comprende una de las circunstancias de dicho riesgo procesal-, dando por válido el trabajo presentado por el acusado -ahora tercero interesado-, desvirtuando ese elemento; determinación que fue apelada siendo resuelta en audiencia de 18 de octubre de igual año, a través de Auto de Vista -421- emitido por Gladys Alba Franco, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia del indicado departamento -hoy accionada-, quien revocó en parte la decisión impugnada, refiriendo en el tercer Considerando que: ‘“...Con relación al trabajo, que fue observado y que no existiría la certificación de la lista donde debería figurar el nombre del imputado; en audiencia de fecha 16 de julio de 2021, se acreditó que actualmente el señor Jhonny López Piuca es socio y presenta los certificados que fueron observados en audiencia de 14 de junio de 2021, certificación de datos y licencia del SEGIP, entonces ya se ha desvirtuado toda vez que se acompañó la documentación que habría sido observada en una anterior audiencia de fecha 14 de junio de 2021, entonces se da por acreditado el trabajo, toda vez que se evidencia es socio...’...POR LO TANTO... declara ADMISIBLE Y PROCEDENTE EN PARTE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE CIVIL (…[AA]), EN CONSECUENCIA SE REVOCA EN PARTE LA RESOLUCIÓN N° 65 DE FECHA DE 16 DE JULIO DE 2021, (...) RESTITUYENSE EL RIESGO PROCESAL DE OBSTACULIZACIÓN ESTABLECIDO EN EL ART. 235.2 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, EN LO DEMAS SE CONFIRMA LA RESOLUCIÓN RECURRIDA...” (sic).

No obstante, resulta incongruente que el acusado -hoy tercero interesado- acredite trabajo con documentación emitida por la Cooperativa de Transporte “ABASTO SAN JULIAN S.R.L.” alegando que efectivamente presta sus servicios como transportista y es socio de la mencionada Cooperativa, cuando de la revisión de los antecedentes del caso se tiene que el nombrado -presuntamente- violó a una menor de doce años, dentro de su vehículo (principal herramienta de trabajo); es decir que, utilizó y aprovechó su condición de transportista para delinquir, evidenciándose de esta forma que no cuenta con trabajo lícito, ya que aprovechó su condición de transportista y/o trabajo en cuestión para cometer hechos atroces como vejar a una menor de edad; lo cual es como pretender que un imputado por transporte de tráfico de sustancias controladas tenga acreditado el trabajo alegando ser “transportista”, cuando en realidad se está dedicando a delinquir transportando las mismas; y, si bien es un caso muy diferente, la similitud de ambos es que utilizan un vehículo para consumar un hecho delictivo; así también, es contradictorio que cuando analizó el hecho y dispuso que se encuentra latente el riesgo procesal de peligro inminente para la sociedad que fue “descartado” por “la Jueza” -Tribunal- a quo -cuyos integrantes son coaccionados-, en su análisis la Vocal accionada mencionó que, al haber cometido el hecho en un medio de transporte público, captando a la víctima en el mismo, el procesado sería un peligro inminente para la sociedad; sin embargo, a momento de examinar el peligro procesal de fuga en su elemento de trabajo mencionó que este se encontraba acreditado reconociendo esta actividad como lícita.

Refiere que, las autoridades judiciales accionadas se limitaron a dar por válido el requisito -elemento- del trabajo, el cual es totalmente cuestionado, puesto que -reitera- precisamente el bus en el que prestaba servicio público el acusado -hoy tercero interesado-, en su condición de chofer de la antes indicada Cooperativa, fue el instrumento delictivo aprovechando que la menor de edad -víctima- se encontraba sola al interior de dicho motorizado; por lo que, obviaron la protección a la menor de edad con enfoque de género.

Resalta que, se debe considerar el delito tan severo y que en los último meses se vieron casos extremos que pudieron haberse evitado si las autoridades judiciales actuarían conforme a Ley en su momento, impidiendo que personas peligrosas como son los violadores prosigan con sus actividades, por lo que, en el presente caso, el hecho es de mucha relevancia social, ya que la víctima resulta ser una menor de edad que se transportaba a su destino, cuyo agresor -hoy tercero interesado- aprovechando las circunstancias procedió a vejarla.

I.1.2. Derechos, garantía y principios supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la lesión de los derechos al debido proceso -invocado también como garantía- en sus elementos de fundamentación, motivación, valoración de la prueba y debida aplicación de la ley -infiriéndose del sustento argumentativo a la congruencia-; al acceso a la justicia, a la defensa, al juzgamiento con perspectiva de género y a la tutela -judicial- efectiva; y, a los principios de seguridad jurídica, al valor justicia, a la legalidad y a la verdad material como vertientes del debido proceso; citando al efecto los arts. 13, 14.I, 108.1, 109.I, 115, 117.I y II, 178, 180.I y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

En audiencia invocó el art. 15.II de la Norma Suprema.

I.1.3. Petitorio

Solicita “OTORGAR” -lo correcto es se conceda- la tutela impetrada, disponiendo que las autoridades judiciales accionadas emitan nueva resolución en la que valoren de manera congruente el hecho y por ende dispongan mantener latente el riesgo procesal de fuga en su elemento de trabajo, sea conforme a ley.

En audiencia solicitó se conceda la tutela y se revoque en parte el Auto 65 dictado por los Jueces coaccionados, mismo que fue confirmado por la Vocal accionada a través de Auto de Vista -421-.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 10 de mayo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 63 a 66; presentes en enlace la accionante asistida de sus abogados y los Jueces coaccionados; ausentes los Vocales accionados y terceros interesados así como la representación del Ministerio Público, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela a través de sus abogadas, ratificó in extenso los argumentos expuestos en el memorial de la presente acción de defensa; y, ampliándolo: a) Invocó el art. 15.II de la CPE; y, b) Solicitó se conceda la tutela y se revoque en parte el Auto 65 dictado por los Jueces coaccionados, mismo que fue confirmado por la Vocal accionada a través de Auto de Vista -421-.

Ante las interrogantes del Vocal integrante de la Sala Constitucional: 1) Respecto a que si de forma posterior a la emisión al Auto de Vista sobre el cual se solicita control jurisdiccional se solicitó otra cesación -de la detención preventiva- y si se emitió otro Auto de Vista al respecto, señaló que: si, efectivamente concedieron el cese de la medida extrema el “10 de agosto de 2021”, pero posteriormente a finales de noviembre del año pasado -se entiende 2021- Arminda Méndez -Terrazas-, Vocal de la Sala Penal Segunda -del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz- revocó dicha cesación pero por otros riesgos procesales; y,  existieron nuevas solicitudes de cesación de la detención preventiva posteriores al 18 de octubre de 2021 -fecha del Auto de Vista cuestionado-, cuyas audiencias se desarrollaron en el Centro Penitenciario de Palmasola, siendo negadas y objeto de apelación nuevamente por el acusado -ahora tercero interesado-, “...se han dado, es constante la solicitud”;  y, 2) En cuanto a que los riesgos procesales que ahora “virtua” la detención preventiva no son los mismos que el Auto de Vista cuestionado, refirió que, no son los mismos, aunque sí quedó enervado el -elemento del- trabajo.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Gladys Alba Franco, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, no se hizo presente en audiencia ni remitió informe alguno pese a su citación cursante a fs. 45.

Rosa Victoria Copa Torrez, Jueza del Tribunal de Sentencia Penal Primero de Concepción del departamento de Santa Cruz, por informe presentado en audiencia, refirió que, no emitirá criterio porque -el proceso penal- se encuentra en juicio oral y el acusado -hoy tercero interesado actualmente -se comprende de celebración de la audiencia- está detenido -preventivamente- en el Centro Penitenciario de Palmasola de igual departamento, realizándose las audiencias respectivas en dicho Centro.

Ramón Julio Quiroga Yabeta, Juez del antes referido Tribunal de Sentencia Penal, por informe presentado en audiencia manifestó que, por razones obvias al estar la causa penal- en juicio oral no se emitiría criterio para evitar susceptibilidad.

Elvio Cuellar Claure, Juez del antes indicado Tribunal de Sentencia Penal, por informe presentado en audiencia sostuvo que, “...para empezar esta resolución que dictamos nosotros más el auto de vista (...), posteriormente ha quedado sin efecto con una auto de vista que resolvió otra resolución posterior...” (sic); y, encontrándose en juicio oral -la causa penal- a fin de evitar cualquier susceptibilidad prefiere guardar y reserva remitir opinión.

I.2.3. Participación de los terceros interesados

Jhonny López Piuca, no remitió memorial alguno ni se hizo presente en audiencia virtual aun de su notificación cursante de fs. 54 a 55.

La representación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) de San Julián del departamento de Santa Cruz, no remitió escrito alguno ni se enlazó a la audiencia virtual pese a su notificación cursante a 59.

I.2.4. Intervención del Ministerio Público

Mario Oscar Moridias Molina, Fiscal de Materia, no remitió memorial alguno ni se hizo presente en audiencia virtual, no obstante su notificación cursante 57.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Resolución 40/22 de “11” -lo correcto es 10- de mayo de 2022, cursante de fs. 66 vta. a 70, denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos: i) El Auto de Vista solicitado en control tutelar data de 18 de octubre de 2021 y esta acción de defensa fue presentada el 18 de abril de “2021” -lo correcto es 2022-; es decir, el último día hábil a objeto de cumplir con el principio de inmediatez, esto se argumenta porque evidentemente se encuentra dentro de plazo y no es menos cierto que de forma generalizada se tiene la obligación de interpretar el plazo oportuno de la presentación a efecto de la toma de decisiones, más aun cuando lo que solicita es una discriminación positiva con relación al enfoque interseccional con perspectiva de género, jugando los plazos un papel preponderante en la aplicación de este enfoque, habida cuenta que no se puede supeditar a voluntad de terceros una supuesta lesión que amerite intempestivamente ser interpretada desde aquellos parámetros convencionales y jurisprudenciales, tanto en el Sistema Universal con la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y, en el Sistema Interamericano en la Convención de Belém do Pará -Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer-; ii) De la revisión al expediente ordinario principal, se evidencia a fojas “1850” acta de audiencia para la consideración de cesación de la detención preventiva, llevada a cabo por los Jueces hoy coaccionados, en la cual resolvieron denegar -rechazar- dicha solicitud del ahora tercero interesado, siendo apelada y resuelta por Auto de Vista de 31 de marzo de 2022, dándole la razón a la hoy accionante disponiendo declarar admisible y procedente la impugnación interpuesta, revocando el fallo inferior, restituyendo el debido proceso respecto a los arts. 234.1 en el elemento de domicilio, 234.7) y 235.2 -todos del CPP modificado por la Ley 1173; iii) Fundados estos elementos fácticos, se debe concatenar con lo aseverado por la parte accionante, que acertadamente en audiencia señaló que existió incluso una cesación -de la detención preventiva- otorgada, una revocatoria por parte del Tribunal a quem y una nueva imposición de la medida extrema, lo que significa una nueva consideración de los elementos procesales que mantienen latentes los riesgos procesales de los precitados arts. 234 y 235 del CPP -con la indicada modificación-; indefectiblemente estas actuaciones son posteriores al 18 de octubre de 2021, vale decir que, se consideraron nuevos elementos positiva o negativamente que refieren al Auto de Vista que hoy se solicita el control tutelar; lo cual se traduce indefectiblemente en el hecho superado; y, iv) Es más se le dio la razón a la hoy impetrante de tutela restituyendo el elemento de domicilio del art. 234.1 -del CPP modificado por la Ley 1173-, lo cual significa que asumiéndose un escenario hipotético para un probable entendimiento en virtud a una explicación con enfoque interseccional, en el que se conceda la tutela impetrada y se deje sin efecto el Auto de Vista -421- de 18 de octubre de 2021, se produciría un caos jurídico que generaría la existencia de actos procesales jurisdiccionales ulteriores y que han considerado los mismos aspectos que hoy se pretenden, siendo estas circunstancias en las que opera la teoría del hecho superado, aún no se ventile de forma específica la situación de forma parcial del indicado precepto procesal  con relación al oficio, “...puesto que posteriormente en el último auto de vista no se lo ha considerado no es menos cierto de que incluso se ha dejado sin efecto posteriormente, se ha restituido, se deja sin efecto la concesión de la cesación, se ha restituido en apelación al revocarse aquél auto interlocutorio y por lo tanto ha sufrido alteraciones procesales...” (sic), lo cual no puede pasar desapercibido ni tampoco que de haber interpuesto la parte accionante esta acción de defensa de forma oportuna antes de la consideración de aquellos riesgos procesales, el escenario sería distinto y no se aplicaría la abstracción de materia; pero se activó el último día hábil y habiéndose dilucidado actuaciones procesales que tienen inferencia directa parcial y totalmente en el ya citado art. 234 -del CPP modificado por la Ley 1173.

En vía de aclaración, enmienda y complementación, la parte accionante señaló que; a) La foja mencionada no es la correcta, ya que a “fojas 900” se encuentra el acta de apelación de la Sala Penal Segunda, en la cual no se consideró el riesgo procesal con relación al trabajo, porque el mismo habría sido enervado; tampoco en las anteriores audiencia se consideró este elemento porque ya estaría acreditado, en ese sentido, las audiencias -de cesación de la detención preventiva- que se celebraron posteriormente fueron respecto a los otros riesgos procesales que quedaron latentes, por ende, no hubo tratamiento de ese elemento procesal, ya que fue considerado por enervado el 16 de julio -de 2021- y también el Auto de Vista emitido por la Vocal accionada; b) En el tema de domicilio evidentemente fue restituido inclusive por otros fallos, pero con relación al trabajo, sobre el cual se interpuso el recurso de apelación y que fue confirmado por el indicado Auto de Vista, no se podía en posteriores audiencias nuevamente solicitar este aspecto para que sea reconsiderado, por lo que solamente le asistía la formulación de esta acción tutelar, porque no hay otro recurso idóneo para restituir la vulneración del derecho y tampoco dentro del plazo; y, c) Con relación al trabajo quedó enervado con el criterio asumido por los Jueces y Vocal -hoy accionados-.

En respuesta a tal solicitud, se sostuvo que: 1) Se concedió incluso la cesación -de la detención preventiva-, lo que significa que, se enervaron todos los riesgos procesales; y, se revocó la misma disponiendo nuevos peligros procesales; 2) No se mencionó la foja “900” sino que esta fue mencionada por la parte accionante; 3) La norma procesal y la jurisprudencia constitucional permiten a la parte civil, querellante o denunciante en virtud a la tutela judicial efectiva, solicitar la ampliación de riesgos procesales o la modificación si así lo consideran pertinente, porque los peligros procesales “virtúan” medidas cautelares, cuya naturaleza es provisional, instrumental y temporal, siendo mutables en cualquier momento, “...razón por la cual se han revocado incluso de adelante para atrás y viceversa..” (sic); siendo esta la razón por la que, no se puede considerar; y, 4) El plazo de interposición de esta acción de defensa está dentro del principio de inmediatez, pero debe aclararse expresamente que, las actuaciones posteriores al 18 de octubre de 2021 implicaron una consideración de todas las “medidas cautelares” -riesgos procesales-, incluido el art. 234.1 -del CPP modificado por la Ley 1173- de forma general y no parcial, porque en cuanto al trabajo no se volvió a “...tocar y se tienen incluso las vías de poder volverlo a enervar...” (sic).

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por memorial presentado el 23 de noviembre de 2022, cursante de fs. 73 a 75 vta., la ahora accionante solicitó, entre otros aspectos, atención prioritaria y sorteo anticipado en aplicación del principio de interés superior del niño, niña y adolescente; ante lo cual, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante AC 217/2022-CA/S de 19 de diciembre, cursante de fs. 129 a 131, dispuso ha lugar a la solicitud de adelanto de sorteo del expediente 47626-2022-96-AAC.

Asimismo, por Decreto constitucional de 30 de mayo de 2023, cursante a fs. 135, se suspendió el cómputo de plazo por solicitud de documentación complementaria, así como de un amicus curiae, reanudándose por Decreto Constitucional de 14 de diciembre de 2023; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es emitida dentro del plazo de Ley.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de AA -hoy accionante-, por Auto Interlocutorio 20 de 26 de abril de 2021, el Juez Público Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de San Julián del departamento de Santa Cruz, resolvió: “...En base al art. 233 núm. 1) y 2) con relación al art. 234 núm.1), 2) y 7) y art. “234” -235- núm. 2) del CPP., 1. Ordena la detención preventiva del imputado JHONNY LOPEZ PIUCA en el centro de rehabilitación santa cruz palmasola, por el tiempo de investigación de 4 meses...” (sic [fs. 6 a 7]).

II.2.  Por Auto 65 de 16 de julio de 2021, Rosa Victoria Copa Torrez, Ramón Julio Quiroga Yabeta y Elvio Cuellar Claure, Jueces del Tribunal de Sentencia Penal Primero de Concepción del departamento de Santa Cruz -ahora coaccionados- resolvieron: “RECHAZAR la cesación a la detención preventiva al acusado JHONNY LOPEZ PIUCA por no haber enervado los riesgos procesales del art. 234.1 [se entiende solamente en su elemento de domicilio] y 2 del CPP...” (sic [fs. 11 y vta.]).

II.3.  Consta acta de audiencia de apelación incidental de medida cautelar de 18 de octubre de 2021, en la cual  Gladys Alba Franco, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz -hoy accionada- emitió Auto de Vista 421, en el que declaró: “...ADMISIBLE Y PROCEDENTE EN PARTE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE CIVIL (…[AA]), EN CONSECUENCIA, SE REVOCA EN PARTE LA RESOLUCIÓN N° 65 DE FECHA 16 DE JULIO DE 2021, DICTADO POR EL TRIBUNAL DE SENTENCIA PENAL 1° DE CONCEPCIÓN, RESTITUYÉNDOSE EL RIESGO PROCESAL DE OBSTACULIZACIÓN ESTABLECIDO EN EL ART. 235. 2 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, EN LO DEMÁS SE CONFIRMA LA RESOLUCIÓN RECURRIDA” (sic [fs. 13 a 18]).

II.4.  De fs. 234 a 266 vta. cursa amicus curiae remitido ante la solicitud efectuada por este Tribunal a Mónica Carmen Bayá Camargo, en su calidad de Secretaria Técnica de la Comunidad de Derechos Humanos (CDH), requiriendo remita criterio y/o argumentos, sobre el alcance del contenido de la Sentencia de 18 de noviembre de 2022 (Excepciones preliminares, Fondo y Reparaciones) dictada en el Caso Angulo Losada Vs. Bolivia, en cuanto a los fundamentos de desarrollo que denoten la inacción institucional y estructural identificadas, como la omisión de cumplimiento del deber del Estado de actuar, a través de las instituciones y dependencias en todos sus niveles y órganos, en el marco de la debida diligencia reforzada en los casos de violencia contra la mujer. Así como también todos los fundamentos y razones técnicas establecidas en el precitado fallo convencional que ratifiquen las obligaciones generales establecidas en los arts. 8 y 25 de la CADH, que a su vez se completan y refuerzan con las obligaciones derivadas de la suscripción y ratificación de la Convención De Belém Do Pará, que en su art. 7.6 obliga de manera específica a los Estado partes a utilizar la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, ampliada al debido proceso en sus elementos constitutivos de fundamentación, motivación -relacionada con la valoración probatoria- y congruencia, a partir de la aplicación de la perspectiva de género y el enfoque interseccional.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante AA -madre de una menor de edad presunta víctima de violencia sexual- denuncia la lesión de los derechos al debido proceso -invocado también como garantía- en sus elementos de fundamentación, motivación, valoración de la prueba y debida aplicación de la ley -infiriéndose del sustento argumentativo a la congruencia-; al acceso a la justicia, a la defensa, al juzgamiento con perspectiva de género y a la tutela -judicial- efectiva; y, a los principios de seguridad jurídica, al valor justicia, a la legalidad y a la verdad material como vertientes del debido proceso, en razón a que, de forma indebida y omitiendo la protección a la menor de edad -víctima- con enfoque de género: i) Los Jueces coaccionados por Auto 65 dieron por enervada una de las circunstancias del peligro de fuga al limitarse a validar el trabajo presentado por el acusado -hoy tercero interesado-, desvirtuando este elemento, cuando el bus en el que prestaba  servicio público, en su condición de chofer, fue el instrumento delictivo aprovechando que la referida menor de edad -se encontraba sola al interior; y, ii) La Vocal accionada al dictar el Auto de Vista 421: a) Pese a que revocó en parte la decisión impugnada restituyendo el peligro de obstaculización previsto en el art. 235.2 del CPP modificado por la Ley 1173, a tiempo de analizar el agravio relacionado con el antes indicado elemento de trabajo, dio por acreditado el mismo con la documentación emitida por la Cooperativa de Transporte “ABASTO SAN JULIAN S.R.L.” afirmando que efectivamente el acusado presta sus servicios como transportista y es socio de la mencionada Cooperativa, cuando -presuntamente- violó a una menor de doce años, dentro de su vehículo (principal herramienta de trabajo); vale decir, utilizó y aprovechó su condición de transportista para delinquir, evidenciándose de esta manera que no cuenta con trabajo lícito; y, b) Contradictoriamente cuando dispuso que se encuentra latente el riesgo procesal de peligro inminente para la sociedad que fue desvirtuado por el Tribunal a quo -cuyos integrantes son ahora coaccionados-, en su examen sostuvo esa afirmación en que, se cometió el hecho en un medio de transporte público, captando a la víctima en el mismo; sin embargo, a momento de examinar el peligro procesal de fuga en su elemento de trabajo, desvirtuó el mismo reconociendo esta actividad como lícita.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  El deber de observancia del parámetro de la debida fundamentación y motivación a los fines de la vigencia del derecho al debido proceso y su exigencia de cumplimiento por el Tribunal de alzada con relación a las medidas cautelares de carácter personal

           Sobre el particular, dentro de un lineamiento general, la SCP 0875/2019-S1 de 12 de septiembre, señaló que: «...la SCP 0450/2012 de 29 de junio, luego de puntualizar la línea jurisprudencial establecida al respecto finalmente concluyó que: “La jurisprudencia señaló que el debido proceso es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades judiciales, jurisdiccionales y administrativas, y constituye una garantía de legalidad procesal prevista por el constituyente para proteger la libertad, la seguridad jurídica y la fundamentación o motivación de las resoluciones judiciales o administrativas. Abarca un conjunto de derechos y garantías mínimas que garantizan el diseño de los procedimientos judiciales y administrativos, entre sus elementos se encuentra la fundamentación y motivación de las resoluciones, a las que toda autoridad a cargo de un proceso está obligada a cumplir, no solamente a efectos de resolver el caso sometido a su conocimiento, sino exponiendo de manera suficiente, las razones que llevaron a tomar cierta decisión, así como las disposiciones legales que sustentan la misma, es decir, debe llevar al convencimiento que se hizo justicia, tanto a las partes, abogados, acusadores y defensores, así como a la opinión pública en general; de lo contrario, no sólo se suprimiría una parte estructural de la resolución sino impediría que las partes del proceso conozcan los motivos que llevaron a dicha autoridad a asumir una determinación, lo que no implica que dicha motivación contenga una exposición ampulosa y sobrecargada de consideraciones y citas legales, basta con que ésta sea concisa pero clara y satisfaga todos los aspectos demandados. El tratadista mexicano Javier Alba Muñoz indicó que el debido proceso debemos entenderlo como: ‘…el razonamiento mediante el cual se da la explicación lógicamente razonable del porqué el acto de autoridad tiene su apoyo en la disposición legal…’ (ALBA MUÑOZ, Javier, Contrapunto Penal, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1998, p. 7)”.

           Por su parte, la SCP 0712/2015-S3 de 3 de julio, a tiempo de establecer la diferenciación existente entre fundamentación y motivación como elementos del debido proceso, precisó que: “…la fundamentación consiste en la justificación normativa de la decisión judicial, y la motivación es la manifestación de los razonamientos que llevaron a la autoridad a la conclusión de que el acto concreto que se trate, se encuentra, por una parte probado, lo que supone que la autoridad judicial debe explicar las razones por las cuales considera que la premisa fáctica se encuentra probada, poniendo de manifiesto la valoración de la prueba efectuada, y por otra explicando por qué el caso encuadra en la hipótesis prevista en el precepto legal -contexto de justificación-. Por consiguiente, no basta que en el derecho positivo exista un precepto que pueda sustentar el acto de la autoridad, ni un motivo para que ésta actúe en consecuencia, sino que es indispensable que se hagan saber al afectado los fundamentos y motivos del procedimiento respectivo, ya que solo así estará en aptitud de defenderse como estime pertinente; de esta forma, se entiende que la fundamentación debe ser específica al caso de que se trate y la motivación explícita”.

           En coherencia  este desarrollo jurisprudencial, en temática de medidas cautelares de carácter personal, de igual manera se estableció la exigencia del Tribunal de apelación de fundamentar y motivar la resolución que disponga, modifique,  mantenga o rechace la misma, así, la SCP 0025/2020-S3 de 12 de marzo, citando a la SCP  0339/2012 de 18 de junio, precisó que: «De lo que se concluye que la fundamentación de las resoluciones judiciales no sólo es exigible al momento de disponer la detención preventiva, sino también cuando se rechaza la solicitud de cesación de la detención preventiva, se determine la sustitución o modificación de esa medida o, finalmente, cuando se la revoca; aclarándose que la fundamentación se exige tanto en las resoluciones pronunciadas en primera instancia, como aquellas emitidas en apelación y en toda decisión judicial conforme establece el art. 124 del CPP”» (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Sobre la obligación de juzgar con perspectiva de género y la debida diligencia en los casos penales que involucren a una víctima mujer. Aplicación del enfoque interseccional para identificar las distintas categorías de discriminación -edad, género, vulnerabilidad-.

           En cuanto a este tópico procesal de connotación constitucional, la SCP 0513/2021-S3 de 18 de agosto, enfatizó el alcance de aplicación del enfoque interseccional en casos que involucren presunta violencia contra la mujer, más aún, cuando concurre otro elemento de vulnerabilidad como es la protección a niñas y/o adolescentes, señalando que: «Para comprender la connotación fáctica y procesal de la atención prioritaria a una víctima dentro del proceso penal, corresponde remitirse a los conceptos establecidos en la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), que en su Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, en la parte pertinente señala: “1. Se entenderá por ‘víctimas’ las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.

           2. Podrá considerarse ‘víctima’ a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión "víctima" se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización (...)

           Acceso a la justicia y trato justo

           4. Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional.

           5. Se establecerá y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos.

           6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas:

           a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información;

           b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente…” (el resaltado nos pertenece).

           Asimismo, es pertinente señalar que conforme al avance de la ciencia del derecho, así como el reconocimiento de distintas categorías de discriminación, el término de  víctima cuando involucra a una mujer, adquiere mayor relevancia por la carga histórica de exclusión, violencia estructural, y discriminación de la que fue y es objeto; de ahí que tanto a nivel internacional como nacional, es que paulatinamente se han incorporado mecanismos de protección a la víctima mujer de violencia, sea sexual, psicológica, económica, etc.; en Bolivia, se cuenta con la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 13 de marzo de 2013-, en cuyo art. 2, sobre su objeto y finalidad, estipula: “La presente Ley tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien” (el subrayado es nuestro); normativa legal a partir de la cual se emplea el paradigma de Juzgamiento con perspectiva de género,  como instrumento o método jurídico de análisis que requiere constatar la existencia  o no de una relación desequilibrada de poder, y en caso de existir la misma que identifique a la persona que se encuentra en situación de desigualdad por razón de género y valorar la posible adopción de medidas especiales de protección -pues naturalmente una persona que se constituye en parte víctima de un delito se encuentra en situación de desventaja y vulnerabilidad frente al agresor, o sujeto activo del hecho delictivo, por el menoscabo sufrido, por la preocupación o nerviosismo de sentar la denuncia y seguir el proceso, etc.-; y, bajo este contexto constatado de desigualdad, el juzgador o la juzgadora debe interpretar los hechos de una manera neutral y sin estereotipos discriminatorios; propendiendo a que ésta mujer víctima, tenga una vida digna, pueda ser escuchada por las autoridades correspondientes y acceda a la justicia; conceptos que tienen sustento en lo establecido en el art. 121.II de la CPE que categóricamente establece: “La víctima en un proceso penal podrá intervenir de acuerdo con la Ley, y tendrá derecho a ser oída antes de cada decisión judicial…”.

           Por otra parte, en el Título V, Capítulo III, específicamente en el art. 86 de la mencionada Ley 348, se establecen los principios procesales que deben regir los hechos de violencia contras las mujeres, disponiendo que: “En las causas por hechos de violencia contra las mujeres, las juezas y jueces en todas las materias, fiscales, policías y demás operadores de justicia, además de los principios establecidos en el Código Penal deberán regirse bajo los siguientes principios y garantías procesales:

           1. Gratuidad. Las mujeres en situación de violencia estarán exentas del pago de valores, legalizaciones, notificaciones, formularios, testimonios, certificaciones, mandamientos, costos de remisión, exhortes, órdenes instruidas, peritajes y otros, en todas las reparticiones públicas.

           2. Celeridad. Todas las operadoras y operadores de la administración de justicia, bajo responsabilidad, deben dar estricto cumplimiento a los plazos procesales previstos, sin dilación alguna bajo apercibimiento.

           3. Oralidad. Todos los procesos sobre hechos de violencia contra las mujeres deberán ser orales.

           4. Legitimidad de la prueba. Serán legítimos todos los medios de prueba y elementos de convicción legalmente obtenidos que puedan conducir al conocimiento de la verdad.

           5. Publicidad. Todos los procesos relativos a la violencia contra las mujeres serán de conocimiento público, resguardando la identidad, domicilio y otros datos de la víctima.

           6. Inmediatez y continuidad. Iniciada la audiencia, ésta debe concluir en el mismo día. Si no es posible, continuará durante el menor número de días consecutivos.

           7. Protección. Las juezas y jueces inmediatamente conocida la causa, dictarán medidas de protección para salvaguardar la vida, integridad física, psicológica, sexual, los derechos patrimoniales, económicos y laborales de las mujeres en situación de violencia.

           8. Economía procesal. La jueza o juez podrá llevar a cabo uno o más actuados en una diligencia judicial y no solicitará pruebas, declaraciones o peritajes que pudieran constituir revictimización.

           9. Accesibilidad. La falta de requisitos formales o materiales en el procedimiento no deberá retrasar, entorpecer ni impedir la restitución de los derechos vulnerados y la sanción a los responsables.

           10. Excusa. Podrá solicitarse la excusa del juez, vocal o magistrado que tenga antecedentes de violencia, debiendo remitirse el caso inmediatamente al juzgado o tribunal competente.

           11. Verdad material. Las decisiones administrativas o judiciales que se adopten respecto a casos de violencia contra las mujeres, debe considerar la verdad de los hechos comprobados, por encima de la formalidad pura y simple…” (las negrillas son nuestras).

           En función a todo ello, y por la importancia que reviste esta temática, existe un Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, para su aplicación en el sistema judicial boliviano, en el que se sistematizan los estándares aplicables sobre el tema con la finalidad de guiar a las y los impartidores de justicia en la implementación de un enfoque interseccional con especial énfasis en las discriminaciones y o situaciones de vulnerabilidad por cuestión de género; así se tiene la obligación de las y los operadores de justicia de juzgar con perspectiva de género puede resumirse en su deber de impartir justicia sobre la base del reconocimiento de la particular situación de desventaja en la cual históricamente se han encontrado las mujeres como consecuencia de la construcción que socioculturalmente se ha desarrollado en torno a la posición y al rol que debieran asumir; por lo que, con este reconocimiento, quienes realicen la función de juzgar, podrán identificar las discriminaciones que pueden sufrir las mujeres, ya sea directa o indirectamente, con motivo de la aplicación del marco normativo e institucional boliviano; para ello, se tiene dentro de este juzgamiento con perspectiva de género se debe partir a su vez la interseccionalidad, que no es sino “…una es una herramienta para el análisis, el trabajo de abogacía y la elaboración de políticas, que aborda múltiples discriminaciones y nos ayuda a entender la manera en que conjuntos diferentes de identidades influyen sobre el acceso que se pueda tener a derechos y oportunidades (…) Comienza con la premisa de que la gente vive identidades múltiples, formadas por varias capas, que se derivan de las relaciones sociales, la historia y la operación de las estructuras del poder. Las personas pertenecen a más de una comunidad a la vez y pueden experimentar opresiones y privilegios de manera simultánea (por ejemplo, una mujer puede ser una médica respetada pero sufrir violencia doméstica en casa). El análisis interseccional tiene como objetivo revelar las variadas identidades, exponer los diferentes tipos de discriminación y desventaja que se dan como consecuencia de la combinación de identidades. Busca abordar las formas en las que el racismo, el patriarcado, la opresión de clase y otros sistemas de discriminación crean desigualdades que estructuran las posiciones relativas de las mujeres. Toma en consideración los contextos históricos, sociales y políticos y también reconoce experiencias individuales únicas que resultan de la conjunción de diferentes tipos de identidad”.[1] (La Asociación para los Derechos de las Mujeres y el Desarrollo, AWID por sus siglas en inglés - Derechos de las mujeres y cambio económico No. 9, agosto 2004).

           Se concluye entonces que el enfoque interseccional se aplica como una herramienta para juzgar con perspectiva de género, permitiendo el mismo la identificación de categorías de discriminación en las que puede estar adscrita una mujer que es parte de un proceso penal en calidad, entre otros, de víctima, así contextualizando la jurisprudencia constitucional desarrollada sobre el referido enfoque y los factores de discriminación, la SCP 0205/2020-S3 de 10 de julio, explica: “(…) la necesidad de efectuar un enfoque interseccional para el análisis de posibles vulneraciones a los derechos cuando se presentan factores como la discriminación y violencia -en diversas categorías biológicas (género), sociales y culturales- hacia las mujeres, (…) se comprende que se cotejó las categorías a las cuáles pertenecían las víctimas (género, edad, situación social al ser miembros del área rural- y la religión) que de acuerdo con la jurisprudencia mencionada resultan criterios de consideración al momento de efectuar un enfoque interseccional para establecer si merecen la protección reforzada de sus derechos”».

III.3.  Sobre la congruencia de las resoluciones jurisdiccionales como elemento del debido proceso

           Al respecto, la SCP 0619/2018-S1 de 11 de octubre, reiterando los entendimientos de la SCP 1302/2015-S2 de 13 de noviembre, sostuvo que: «“Como se dijo anteriormente, la congruencia de las resoluciones judiciales y administrativas, constituye otro elemento integrador del debido proceso, al respecto la SC 0358/2010-R de 22 de junio, señaló lo siguiente: ‘la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, en materia penal la congruencia se refiere estrictamente a que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la congruencia que debe tener toda resolución ya sea judicial o administrativa y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, pero además esa concordancia debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esos criterios se considera que quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes’ (...)».

III.4.  Análisis del caso concreto

           Identificadas como se tienen las problemáticas que respaldan la motivación constitucional de la presente acción de defensa corresponde inicialmente efectuar algunas consideraciones previas.

           Así, ante el argumento central que sustenta la denegatoria de la tutela asumida por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, referido a que, la existencia de posteriores resoluciones inherentes a la situación jurídica del ahora tercero interesado imposibilitarían ingresar bajo el enfoque interseccional a analizar el Auto de Vista 421 de 18 de octubre de 2021 -ahora cuestionado-, por cuanto ello produciría un caos jurídico ante la existencia de actos procesales jurisdiccionales ulteriores y que consideraron los mismos aspectos que hoy se pretenden, por lo que, operaría la teoría del hecho superado, aún no se analice de forma específica la situación de forma parcial del art. 234.1 en su elemento de trabajo del CPP -modificado por la Ley 1173; se debe señalar que, si bien conforme se tiene de antecedentes requeridos de forma complementaria por este Tribunal, de forma posterior -a la data de emisión de Auto de Vista cuestionado por esta vía constitucional tutelar-, se generaron otros actuados procesales y jurisdiccionales tanto en instancia inferior como de alzada vinculados con la situación jurídica del procesado -hoy tercero interesado- emergentes de consecutivas solicitudes de cesación de la detención preventiva (fs. 152 a 159; 160 a 172; 173 a 177 vta.; 178 a 187; 188 a 192; 193 a 208; y, 209 a 218 vta.); a partir de la determinación asumida por la Vocal accionada en el impugnado Auto de Vista 421, que entre otros aspectos, determinó considerar por desvirtuado el peligro de fuga previsto en el art. 234.1 del CPP modificado por la Ley 1173 en su elemento de trabajo, esta circunstancia ya no fue objeto de ninguna verificación posterior, por ende, asumir que todo el despliegue advertido implicaría un aspecto que limite la posibilidad de ingresar al fondo de la denuncia constitucional promovida por la accionante, no resulta acertado.

           En igual sintonía de argumentos previos, de la revisión del Sistema de Gestión Procesal se tiene la acción de libertad signada como Expediente 44274-2022-89-AL interpuesta por  Moisés Chucata Aceituno en representación sin mandato de Jhonny López Piuca -hoy tercero interesado- contra Gladys Alba Franco, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz -ahora accionada-, en la cual se alegó la lesión de los derechos a la libertad vinculado al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación; toda vez que, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público en su contra por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente; la parte denunciante formuló extemporáneamente recurso de apelación incidental contra el Auto 65 de 16 de julio de 2021, que rechazó la cesación de su detención preventiva; sin embargo, la Vocal ahora accionada en vez de rechazarlo in límine, mediante Auto de Vista 421, se pronunció en el fondo declarándolo procedente en parte restituyendo el riesgo procesal previsto en el art. 235.2 del CPP, pese de haberle advertido en la audiencia, que el recurso fue presentado fuera del término establecido por ley; dictándose la SCP 0059/2023-S2 de 22 de marzo, que resolvió denegar la tutela solicitada, sin ingresar al fondo de la problemática planteada; al respecto, tampoco esta dinámica procesal promovida en sede constitucional por el procesado -ahora tercero interesado- cuestionando igualmente el referido Auto de Vista 421, puede constituir una limitante de examen a los planteamientos de lesividad formulados en esta acción de defensa, puesto que los mismos no solo difieren de la motivación que respaldaron la activación de esta vía constitucional por el prenombrado procesado, no pudiendo ser asimilado bajo una simetría o uniformidad de verificación constitucional, sino que incluso el antes identificado fallo constitucional no ingresó a efectuar ninguna contrastación a los argumentos contenidos en el referido fallo de alzada.

           Efectuadas estas precisiones de importante atención previa, se ingresará a analizar las problemáticas planteadas según sea pertinente.

           Respecto a la actuación de los Jueces coaccionados -punto i)

           La accionante alega que, los Jueces coaccionados por Auto 65 dieron por enervada una de las circunstancias del peligro de fuga al limitarse a validar el trabajo presentado por el acusado -hoy tercero interesado-, desvirtuando este elemento, cuando el bus en el que el procesado prestaba servicio público, en su condición de chofer, fue el instrumento delictivo aprovechando que la referida menor de edad -se encontraba sola al interior.

           Sobre el particular, resulta necesario aplicar el principio de subsidiariedad que rige al amparo constitucional, y conforme al cual se tiene que, previamente acudir a esta jurisdicción, el o la solicitante de tutela debe activar los medios intra procesales que el ordenamiento jurídico aplicable prevea, y solo agotados estos de considerarse la persistencia de la vulneración de derechos y garantías constitucionales se abre la posibilidad de acudir en busca de tutela a través de esta acción de defensa; de lo cual se establece como una condición procedibilidad dentro del marco normativo establecido en el art. 129.I de la CPE, cuyo tenor es el siguiente: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (énfasis añadido).

           En este marco de regulación y vigencia normativa constitucional que tiene una simetría de concatenación con la dogmática esencial de este tipo de acciones de defensa, en el caso de análisis -como se tiene precedentemente precisado- la impetrante de tutela cuestiona la actuación de los Jueces coaccionados a tiempo de emitir el Auto 65 emergente de la solicitud de cesación de la detención preventiva formulada por el hoy tercero interesado (Conclusión II.2), en el cual se alega desvirtuaron de forma incorrecta la persistencia del elemento de trabajo como circunstancias inherente al peligro de fuga -se entiende contemplado en el art. 234.1 del CPP modificado por la Ley 1173-; vale decir, que la determinación jurisdiccional cuestionada se encuentra relacionada con el régimen de medidas cautelares personales, por lo que, bajo la configuración normativa procesal penal se tiene previsto en el art. 251 del CPP modificado por la indicada Ley, al recurso de apelación incidental, que se constituye en el mecanismo legal idóneo y efectivo para la protección inmediata de los derechos, garantía y principios invocados como lesionados dentro de esta acción de defensa por la alegada actuación indebida de las referidas autoridad judiciales inferiores, el cual además fue correctamente activado deviniendo en el pronunciamiento del Auto de Vista 421, que también es objeto de reclamación constitucional -cuyo análisis será abordado en acápite subsiguiente-.

           En consecuencia y conforme a los razonamientos desarrollados, se puede concluir en la imposibilidad de conocer y resolver en el fondo la denuncia constitucional formulada contra el Auto 65 dictado por los Jueces coaccionados, en razón a que, el mismo tiene dentro de la secuencia de diseño procesal penal la permisibilidad de activación del recurso de  apelación incidental previsto en el precitado art. 251 del CPP modificado por la Ley 1173-, que -se reitera- como correspondía fue promovido, implicando ello, la aplicación del presupuesto procesal constitucional de procedibilidad de la subsidiariedad, deviniendo en la denegatoria de la tutela solicitada.

           En cuanto a la actuación de la Vocal accionada -punto ii) del objeto procesal-

           Bajo el marco de lesividad formulado e identificado supra, corresponde como lineamiento inicial de la exegesis constitucional a desarrollarse, conocer los argumentos contenidos en el Auto de Vista 421 -ahora impugnado-, que declaró: “...ADMISIBLE Y PROCEDENTE EN PARTE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE CIVIL (…[AA]), EN CONSECUENCIA, SE REVOCA EN PARTE LA RESOLUCIÓN N° 65 DE FECHA 16 DE JULIO DE 2021, DICTADO POR EL TRIBUNAL DE SENTENCIA PENAL 1° DE CONCEPCIÓN, RESTITUYÉNDOSE EL RIESGO PROCESAL DE OBSTACULIZACIÓN ESTABLECIDO EN EL ART. 235. 2 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, EN LO DEMÁS SE CONFIRMA LA RESOLUCIÓN RECURRIDA” (sic [Conclusión II.3]), los cuales son los siguientes:

1) En el primer CONSIDERANDO precisó que, la parte civil apelante argumentó que el 26 de abril de 2021, se dispuso la detención preventiva del imputado -procesado-, al concurrir los riesgos procesales establecidos en el art. 233.1 y 2 del CPP -modificado por la Ley 1173-, los cuales el Tribunal a quo dio por enervados pese a la gravedad del hecho, toda vez que, es la violación de una niña de doce años y tomando en cuenta que el nombrado se desempeña como chofer de un trufi, aceptándole el trabajo, cuando por ese medio cometió el -presunto- ilícito, por lo que no correspondía enervar ese peligro procesal. Con relación al art. 234.7 del citado Código, observó que el Tribunal a quo indicó que, no estaba activado, cuando consta en el acta de imposición de medida cautelar -personal-, por lo que erróneamente señaló que no estaba latente. Respecto al art. 235.2 del adjetivo penal con la antes referida modificación, señala que existen Sentencias Constitucionales que establecen su persistencia hasta que la sentencia esté debidamente ejecutoriada, en ese caso, el imputado -procesado- y sus familiares siguen hasta la fecha amenazando, hostigando y persiguiendo a la víctima hasta conseguir el desistimiento.

La Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA), con relación a lo observado por el abogado del imputado -procesado- respecto al plazo para presentar el recurso de apelación incidental indicó que, la víctima se hizo presente en el Juzgado y fue recién notificada. En cuanto al domicilio señaló que, el prenombrado presentó un contrato “de tolerado” por el plazo de tres años, mismo que no fue verificado, razón por la que el Juez a quo en su oportunidad no lo dio por desvirtuado. Sobre el trabajo observó que el Tribunal inferior hubiese admitido el mismo, toda vez que el referido es un peligro para la sociedad al ser conductor de un medio de transporte, en el cual -presuntamente- cometió el ilícito penal, tomando en cuenta que “...el traslado, como fue el de la menor, es de 3 horas de distancias y en tiempo es que cometió el abuso” (sic). Asimismo respecto al art. 234.7 del CPP -modificado por la Ley 1173-, el antes nombrado solo presentó Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP) y certificado de no violencia, por lo que sí existe el peligro efectivo para la víctima y la sociedad, porque a través de su medio de transporte puede agredir a terceras personas; así también puede influir en los testigos y peritos que fueron ofrecidos para el juicio.

A su turno, la defensa del imputado contestó indicando en audiencia de cesación de la detención preventiva de “14 de junio de 2021” no se planteó ningún recurso de apelación; y, con relación al art. 235.2 del CPP -modificado por la Ley 1173- señaló que, la Resolución está motivada y fundamentada;

2) En el segundo CONSIDERANDO estableció el marco de actuación del Tribunal de alzada dentro del art. 398 del CPP; para en el tercer CONSIDERANDO referirse  a los antecedentes relacionados con la imposición de la medida cautelar personal; y,

3)Seguidamente en el cuarto CONSIDERANDO señaló, con relación al art. 234.1 del CPP -modificado por la Ley 1173- en la vertiente de domicilio, “dice” que no cumplió la observación que hizo el Juez de Instrucción, respecto a la actualización de la certificación del Barrio donde vive -el procesado-; es decir, que tampoco desvirtuó el art. 234.2 del precitado Código; por lo que, no se demostró que tenga un arraigo natural.

Sobre el -elemento- de trabajo que fue observado y que no existiría la certificación de la lista donde debería figurar el nombre de imputado -procesado-; en audiencia de 16 de julio de 2021 se acreditó que actualmente el mencionado es socio y presentó los certificados que fueron observados el 14 de junio del mismo año, certificación de datos y licencia del Servicio General de Identificación Personal (SEGIP); por lo que, se desvirtuó dándose por acreditado el trabajo.

Con relación al art. 235.2 del CPP -modificado por la Ley 1173-, al indicar el Tribunal a quo que no existe un informe del Ministerio Público que acredite que el imputado -procesado- constituye un peligro para los testigos y peritos para el juicio oral, incurre en una argumentación sesgada y fuera de contexto legal y normativa procesal penal, porque el referido  es el que tiene la carga de la prueba en audiencia de cesación de la detención preventiva y no así el Ministerio Público, sobre presentar algún informe de que al haber formulado acusación ya no existiría este riesgo procesal, eso no es así, porque se sabe que no han presentado declaración los testigos ni los peritos como argumentó la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en audiencia; considerando además que la múltiple jurisprudencia constitucional establece que el peligro de obstaculización persiste hasta la ejecución de la sentencia, más aun cuando se advierte que no declararon los testigos, habiendo otra verdad material que tampoco se puede abstraerse de las amenazas que se realizaron a través de la audiencia virtual a la víctima, “...en este caso igual la víctima sin que le dé el uso de la palabra, ha indicado que el imputado sigue amenazando...” (sic), con este aditamento este riesgo procesal sigue latente.

Finaliza señalado que, los administradores de justicia están obligados a realizar un juzgamiento bajo perspectiva de género como establece la SCP 0012/2021-S3 de 19 de febrero; es decir, otorgando protección reforzada al grupo vulnerable, que en este caso corresponde a una niña de doce años que sufrió presuntamente una violación por parte del imputado.

En consecuencia se debe restituir el riesgo procesal del precitado art. 235.2 del CPP -modificado por la Ley 1173-; toda vez que, no hay la evidencia que se haya presentado la declaración por parte de la testigo y perito en juicio oral quedando latente el mismo.

En vía de complementación la parte civil apelante solicitó ante la determinación de restitución del antes referido peligro de obstaculización, se emita mandamiento de detención preventiva, toda vez que el imputado -procesado- se encuentra en libertad.

Ante lo cual la Vocal -hoy accionada- señaló, que su competencia esta establecida en el art. 398 del CPP, que es conforme al Auto recurrido, dándose por restituido el antes indicado riesgo procesal.

Conocido el contenido del Auto de Vista impugnado a continuación se ingresará a resolver de forma individual cada una de las reclamaciones precedentemente delimitadas.

En cuanto al punto ii).a) del objeto procesal

La peticionante de tutela alega que, la Vocal accionada en el Auto de Vista 421, pese a que revocó en parte la decisión impugnada restituyendo el peligro de obstaculización previsto en el art. 235.2 del CPP modificado por la Ley 1173, a tiempo de analizar el agravio relacionado con el elemento de trabajo, dio por acreditado el mismo con la documentación emitida por la Cooperativa de Transporte “ABASTO SAN JULIAN S.R.L.” afirmando que efectivamente el acusado prestaba sus servicios como transportista y era socio de la mencionada Cooperativa, cuando -presuntamente- violó a una menor de doce años, dentro de su vehículo (principal herramienta de trabajo), vale decir, utilizó y aprovechó su condición de transportista para delinquir, evidenciándose de esta manera que no cuenta con trabajo lícito, lo cual incidiría en la lesión de los derechos al debido proceso -invocado también como garantía- en sus elementos de fundamentación, motivación, valoración de la prueba y debida aplicación de la Ley, al juzgamiento con perspectiva de género y a la tutela -judicial- efectiva y al acceso a la justicia; y, a los principios de seguridad jurídica, al valor justicia, a la legalidad y a la verdad material como vertientes del debido proceso.

En este contexto de lesividad, cabe como premisa de sustento argumentativo inicial precisar en sintonía con el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, que la fundamentación y motivación de una resolución dictada en la jurisdicción ordinaria, se tiene por satisfecha cuando dentro del armazón argumentativo se establece la hipótesis normativa y la subsunción al caso concreto, así como la exposición de los motivos o razones de hechos por los cuales se arriba a una determinada conclusión, resaltándose que en temática de medidas cautelares de carácter personal, la misma debe desarrollarse bajo el análisis integral de las circunstancias existentes y los elementos probatorios; sumado a ello, en coherencia al Fundamento Jurídico III.2, a partir de la imperatividad de la de normativa supra nacional e interna las autoridades judiciales tienen el deber de juzgar con perspectiva de género, que conceptualmente puede ser entendida como: “una categoría de análisis que sostiene que las diferencias entre hombres y mujeres se explican a partir de las condiciones sociales, culturales, políticas, económicas y jurídicas, históricamente creadas para determinar la vida de hombres y mujeres a partir de su sexo biológico. Así, la perspectiva de género permite ver en cada situación lo relativo a los hombres y a las mujeres, identificar y valorar cuál es su situación”[1], debiendo en este propósito utilizarse la herramienta del enfoque interseccional cuando en el caso a resolver se enfrentan situaciones que involucren grupos vulnerables dentro de un proceso judicial, administrativo o constitucional, como el caso de la mujeres y minoridad de edad -como acontece en la problemática analizada-, considerando que en su alcance de utilidad comprende el análisis jurídico de las categorías de vulnerabilidad contrastadas con los requerimientos de protección reforzada que deben otorgárseles, observando a este fin la complejidad y diversidad de las fuentes que generan cada categoría, siendo un criterio de interpretación que puede variar de acuerdo a la identidad, interés, desventajas, composición o jerarquías internas del grupo vulnerable, por lo que se debe abordar el examen bajo una perspectiva reflexiva, de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos que se hallen comprometidos, complementando además con diversas directrices específicas tales como el principio de interés superior en circunstancias que involucren a menores de edad, axioma “...cuya magnitud de prevalencia constitucional y convencional de forma imperativa debe ser considerada y garantizada por todas las autoridades públicas, al contener un núcleo esencial y básico que tiene como propósito la protección de los derechos de este grupo de vulnerabilidad, que a partir de este axioma detentan la calidad de sujetos de derechos y actores de su propio desarrollo, lo cual impele a consolidar mecanismos efectivos y concretos que salvaguarden la vigencia de su tutela legal y judicial, brindando en esta finalidad la seguridad que todas las medidas y/o decisiones que se asuman en relación a los mismos y que puedan repercutir de forma directa o indirecta de su desarrollo integral y seguridad se encuentren encaminadas a la prevalencia de su interés superior y primordial...” (SCP 0751/2022-S3 de 4 de julio), guiando el accionar en un margen de discrecionalidad para evaluar este aspecto concatenado con la aplicación de las normas jurídica relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores involucrados, en procura de preservar su bienestar integral teniendo el deber de aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado a momento de adoptar decisiones que puedan afectarles.

Debiendo además dentro este desarrollado de lineamientos y herramientas de reforzamiento protectivo a las categorías de vulnerabilidad, traer a colación por su transcendencia y pertinencia el contenido medular del amicus curiae requerido por esta Relatoría a Mónica Carmen Bayá Camargo, en su calidad de Secretaria Técnica de la Comunidad de Derechos Humanos (CDH), solicitando remita criterio y/o argumentos, sobre el alcance del contenido de la Sentencia de 18 de noviembre de 2022 (Excepciones preliminares, Fondo y Reparaciones) dictada en el Caso Angulo Losada Vs. Bolivia, en cuanto a los fundamentos de desarrollo que denoten la inacción institucional y estructural identificadas, como la omisión de cumplimiento del deber del Estado de actuar, a través de las instituciones y dependencias en todos sus niveles y órganos, en el marco de la debida diligencia reforzada en los casos de violencia contra la mujer. Así como también todos los fundamentos y razones técnicas establecidas en el precitado fallo convencional que ratifiquen las obligaciones generales establecidas en los art. 8 y 25 de la CADH, que a su vez se completan y refuerzan con las obligaciones derivadas de la suscripción y ratificación de la Convención de Belém Do Pará que en su art. 7.6 obliga de manera específica a los Estado partes a utilizar la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, ampliada al debido proceso en sus elementos constitutivos de fundamentación, motivación -relacionada con la valoración  probatoria- y congruencia, a partir de la aplicación de la perspectiva de género y el enfoque interseccional (Conclusión II.4); el cual en lo sustancial y respecto al caso objeto de revisión se tiene los siguientes elementos aportados por dicho amicus curiae:

v Enfatizando las obligaciones generales y reforzadas establecidas en los precitados arts. 8 y 25 de la CADH y 7.6 de la Convención de Belém Do Pará, señala que, se tienen dos obligaciones generales en materia de derecho internacional de los Derechos Humanos, que son la obligación de respetar y la de garantizar los derechos, ambas desarrolladas por la Corte IDH en la emblemática Sentencia del caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, de 29 de julio de 1988; así también existen necesidades particulares de protección de un determinado sujeto de derecho, ya sea por condición personal o por situación específica en la que se encuentre, por lo que las referidas obligaciones generales podrán ser complementadas por otras de carácter específico a las que se denominará obligaciones reforzadas, ya que estas se encuentran contenidas en otras previsiones  del mismo Tratado (como el art. 19 de la CADH, relacionado con la protección a la niñez) o desarrolladas en otros Tratados de la materia, como sucede en el caso de violencia contra las mujeres; debiéndose destacar que la obligación reforzada contenida en el art. 7.b) de la antes señalada Convención de Belém Do Pará, rescata los componentes descritos en el antes referido fallo, pero además incluye el término de ‘“debida diligencia’” el cual se convierte en un eje transversal de la obligación de prevenir, investigar, sancionar y erradicar toda forma de violencia contra la mujer.

Continua precisando que, la debida diligencia para prevenir situaciones de violencia, implica la adopción de medidas de carácter integral para la integración y mitigación de los factores de riesgo, así como en la creación de mecanismos efectivos de respuesta ante los casos de violencia, tal como sostiene la Corte IDH en el caso Gonzáles y otras (Campo Algodonero) Vs. México, Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Por su parte, en el contexto de las prácticas extendidas y estructurales, la debida diligencia en la prevención de situaciones de violencia impone a los Estados el correlativo deber de vigilar la situación social mediante la producción de información estadística adecuada que permita el diseño y la evaluación de las políticas públicas, así como el control de las políticas que se implementen por parte de la sociedad civil; así también la debida diligencia en la investigación correlacionada con el principio de eficacia, considerándose que, el Poder Judicial constituye la primera línea de defensa a nivel nacional para la protección de los derechos y las libertades individuales de las mujeres, y por ello la importancia de su respuesta efectiva ante violaciones de derechos humanos. Entendiendo que: Una respuesta judicial idónea resulta indispensable para que las mujeres víctimas de violencia cuenten con un recurso ante los hechos sufridos y que éstos no queden impunes. Por su parte, el Comité de la CEDAW, en las Observaciones Finales al quinto y sexto informe del Estado (CEDAW/C/BOL/CO/5-6 CEDAW 3) a tiempo de hacer notar su preocupación por las medidas adoptadas por el Estado parte para acabar con la violencia sexual recomienda reforzar las medidas de protección de las niñas. Este mismo Órgano, que en sus Observaciones Finales al Séptimo informe del Estado (CEDAW/C/BOL/CO/7) expresa su preocupación por la protección insuficiente e ineficaz contra las represalias de las mujeres sobrevivientes de violencia de género que buscan justicia; el incumplimiento de la debida diligencia en la investigación y enjuiciamiento de casos de violencia basada en género, incluyendo la revictimización de sobrevivientes, la falta de ejecución de las órdenes de protección y el alto número de casos que se retiran durante la etapa de investigación preliminar o son resueltos por métodos alternativos; los limitados servicios de apoyo a sobrevivientes de violencia de género, incluyendo la falta de apoyo psicosocial, asistencia legal, albergues adecuados y la falta de recursos de los Servicios Legales integrales Municipales (SLIM), recomienda al Estado Boliviano fomentar la denuncia de los casos de violencia de género contra las mujeres y las niñas y derogar el requisito de la autorización parental o la asistencia de una organización de servicios o un defensor del pueblo para que las niñas puedan denunciar los casos de violencia de género, incluida la violencia sexual y doméstica; asimismo, se asegure de que todos los casos de violencia de género sean investigados a fondo, de que se enjuicien y se castiguen a los autores como corresponda, y de que las supervivientes obtengan reparación integral y atención a las víctimas, de manera concreta la debida diligencia en investigaciones de violencia sexual contra mujeres, se debe considerar que muchos de los obstáculos precitados, descansan en estereotipos de género, por lo que el juzgamiento de este tipo de ilícitos debe ser realizado necesariamente desde una perspectiva de género, ya que éste es el único modo en que puede concretarse los deberes de diligencia reforzada de debida diligencia, entre  los estándares desarrollados en el sistema interamericano, respecto a una Debida Diligencia en casos de violencia sexual contra las mujeres, se puede mencionar los descritos en la Sentencia del Caso J. Vs. Perú y reiterados en el Caso Brisa Angulo -Angulo Losada- Vs. Bolivia, bajo los siguientes términos: “Entre otros, en una investigación penal por violencia sexual es necesario que: i) la declaración de la víctima se realice en un ambiente cómodo y seguro, que le brinde privacidad y confianza; ii) la declaración de la víctima se registre de forma tal que se evite o limite la necesidad de su repetición; iii) se brinde atención médica, sanitaria y psicológica a la víctima, tanto de emergencia como de forma continuada si así se requiere, mediante un protocolo de atención cuyo objetivo sea reducir las consecuencias de la violación; iv) se realice inmediatamente un examen médico y psicológico completo y detallado por personal idóneo y capacitado, en lo posible del sexo que la víctima indique, ofreciéndole que sea acompañada por alguien de su confianza si así lo desea; v) se documenten y coordinen los actos investigativos y se maneje diligentemente la prueba, tornando muestras suficientes, realizando estudios para determinar la posible autoría del hecho, asegurando otras pruebas como la ropa de la víctima, investigando de forma inmediata el lugar de los hechos y garantizando la correcta cadena de custodia, y vi) se brinde acceso a asistencia jurídica gratuita a la víctima durante todas las etapas del proceso”; siendo el enfoque y las medidas centradas en las víctimas; y, en cuanto a los requisitos probatorios, se plantea el deber del Estado de garantizar una evaluación objetiva y sensible al género de las pruebas en los casos de violación, lo cual se desglosa en los aspectos siguientes: (a) En general, debe prohibirse la presentación de pruebas relativas a los antecedentes o el comportamiento sexual de la víctima en todas las etapas del proceso judicial, incluido el contra-interrogatorio; y sólo debe permitirse cuando sea pertinente y necesario; (b) Nunca debe haber un requisito absoluto de que se disponga de pruebas específicas para que se lleve a cabo un proceso, como pruebas médicas, que pueden no estar disponibles, particularmente después de un retraso en la presentación de informes, o si hay un retraso en el inicio de la investigación; (c) No debe exigirse que el testimonio de la víctima sea corroborado de otro modo para que ese testimonio se considere creíble, fiable y suficiente como base para la condena, considerado en el contexto del caso particular; (d) La falta de evidencia de resistencia, como lesiones físicas al cuerpo, responde al viejo paradigma ya superado, por lo que nunca debe, en sí misma, tomarse como prueba del consentimiento para el acto sexual; y, (e) No se extraerán conclusiones desfavorables de una demora de cualquier duración entre la presunta comisión de la violación y la denuncia de la misma.

En cuanto al deber de diligencia reforzada en la protección especial de niñas y niños, señala que, se desprende de las obligaciones generales previstas en el art. 1.1 de la CADH y aquellas establecidas en el art. 19 del mismo Tratado. Así, lo reconoció la Corte IDH en el Caso Villagrán Morales y otros (Caso de los “Niños de la Calle”, al señalar que:

“196. Las normas transcritas permiten precisar, en variadas direcciones, los alcances de las "medidas de protección" a que alude el artículo 19 de la Convención Americana. Entre ellas merecen ser destacadas las referentes a la no discriminación, a la asistencia especial a los niños privados de su medio familiar, a la garantía de la supervivencia y el desarrollo del niño, al derecho a un nivel de vida adecuado y a la reinserción social de todo niño víctima de abandono o  explotación. Es claro para esta Corte que los actos perpetrados contra las víctimas en el presente caso, en los que se vieron involucrados agentes del Estado, contravienen estas previsiones”.

De esta forma, Griesbach señala que la obligación reforzada del Estado significa muchas obligaciones particulares. Entre ellas pueden mencionarse: la actuación oficiosa para la protección de niños, niñas o adolescentes; la obligación de exhaustividad para atender la causa de pedir; y la obligación de aplicar el principio superior del niño en temas que afectan a la infancia, sobre cuyo principio la Corte IDH señaló en el Caso Angulo Losada Vs. Bolivia, Sentencia de 18 de noviembre de 2022, Excepciones preliminares, Fondo y Reparaciones:

“97. (…) La prevalencia del interés superior del niño o de la niña debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a niños y niñas. El interés superior del niño o de la niña constituye un mandato de prioridad que se aplica tanto al momento de la interpretación como cuando es necesario decidir situaciones de conflicto entre derechos. Asimismo, el interés superior del niño o de la niña se construirá con la escucha de estos y ponderando los derechos involucrados, a través de una argumentación que dé preponderancia a los derechos del niño o niña en el caso concreto.

98. Esta Corte ha entendido que, conforme al artículo 19 de la Convención Americana, el Estado se encuentra obligado a promover las medidas de protección especial orientadas en el principio del interés superior de la niña y del niño, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad. El interés superior de las niñas y los niños se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de estos, y en la necesidad de propiciar su desarrollo. A su vez, el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que en todas las medidas concernientes a los niños y las niñas que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño y de la niña. En relación con este principio, el Comité sobre los Derechos del Niño ha señalado que "todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño [y de la niña] estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses de [estos] se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo a las que no se refieren directamente a los niños [ y las niñas,] pero los afectan indirectamente”.

Es por lo que, cuando se trata de la debida diligencia en la protección de la niñez, las obligaciones reforzadas de los arts. 8 y 25 de la CADH y el art. 19, constriñen a la aplicación de medidas especiales. Así, lo manifestó la Corte IDH en el Caso Angulo Losada al disponer que: “99. (...) En ese sentido, los Estados deben adoptar, en observancia del artículo 19 de la Convención Americana, medidas particularizadas y especiales en casos donde la víctima es una niña, niño o adolescente, sobre todo ante la ocurrencia de un acto de violencia sexual y, más aún, en casos de violación sexual, sin perjuicio de los estándares establecidos en casos de violencia y violación sexual contra mujeres adultas. En consecuencia, en el marco del presente caso, el Tribunal analizará las alegadas violaciones a derechos en perjuicio de una niña, no solo con base en los instrumentos internacionales relacionados a la violencia contra la mujer, sino que también los examinará a la luz del corpus juris internacional de protección de las niñas y los niños, el cual debe servir para definir el contenido y los alcances de las obligaciones que ha asumido el Estado cuando se analizan los derechos de las personas menores de 18 años, y en el caso particular, de la obligación estatal reforzada de debida diligencia” (énfasis añadido).

Refiere que, el presente caso esta relacionado con -la presunta- violencia sexual contra una niña, lo que significa que para el juzgamiento el Estado debe cumplir con las obligaciones generales previstas en los arts. 8 y 25 de la CADH, y aquellas complementarias contenidas en el art. 7 de la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer "Convención De Belém Do Pará", éstas últimas que ordenan utilizar la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Esta debida diligencia para investigar y sancionar el ilícito, requiere que el juzgamiento este transversalizado por el principio de eficacia, el cual invoca a las autoridades judiciales a realizar un examen exhaustivo antes de adoptar cualquier determinación que pudiera afectar a la víctima. Dicho de otra manera, la aplicación mecánica del procedimiento, amparado en la rigurosa formalidad, sin tener en lo más mínimo la consideración de la vulnerabilidad de la víctima, se convierte en un medio de infectividad del juzgamiento de este tipo de crímenes, tal como refiere la jurisprudencia interamericana establecida en la Sentencia del caso Angulo Losada Vs. Bolivia, en el cual la Corte IDH, señaló:

“94. (…) A su vez, el artículo 7.f) dispone que los Estados deben ‘establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos’. De tal modo, ante un acto de violencia contra una mujer, resulta particularmente importante que las autoridades a cargo de la investigación la lleven adelante con determinación y eficacia, teniendo en cuenta el deber de la sociedad de rechazar la violencia contra las mujeres y las obligaciones del Estado de erradicarla y de brindar confianza a las víctimas en las instituciones estatales para su protección"

De esta manera, -continúa el contenido del amicus curiae- se enfatiza que, la condición de chofer -se entiende del procesado, ahora tercero interesado- de transporte público cooperativizado, le sirvió para -presuntamente- cometer un crimen de violación contra una niña dentro de un vehículo destinado a tal fin. Entonces, luego el referido medio de transporte se convierte en la escena del crimen y donde están las pruebas del delito. Por lo que, dicha movilidad debería estar debidamente resguardada y bajo la cadena de custodia requerida, no pudiendo ahora el imputado tratar de obtener su libertad acreditando que seguirá trabajando como chófer y utilizando el instrumento del delito.  Mucho peor resulta la certificación que otorga la Cooperativa de Transporte "ABASTO SAN JULIAN S.R.L.", por la cual el acusado, en vez de ser mínimamente suspendido al haber cometido un crimen en la ruta, línea y transporte cooperativizado, se mantiene como chófer activo. Aspecto que convierte a dicha cooperativa en un medio para facilitar las condiciones de vulneración de los derechos de la víctima y para la perpetuación de crímenes en el servicio público. Ignorado inclusive el hecho de que el imputado está acreditando que, seguirá trabajando en la línea, ruta e inclusive utilizando el mismo vehículo que sirvió como instrumento del delito. A partir de lo cual, queda abierta la posibilidad de que la víctima, en la ruta que recorre usualmente o en otra, vuelva a ingresar al lugar donde sufrió un trauma severo contra su integridad psíquica, sexual y física, pero además tenga un reencuentro con su victimario. Aspecto que, el Tribunal a quo y ad quem, dieron por bien hecho al dar por enervado que no existe riesgo de “obstaculización de la justicia” -lo correcto es fuga-. En este caso, los juzgadores debían haber aplicado el enfoque y medidas centradas en las víctimas, para garantizar la protección de sus derechos e intereses en todas las etapas de la investigación y del procedimiento judicial, tales como las descritas en el "Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias (Ley modelo sobre la violación)”.

Seguidamente, desarrolló normativa y entendimientos jurisprudenciales convencionales relacionados con la perspectiva de género y el enfoque interseccional genérico y para el análisis de la violencia hacia niñas, adolescentes y mujeres, sosteniendo que, en este tipo de casos es necesario llevar a cabo un juzgamiento desde una perspectiva de género, mediante la cual se posibilite una investigación debida que supere los obstáculos de jure o de facto de patrones socioculturales discriminatorios, resaltando el Caso Angulo Losada Vs. Bolivia, en el cual estableció la violación de la obligación estatal de garantizar un acceso igualitario a la justicia penal, en un caso en el que existía una discriminación interseccional, al manifestar lo siguiente:

“166. La Corte advierte que el Estado se encontraba ante una denuncia de violación sexual cometida contra una niña, de modo que por su situación de doble vulnerabilidad anteriormente señalada y en los términos de los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana, Bolivia debía adoptar medidas positivas para garantizar un efectivo e igualitario acceso a la justicia, en los términos de lo ya establecido por esta Corte (supra párrs. 95 a 107). Al respecto, la Corte recuerda que ya se refirió a la información sobre el proceso y los servicios de atención integral disponibles; el derecho a la participación y que las opiniones sean tenidas en cuenta; el derecho a la asistencia jurídica gratuita; la especialización de todos los funcionarios intervinientes; y el derecho a contar con servicios de asistencia médica, psicológica y psiquiátrica que permitan su recuperación, rehabilitación y reintegración. En el presente caso, quedó demostrado que dichas medidas, las cuales eran necesarias para garantizar la igualdad material a Brisa en el proceso penal, no fueron adoptadas, por lo que existió una  discriminación en forma interseccional en el acceso a la justicia, por motivos de género, así como por la condición de niña de la víctima”.

Denota que, el caso precitado, encaja perfectamente lo señalado por Cillero Bruñol, quien indicó que: “para valorar casos como el presente, se requiere de un doble enfoque - de género y de infancia- que permita reconocer la posición de desigualdad y subordinación estructural de las mujeres, niñas y adolescentes debido a su género y edad. En específico, se debe evaluar si en las actuaciones judiciales desarrolladas por el Estado se adoptó un enfoque sensible al género y a la edad, considerando que se trató de un proceso judicial por el delito de violación. La edad es consignada como el primer factor potencial de discriminación interseccional, ubicando a las niñas y adolescentes en un riesgo mucho mayor de sufrir violencia de género” (Resaltado agregado), citando igualmente a la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto.

Así también, se deben considerar los criterios de interpretación de los derechos humanos y el enfoque de género, sentados además en la SCP 0049/2023-S3 de 22 de marzo y la existencia del Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género para su aplicación en el sistema judicial boliviano,  en el que se sistematizan los estándares aplicables sobre el tema con la finalidad de guiar a las y los impartidores de justicia en la implementación de un enfoque interseccional con especial énfasis en las discriminaciones y/o situaciones de vulnerabilidad por cuestión de género; así la obligación de las y los operadores de justicia de juzgar con perspectiva de género puede resumirse en su deber de impartir justicia sobre la base del reconocimiento de la particular situación de desventaja en la cual históricamente se han encontrado las mujeres como consecuencia de la construcción que socioculturalmente se ha desarrollado en torno a la posición y al rol que debieran asumir; por lo que, con este reconocimiento, quienes realicen la función de juzgar, podrán identificar las discriminaciones que pueden sufrir las mujeres, ya sea directa o indirectamente, con motivo de la aplicación del marco normativo e institucional boliviano; para ello, se tiene dentro de este juzgamiento con perspectiva de género se debe partir a su vez la interseccionalidad.

En cuanto al enfoque de género para la valoración del riesgo procesal de fuga o peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados a violencia contra la mujer, la jurisprudencia contenida la SCP 0394/2018-S2, se encargó de desarrollar los estándares aplicables para la valoración de este peligro procesal y respecto a la aplicación del enfoque de género e interseccional, en el caso concreto, se debe considerar que -en la presunta comisión del- delito -investigado- no sólo existe un tema de violencia sexual, sino además de discriminación interseccional, ya que importa dos categorías como es el género y la edad. Ante tal situación, el Estado se encuentra obligado a que las garantías para el acusado sean armonizadas con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos desde una perspectiva de género, pero contrariamente, se advierte que la parte accionada decidió apartarse de éstos estándares y asumir una determinación sin un análisis exhaustivo ni un enfoque de género; ya que al momento que Jhonny López Piuca -ahora tercero interesado-, certifica que actualmente tiene un trabajo, como socio y conductor de un vehículo de la Cooperativa de Transporte "ABASTO SAN JULIAN S.R.L." se da por enervado este requisito para la cesación a su detención -preventiva-. Es evidente que dejaron de lado el hecho de que la combinación de identidades de la víctima (niña y mujer) implicaban una doble vulnerabilidad, la cual se podría ver afectada por una determinación que en los hechos significa la real posibilidad de colocar a la víctima en una situación de revictimización, obligándola a revivir el horrendo episodio. Esto cuando los juzgadores dan por bien hecho que, el presunto autor del hecho acredite que, si sale de prisión preventiva, en su condición de socio de la Cooperativa de Transporte "ABASTO SAN JULIAN S.R.L.". podrá y deberá conducir el vehículo donde se cometió el crimen, con lo que se abre la posibilidad real de que la víctima, para recorrer las rutas que usualmente transita, suba a un vehículo conducido por el perpetrador. De esta manera, no se asumieron las medidas efectivas que resguarden a la víctima y a sus familiares de represalias o nuevas acciones criminales por parte del autor; y más al contrario, en una aplicación mecánica de la norma, ocasionaron que el Estado viole sus deberes reforzados en este tipo de delitos, tal como lo señaló la Corte IDH en el Caso Angulo Losada Vs. Bolivia, en cuanto a que:

“166. La Corte advierte que el Estado se encontraba ante una denuncia de violación sexual cometida contra una niña, de modo que por su situación de doble vulnerabilidad anteriormente señalada y en los términos de los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana, Bolivia debía adoptar medidas positivas para  garantizar un efectivo e igualitario acceso a la justicia...

 

(...) En el presente caso, quedó demostrado que dichas medidas, las cuales eran necesarias para garantizar la igualdad material a Brisa en el proceso penal, no fueron adoptadas, por lo que existió una discriminación en forma interseccional en el acceso a la justicia, por motivos de género, así como por la condición de niña de la víctima”.

Así también, la parte accionada omitió que para valorar casos como el presente, se requiere de un doble enfoque de género y de infancia que permita reconocer la posición de desigualdad y subordinación estructural de las mujeres - niñas por su género y edad. En específico, las actuaciones judiciales desarrolladas debían ser sensibles al género y a la edad, considerando que se trató de un proceso judicial por el delito de violación, evitando determinaciones que no tengan un enfoque centrado en la víctima y por el contrario sólo se haya asumido que el procedimiento se habría dado por cumplido al haber presentado un documento que acredita un trabajo y sin considerar que dicho trabajo, es el medio e instrumento del -presunto- delito de violación; por lo que acorde a lo señalado se tiene a la SCP 0049/2023-S3, que bajo la comprensión amplia del concepto de víctima determinó que, los procedimientos judiciales se deberían adecuar a las necesidades de la víctima, permitiendo que sus opiniones y preocupaciones sean presentadas y examinadas, entre las cuales, por supuesto se encuentra la desconfianza que genera el sistema con determinaciones que dan por bien hecho y cumplido que el perpetrador del delito, utilice su condición de chofer de transporte público para acreditar un trabajo y con ello se asegure volver a las calles en las cuales podrá tener nuevamente contacto con la víctima directa o sus familiares, lo que los coloca en una situación de desigualdad, desventaja y vulnerabilidad frente al agresor o sujeto activo del hecho delictivo. Pues naturalmente una persona que se constituye en parte víctima de un delito se encuentra en situación de desventaja y vulnerabilidad frente al agresor o sujeto activo del hecho delictivo, por el menoscabo sufrido, por la preocupación o nerviosismo de presentar la denuncia y seguir el proceso, etc. Es en este sentido que el Tribunal Constitucional Plurinacional debe utilizar un enfoque de género para la resolución del presente caso, asumiendo medidas especiales de protección, tales como es el resguardo de su integridad psicológica, física y sexual, revocando cualquier determinación que convalide la intención de que el depredador sexual pueda estar nuevamente en las calles conduciendo un transporte público y que, aún peor, los juzgadores consideren que de esa forma debe garantizar el trabajo como medio para obtener la cesación a la detención preventiva. En cuanto a las garantías del debido proceso y la necesidad de armonización con los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y la debida diligencia reforzada en casos de violencia sexual contra mujeres, se deben valorar dos aspectos: El primero referido a la motivación o fundamentación de las resoluciones y el segundo la valoración del riesgo de fuga u obstaculización de la justicia, conforme a lo cual era indispensable que el Tribunal ad quem y a quo, expresen las razones por las cuales consideraban que la determinación de dar por enervado el requisito del trabajo con los medios aportados por el imputado, eran adecuadas, pertinentes y no afectaban los derechos de la víctima, quien no sólo se encontraría en situación de desventaja y vulnerabilidad por su condición de mujer, sino sobre todo por su condición de niña. Asimismo, debieron señalar, cuáles eran las razones para dar por acreditado que, el imputado -procesado- garantice un trabajo para salir de prisión preventiva y que el mismo sea el medio a través del cual perpetró el crimen sexual por el que ahora es juzgado, además de referir cómo se protegería a una niña, cuando el transporte público al cual puede acceder y está en sus posibilidades económicas, no sería el medio propicio para reencontrarse con su victimario. No obstante, al no existir los fundamentos de la determinación, la Resolución se convierte en una mera aplicación mecánica de cumplimiento de requisitos y en consecuencia arbitraria, lo que importa al Tribunal Constitucional Plurinacional como garante de los derechos humanos en nuestro país, rectificar dicha situación de revictimización y violencia institucional en la cual se colocó a la víctima.

Y, respecto al riesgo de fuga u obstaculización de la justicia, sobre la base de la SCP 0394/2018-S2, se debe destacar que en el presente caso, se debe considerar que ante la concurrencia de los dos requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP, referidos a la probabilidad de la participación del imputado y los peligros de fuga u obstaculización, se dispuso la detención preventiva de Jhonny López Piuca -hoy tercero interesado-, quien es actualmente sindicado de la violación a una niña, en el vehículo de transporte público que éste conducía. Ahora bien, como se tiene en antecedentes, el procesado solicitó la cesación de la detención preventiva, afirmando que no existe peligro de fuga al haber presentado la certificación del SEGIP sobre su licencia de conducir y un Certificado como asociado de la Cooperativa de Transporte "ABASTO SAN JULIAN S.R.L.”, documentos con los que los Jueces del Tribunal de Sentencia Penal Primero de Concepción del departamento de Santa Cruz, dieron por enervado el riesgo procesal, precitado. Del mismo modo, en apelación la Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz -hoy accionada-, ratificó que se tienen por cumplidos los requisitos sobre el trabajo con las certificaciones antes mencionadas. Lo anteriormente manifestado, pone en evidencia que, en este caso, no se llevó a cabo una valoración del riesgo de fuga u obstaculización de la justicia con enfoque de género al no considerar lo dispuesto en el numeral “10” del art. 234 -se entiende del CPP-, respecto al peligro efectivo para la víctima o el denunciante y ante la existencia de que la persona imputada pueda poner en riesgo real a la víctima, esto al pretender volver a prestar un servicio público en un transporte que tiene una ruta por la cual, la víctima transita y que fácilmente podría ocasionar un encuentro del perpetrador con la niña. Extremos que hubieran sido fácilmente evidenciables y comprobables, si se hubiera valorado que el certificado de Cooperativa de Transporte "ABASTO SAN JULIAN S.R.L.", acredita que dicha organización presta un servicio a pasajeros en una ruta determinada. Asimismo, el perpetrador garantiza que seguirá trabajando como chofer de dicha línea, al presentar la Certificación como socio de la misma. Toda esta situación de vulnerabilidad o desventaja, en la que se encontraría la víctima respecto al imputado; las características del delito, cuya autoría se atribuye al imputado; y, el incomprensible razonamiento de pretender salir de prisión garantizando que trabajará como chofer de la línea de transporte público y conduciendo el vehículo en el cual violó y vejó a la niña, se constituye en un riesgo real de vulneración de los derechos de la víctima.

Bajo este marco de lineamientos e imperativos convencionales expuestos en el amicus curiae, los antecedentes tanto fácticos como procesales desarrollados ut supra, así como los entendimientos de juzgamientos con perspectiva de género y aplicación de enfoque interseccional asumidos por esta Relatoria en otros fallos constitucionales y que se traducen en los imperativos e intelectos constitucionales que deben guiar la labor de las autoridades jurisdiccionales; corresponde resolver el objeto procesal que motivó la interposición de esta acción de defensa, por la accionante como madre de una menor de edad presunta víctima de violencia sexual.

Así, en el caso sub judice -tal cual se tiene establecido precedentemente- la Vocal accionada a momento de abordar el análisis del elemento de trabajo -integrante de la estructura normativa de art. 234.1 del CPP modificado por la Ley 1173- estableció que, fue observado y que no existiría la Certificación de la lista donde debería figurar el nombre de imputado -procesado-; pero, en audiencia de 16 de julio de 2021, se acreditó que -actualmente- el mencionado era socio y presentó los certificados que fueron observados el 14 de junio del mismo año, certificación de datos y licencia del SEGIP, por lo que, se desvirtuó dándose por acreditado.

Al respecto, se puede advertir que, el único argumento abordado por la Vocal accionada para determinar dar por acreditado el componente procesal del trabajo está relacionado con el cumplimiento de presentación de documental extrañada anteladamente, consecuentemente reconoció la suficiencia de la certificación donde figura el procesado -se entiende como socio de una Cooperativa de Transporte-, lo cual resulta insuficiente e incurre en una actuación jurisdiccional mecánica de cumplimiento de formas procesales, que se abstrajo totalmente de las situaciones que involucran la causa penal -de la cual emerge esta acción de defensa-, careciendo de motivos y justificación fáctica como jurídica es estricta relación y examen integral de las circunstancias propias del hecho investigado, que bajo la debida diligencia como obligación reforzada y transversal y extensiva al principio de eficacia -ampliamente enfatizado por el amicus curiae antes descrito- por la situación específica de la víctima mujer y menor de edad, impelían la visión extensiva y protectiva amplificada basada en la perspectiva de género y el enfoque interseccional, considerando el deber resguardo especial que deben brindar las autoridades judiciales en proceso penales vinculados a violencia sexual en las que estén involucrados mujeres niñas procurando en todo momento que prime su interés superior, otorgándoseles la garantía de su desarrollo integral intrínsecamente concatenado a la obligación de no generarles ningún tipo de revictimización.

Exigencias de despliegue judicial que fueron completamente desconocidas e inaplicadas en el Auto de Vista cuestionado al validarse el componente del trabajo del procesado -hoy tercero interesado- en la condición prestador de servicio de transporte público cuando de la relación circunstanciada de los hechos que generan la activación del aparato sancionador penal del Estado, la presunta comisión del delito de violación a la menor de edad fue suscitada en esa condición (fs. 3 y vta.), por lo que, considerando que este componente procesal interrelacionado al peligro de fuga en su acreditación debe responder a su licitud, en el caso particular, este aspecto no puede ser comprendido en ese alcance dadas las circunstancias en las que habrían ocurrido los hechos investigados y acusados -lo que no implica de forma alguna que este Tribunal esté efectuando una afirmación de fondo sobre el caso que implique desconocer la presunción de inocencia-, lo que decanta que la afirmación de la referida autoridad judicial de su acreditación constituya un contrasentido, cuando además bajo los tantas veces señalados paradigmas interpretativos y de aplicación como la perspectiva de género y el enfoque interseccional que obligan a que reforzar las medidas de protección de la niña frente a la presunta agresión sexual de la que hubiese sido víctima considerando que, en el debate del caso se encuentran involucradas categorías de vulnerabilidad como género y edad; por lo que, el enfoque de la decisión de alzada debió centrarse en la misma, efectuando una ponderación respecto a la intencionalidad de acreditación de trabajo por el ahora tercero interesado bajo los componentes planteados y la vulnerabilidad de la menor de edad valoración y análisis integral que eran de total pertinencia y necesidad a objeto de garantizar que la menor de edad no sufra de revictimización, pues constituía constituye una verdad material innegable la posibilidad de que la víctima, en la ruta que recorre usualmente o en otra, vuelva a ingresar al lugar donde sufrió un trauma severo de violencia ejercida en su contra y con el severo riesgo incluso de un reencuentro con su victimario.

Por lo expuesto, se puede afirmar que la Vocal accionada al consolidar la acreditación del elemento trabajo como presupuesto normativo comprendido en el art. 234.1 de CPP modificado por la Ley 1173,  incurrió en la lesión del debido proceso -invocado también como garantía- en sus elementos de fundamentación, motivación con estricta implicancia en la valoración de la prueba, a la debida aplicación de la ley, al juzgamiento con perspectiva de género, a la tutela -judicial- efectiva y acceso a la justicia; extensibles a los principios de seguridad jurídica, al valor justicia, a la legalidad y a la verdad material como vertientes del debido proceso, debiéndose abrir el campo de acción de esta vía tutelar, con la subsecuente concesión de la tutela pretendida.

En cuanto al punto ii).a) del objeto procesal

La accionante alega que, la autoridad judicial accionada contradictoriamente cuando dispuso que se encuentra latente el riesgo procesal de peligro inminente para la sociedad que fue desvirtuado por el Tribunal a quo -cuyos integrantes son ahora coaccionados-, en su examen sostuvo esa afirmación en que, cometió el hecho en un medio de transporte público, captando a la víctima en el mismo; sin embargo, a momento de examinar el peligro procesal de fuga en su elemento de trabajo, desvirtuó el mismo reconocimiento esta actividad como lícita, lo cual se infiere incidiría en la lesión del derecho al debido proceso en su elemento de congruencia.

Al respecto, cabe inicialmente precisar que, de la revisión al Auto de Vista ahora cuestionado no se advierte que se hubiese asumido expresamente el criterio jurisdiccional alegado por la accionante en esta acción de defensa, en cuanto a que, contrariamente a lo asumido con relación al art. 234.1 -elemento trabajo- del CPP modificado por la Ley 1173 habría establecido la subsistencia del peligro de fuga previsto en el art. 234.7 del citado adjetivo penal sosteniendo -la presunta- comisión del hecho en un medio de transporte público captando a la víctima en el mismo; advirtiéndose únicamente una mención escueta de posible vinculación al último indicado peligro de fuga inherente a la víctima incorporado en el análisis del riesgo de obstaculización normado en el art. 235.2 del citado Código, cuando sostiene, la existencia de otra verdad material que tampoco se puede abstraerse de las amenazas que se realizaron a través de la audiencia virtual a la víctima, “...en este caso igual la víctima sin que le dé el uso de la palabra, ha indicado que el imputado sigue amenazando...” (sic).

A partir de lo cual, no obstante que, el enfoque de lesividad planteado tiene como premisa de sustento una eventual incoherencia interna, no se puede desconocer que al estar inferido bajo el principio del iura novit curia una posible afectación al debido proceso en su elemento de congruencia, la misma posibilita examinar este parámetro también en la dimensión externa.

En sentido, se evidencia que, en el Auto de Vista cuestionado se identificó que la apelante -hoy accionante- dentro de los puntos de agravio formulados contra del Auto 65 (Conclusión II.2), expresó que, con relación al art. 234.7 del CPP -modificado por la Ley 1173- el Tribunal a quo indicó que, no estaba activado, cuando consta en el acta de imposición de medida cautelar -personal-, por lo que erróneamente señaló que no estaba latente; no obstante y pese a estar delimitado taxativamente por la Vocal accionada el alcance motivacional recursivo sobre este peligro de fuga, no se advierte, que la misma hubiese emitido pronunciamiento expreso respecto al mismo, limitándose a efectuar una referencial y somera mención que podría vincularlo dentro del análisis del peligro de obstaculización antes indicado art. 235.2 del CPP modificado por la Ley 1173-; empero, de forma alguna analizó individualmente el cuestionamiento planteada en instancia de alzada, que en esencia convergía en la alegada indebida comprensión por el Tribual a quo de su falta de activación, lo cual impelía el despliegue jurisdiccional necesario de contrastación y verificación de actuados pertinentes a fin de determinar la viabilidad o no del reclamo, extremo que no fue abordado, existiendo falta de diligencia de la referida autoridad judicial en atender congruentemente los agravios que le fueron planteados, más aun cuando -como se tiene alertado- en la dinámica procesal y jurisdiccional ante temáticas de violencia de género y que además en el caso de análisis contempla además otra categoría de desequilibro y de vulnerabilidad como la edad, esta exigencia de adecuada y coherente administración de justicia obliga a extender superlativamente la eficiencia de la labor jurisdiccional, lo que no aconteció en el caso de análisis.

Bajo tales razonamientos y considerando el contenido jurisprudencial glosado en el Fundamento Jurídico III.3, que refuerza que, la congruencia que deben contener las resoluciones jurisdiccionales implica no solo la concordancia  entre la parte considerativa y dispositiva, sino también que esta  concordancia debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos por la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto en la integralidad que ello significa en temática de medidas cautelares personales, se puede concluir en que la Vocal accionada a tiempo de dictar el Auto de Vista 421, inobservó el debido proceso en su elemento de congruencia -en su dimensión externa-, deviniendo este defecto jurisdiccional a que este Tribunal abra el ámbito de protección de esta acción de defensa debiéndose en su efecto conceder la tutela impetrada.

Finalmente, con relación a alegación de vulneración del derecho a la defensa, no se puede establecer una posible afectación o limitación en su ejercicio, puesto que la hoy accionante no detenta intra proceso penal la condición de imputada, procesada y/o acusada, por ende, procesalmente no se le tiene reconocido en estricto sensu el derecho a la defensa, el cual por su connotación y extensión se encuentra configurado en su tuición  para la persona contra la cual se activa la acción punitiva del Estado, en consecuencia corresponde denegar la tutela al respecto.

III.5. Otras consideraciones

Resueltas las problemáticas formuladas por la parte accionante, y dentro de la atribución establecida en el art. 202.6 de la CPE, este Tribunal advierte que, en al Auto de admisión de esta acción de defensa, se consideró de manera genérica la notificación como tercero interesado al Ministerio Público, conforme lo solicitado por la activante de tutela (fs. 42), cuando conforme a la SCP 2161/2013 de 21 de noviembre, que reiteró a la SC 1125/2010-R de 27 de agosto: «“Como órgano autónomo, consagrado constitucionalmente regido, por los principios de unidad y jerarquía; en su calidad de defensor de la legalidad debe ser siempre citado con la acción de amparo para que en la audiencia en uso de sus atribuciones y facultades opine y requiera en cumplimiento de sus funciones, no para que defienda sus propios intereses, por lo que también desde ese punto de vista no puede considerarse 'un tercero interesado', porque 'sus intereses' no están al margen del colectivo social. Tampoco operativamente es factible su intervención en esa condición, porque desnaturalizaría el principio de unidad al tornarle en dual su participación, una como defensor de la legalidad y otra como tercero interesado, lo que por supuesto es inadmisible. Por lo anotado el Tribunal de garantías debe prever la notificación al representante del Ministerio Público, posibilitando su intervención, requerimiento u opinión en representación de los 'intereses generales de la sociedad' y no como persona con interés particular como el que refiere a la calidad de 'tercero interesado”'», con base a lo cual, no correspondía que la representación fiscal sea acogida en tal calidad, lo cual no implica que se restrinja su intervención, por cuanto puede ser escuchado dentro de la tramitación de una acción tutelar, pero no como tercero interesado, sino en el pleno ejercicio de defensor de los intereses y de la sociedad.

Por tal razón, corresponde exhortar a los integrantes de la Sala Constitucional, para que en futuras actuaciones identifiquen con precisión la calidad de intervención de los convocados a participar en las acciones de defensa.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, obró en parte la decisión incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y los arts. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; y, 44.2 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 40/22 de “11” -lo correcto es 10- de mayo de 2022, cursante de fs. 66 vta. a 70, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y, en consecuencia:

1°  CONCEDER en parte la tutela solicitada, ante la evidenciada lesión de los derechos al debido proceso -invocado también como garantía- en sus elementos de fundamentación, motivación con estricta implicancia en la valoración de la prueba, a la debida aplicación de la Ley, al juzgamiento con perspectiva de género, a la tutela -judicial- efectiva y acceso al justicia; extensible a los principios de seguridad jurídica, al valor justicia, a la legalidad y a la verdad material como vertientes del debido proceso, conforme a los argumentos desarrollados precedentemente.

2°  Dejar sin efecto el Auto de Vista 421 de 18 de octubre de 2021, debiendo la Vocal de la Sala Penal Primera del mencionado Tribunal Departamental de Justicia, emitir uno nuevo dentro de las veinticuatro horas de notificada con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, subsanando los defectos jurisdiccional advertidos y considerando las razones y fundamentos expuestos en el presente fallo constitucional, impeliendo sobre todo a aplicar un enfoque interseccional, en lo que corresponda en derecho, a objeto de un técnico y adecuado juzgamiento con perspectiva de género que garantice y evidencie una debida diligencia en procura de proscribir cualquier forma de revictimización de la menor de edad involucrada en el proceso penal de origen.

3°  DENEGAR la tutela solicitada, con relación a los Jueces del Tribunal de Sentencia Penal Primero de Concepción del indicado departamento, y a la alegada lesión del derecho a la defensa, de acuerdo a los argumentos expuestos ut supra.

4º  Disponer que por Secretaria General de este Tribunal se proceda a la notificación con el presente fallo a los nueve Tribunales Departamentales de Justicia, ello por pedagogía constitucional,  a objeto de la aplicación permanente de la debida diligencia en todos los casos que involucren violencia de género, y sobre todo la garantía de proscribir prácticas que deriven en revictimización, en especial de niñas, niños y adolescentes.

5°  Exhortar a Carolina Tania Cabrera Tapia e Ismael Quezada Cerruti, Vocales de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por el motivo expuesto en el Fundamento Jurídico III.5 de este fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

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[1] MANUAL PARA JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO, pág. 15, que cita a ESTELA SERRET BRAVO, Qué es y para qué…, Instituto de la Mujer Oaxaqueña, 2008, pág. 15.