SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1292/2023-S1

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes denuncian que los demandados vulneraron sus derechos colectivos y difusos de la comunidad indígena Correo a vivir en un ambiente sano y saludable sin contaminación, al uso y aprovechamiento exclusivo de sus recursos naturales existentes en su territorio y el derecho a la consulta previa; debido a que: i) La empresa Korihatum SRL, representada legalmente por Germán Sánchez Lipa, viene realizando actividad minera ilegal, puesto que realizan la explotación de oro en el área protegida denominada Chontalaka Yuyo de dicha comunidad, sin contar con autorización, contrato minero ni licencia ambiental, amenazando con esa actividad ilegal los derechos e intereses colectivos de la mencionada comunidad, como el derecho a vivir en un ambiente sano, sin contaminación, al aprovechamiento adecuado de sus ecosistemas, protección de sus aguas, uso y aprovechamiento exclusivo de sus recursos naturales renovables en su territorio y sus áreas protegidas; debido a que viene vertiendo líquidos contaminantes que se están expandiendo al río Yuyo y sus áreas protegidas que ocasionan la muerte de peces y el cambio de color de sus aguas; y, ii) La AJAM omitió controlar y sancionar la actividad  ilegal minera de la empresa Korihatum SRL realizada en el área protegida de la comunidad indígena Correo, ocasionando la vulneración de sus derechos colectivos antes indicados, y también el derecho a la consulta previa, porque no promovió para dicha actividad la consulta previa a la referida comunidad indígena, como establece la Constitución Política del Estado.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para el efecto, se analizaran los siguientes temas: a) Naturaleza jurídica de la acción popular; b) Legitimación activa amplia; c) Carácter autónomo, no subsidiario ni residual de la acción popular; d) El derecho a la consulta previa de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos en materia minera; y, e) Análisis del caso concreto.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción popular

         La acción popular, está configurada en la Constitución Política del Estado en el art. 135, el cual establece que:

La Acción Popular procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta Constitución.

         De esta disposición constitucional se infiere que la acción popular protege derechos e intereses colectivos, además de los derechos e intereses difusos, conforme fue establecido en la SC 1018/2011-R de 22 de junio[1], la cual refiere que:

Como se ha señalado la Constitución Política del Estado sostiene que la acción popular procede contra actos u omisiones que amenacen violar o violen derechos e intereses colectivos, sin hacer referencia a los intereses difusos; sin embargo dicha norma debe ser interpretada sistemáticamente y, en ese sentido, debe tenerse en cuenta que el mismo art. 135 de la CPE, hace referencia, como derechos e intereses protegidos, al patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, los cuales, con base en la distinción efectuada en el punto anterior, son específicamente considerados difusos y no así colectivos.

Consiguientemente, a partir de una interpretación sistemática del art. 135 de la CPE, se debe concluir que la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris “Derechos Colectivos”- y, en ese sentido, cualquier persona perteneciente a colectividad o comunidad afectada puede presentar esta acción que, como su nombre indica, es popular.

En ese entendido, es preciso establecer el ámbito de protección de la acción popular; es decir, respecto a la diferenciación entre derechos o intereses colectivos, difusos e individuales homogéneos; los cuales fueron desarrollados en el marco del mismo fallo constitucional, señalado líneas arriba; el cual, refirió que:

1)    Los intereses o derechos colectivos son intereses comunes a un grupo o colectividad, cuyos miembros tienen una vinculación común; colectividad que; por ello, se encuentra claramente determinada; y cuando se pretenda la tutela, la acción popular deberá ser presentada por cualquier persona perteneciente a dicha colectividad o por otra persona a su nombre, sin necesidad de mandato.

2)    Los intereses o derechos difusos cuya titularidad no descansa en un grupo o colectividad determinada, sino que se encuentran difundidos o diseminados entre todos los integrantes de una comunidad; por lo que, la acción popular puede ser presentada por cualquier persona; es decir, existe una legitimación amplia.

3)    Los intereses de grupo (o intereses individuales homogéneos), si bien, existe una pluralidad de personas; empero, el interés que persigue cada una de ellas es individual, no colectivo ni difuso; es decir, se trata de derechos o intereses individuales que tienen un origen común, por ello han sido denominados como intereses accidentalmente colectivos. En los intereses de grupo, las personas demandan la satisfacción de sus intereses individuales para que se les reconozca el perjuicio ocasionado y se les pague la indemnización que corresponda; es más, puede alegarse la lesión a derechos colectivos o difusos; empero, debe existir una afectación directa a sus intereses individuales.

La SCP 0176/2012 de 14 de mayo[2], siguiendo el razonamiento de la                         SC 1018/2011-R de 22 de junio, ha establecido que:

…los derechos o intereses colectivos en sentido estricto y los derechos o intereses difusos que en esencia son transindividuales e indivisibles y necesariamente requieren una solución unitaria y uniforme, son tutelables por la acción popular, mientras que los derechos o intereses individuales homogéneos al tratarse de derechos subjetivos donde se busca el resarcimiento no se tutelan a través de la acción popular, puesto que en el derecho comparado se protegen por las acciones de grupo (Colombia) donde la sentencia determinará diferentes grados de afectación y de reparación económica.

En cuanto a la subsidiariedad y el plazo para la inmediatez, el art. 136.I de la CPE, ha establecido que:

La Acción Popular podrá interponerse durante el tiempo que subsista la vulneración o la amenaza a los derechos e intereses colectivos. Para interponer esta acción no será necesario agotar la vía judicial o administrativa que pueda existir.

Por lo tanto, en esta acción de defensa, no rige el principio de subsidiariedad; toda vez que, no es necesario agotar la vía judicial ni administrativa para la restitución de derechos alegados como vulnerados; asimismo, esta acción puede ser interpuesta en tanto persista la vulneración de los derechos colectivos; razón por la cual, no se aplica la inmediatez.

Entendimientos que fueron reiterados en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0014/2013-L de 20 de febrero, 0048/2013-L de 6 de marzo, 0160/2015-S1 de 26 de febrero; y, 0110/2018-S2 de 11 de abril, entre otras.

En ese sentido, se puede colegir que los derechos o intereses colectivos y los derechos o intereses difusos que en esencia son transindividuales e indivisibles, necesariamente requieren una solución unitaria y uniforme, siendo tutelables por la acción popular; mientras que, los derechos o intereses individuales homogéneos al tratarse de derechos subjetivos donde se busca el resarcimiento se tutelan a través de la acción de amparo constitucional.

III.2. Legitimación activa amplia

La legitimación activa en la acción popular está regulada normativamente en el art. 136.II de la CPE, que dispone: “Podrá interponer esta acción cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad y, con carácter obligatorio, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, cuando por el ejercicio de sus funciones tengan conocimiento de estos actos…” y en el art. 69 del CPCo, que indica:

La acción podrá ser interpuesta por:

1.    Toda persona natural o jurídica, por sí o en representación de una colectividad, que considere violados o amenazados derechos o intereses colectivos señalados en el Artículo anterior.

2.    El Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo, con carácter obligatorio, cuando por el ejercicio de sus funciones tengan conocimiento de esos actos.

3. La Procuraduría General del Estado.

Ahora bien, la legitimación activa tiene una concepción amplia en la acción popular conforme a las normas citadas en los arts. 136.II de la CPE y 69 del CPCo, lo que no ocurre en otras acciones de defensa que protegen derechos individuales, por cuanto mientras que en la acción de amparo constitucional, se exige que sea presentada por la persona (natural o jurídica) que se crea afectada o por otra a su nombre con poder suficiente, esto debido a que la naturaleza de los derechos individuales tutelados exige un agravio personal y directo, conforme ha entendido en la SC 0626/2002-R de 3 de junio, entre otras, siendo la tutela peticionada en su propio y único beneficio; sin embargo, en la acción popular cualquier persona natural o jurídica tiene derecho a formular demandas porque la protección y salvaguarda de derechos que se busca es para la comunidad, es decir, la legitimación activa la ostenta todo ciudadano para defender los derechos colectivos e intereses difusos de la comunidad a la que pertenece, de donde resulta que el titular de los derechos es la colectividad, es decir, el agravio, la afectación, recae en ella. En ese sentido, la SC 2057/2012 de 8 de noviembre, sostuvo:

De lo anotado, se tiene que la acción popular puede ser presentada por cualquier persona ya sea a título personal o en representación de una colectividad, cuando se alegue lesión a derechos comunes, donde el titular de los derechos violados es la colectividad en general, y para ello cuando lo haga en representación de una colectividad este no requiere de poder alguno (las negrillas son añadidas).

En razón a ello, es posible interponer la acción popular sin el consentimiento de todas las personas afectadas, no se requiere poder notariado alguno ni mandato expreso, ni su presentación está condicionada por ningún requisito procesal de legitimación del accionante adicional a la de su condición de parte de la comunidad.

De otro lado, corresponde recordar que la SC 1977/2011-R de 7 de diciembre, a partir de la disgregación entre derechos e intereses colectivos respecto de los derechos e intereses difusos, distinguió en quien recae la legitimación activa para interponer la acción popular, concluyendo que: i) Cuando se busca la tutela de los primeros (derechos e intereses difusos) la acción popular puede ser presentada por cualquier persona, es decir, existe una legitimación amplia; y, ii) Sin embargo, cuando se pretenda la tutela de derechos o intereses colectivos, en mérito a que la titularidad de los mismos corresponde a un grupo o colectividad, la acción deberá ser presentada por cualquier persona perteneciente a dicha colectividad o por otra a su nombre, sin necesidad de mandato.

Finalmente, del contenido del art. 136.II de la CPE, en concordancia con el art. 69 del CPCo, que reconocen participación obligatoria al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo como parte accionante de una acción popular, cuando los actos u omisiones que violen o amenacen violar derechos o intereses colectivos o difusos lleguen a su conocimiento en el ejercicio de sus funciones[3], es posible concluir que si no actuaron en esa calidad y, la acción popular fue presentada por otras personas naturales o jurídicas, dichas normas abren la posibilidad de que se apersonen a la justicia constitucional emitiendo alegatos en condición de amicus curiae, enriqueciendo el debate jurídico a efectos de garantizar una adecuada defensa y representación de los derechos e intereses de la comunidad (difusos y colectivos), intervención que será convocada de ser necesario, por la justicia constitucional en cada caso concreto.

El razonamiento precedente fue desarrollado en la SCP 0707/2018-S2 de 31 de octubre.

III.3. Carácter autónomo, no subsidiario ni residual de la acción popular

Los arts. 136.I de la CPE y 70 del CPCo, señalan que la acción popular puede interponerse sin necesidad de agotar la vía judicial o administrativa que exista al efecto. Eso significa, que la acción popular tiene carácter autónomo o principal; es decir, no es subsidiaria, supletiva o residual, en razón a las finalidades que persigue este mecanismo procesal, que son la tutela de derechos e intereses colectivos y difusos, cuando se produzca un daño o agravio a un interés, cuya titularidad recae en la comunidad.

Entendimiento asumido, por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2057/2012 de 8 de noviembre y 0276/2012 de 4 de junio, entre otras.

III.4. El derecho a la consulta previa de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos en materia minera

El derecho de las NPIOC a la consulta previa, se halla establecida en el                    art. 30. 15 de la CPE, que dispone que tienen derecho:

A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.

De igual forma, el art. 403.I de la CPE, refiere al reconocimiento del derecho a la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios.

El derecho a la consulta previa también se encuentra reconocido en los instrumentos internacionales; así el art. 6.1 del Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), establece que al aplicar las disposiciones de dicho Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

Por su parte el art. 6.2 del Convenio 169 señala que:

Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Ahora bien, el art. 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, establece:

Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado.

Asimismo, la normativa ordinaria interna, en el art. 40 de la Ley del Régimen Electoral, establece que el órgano electoral a través del Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrático (SIFDE), realizará la observación y acompañamiento de los procesos de consulta previa, de forma coordinada con las organizaciones e instituciones involucradas.

Por su parte, el art. 5 de la citada norma señala que los criterios mínimos que deben ser tomados en cuenta durante la observación y el acompañamiento a los procesos de consulta previa, son la buena fe, concertación, informada, libre, previa y el respeto a las normas y procedimientos propios.

En ese marco normativo respecto a la consulta previa de las NPIOC, se tiene que en el ámbito de la minería, la Ley de Minería y Metalurgia establece en su Título VI “Consulta previa en materia minera” y su “procedimiento”, conforme se tiene en las siguientes disposiciones:

Artículo 207. (DERECHOS Y ALCANCES).

I.     De acuerdo con el numeral 15 del Artículo 30 y Artículo 403 de la Constitución Política del Estado, se garantiza el derecho de consulta previa, libre e informada realizada por el Estado a las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo afroboliviano, como derecho colectivo y fundamental de carácter obligatorio, a realizarse respecto de toda solicitud bajo la presente Ley, para la suscripción de un contrato administrativo minero susceptible de afectar directamente sus derechos colectivos.

II.    Las operaciones mineras que comprendan sólo por prospección y exploración no requieren de la consulta previa prevista en el Parágrafo I del presente Artículo.

III.  La consulta prevista en el Parágrafo I precedente, se aplicará para las solicitudes de nuevos contratos administrativos mineros en áreas libres que se presenten a partir de la publicación de la presente Ley.

IV.   No están sujetos al procedimiento de la consulta prevista en el Parágrafo I del presente Artículo por tratarse de derechos pre-constituidos o derechos adquiridos, según corresponda:

a)    Los contratos administrativos mineros por adecuación.

b)    Los contratos de arrendamiento o riesgo compartido, conforme disponen los Artículos 62 y 190.

V.    La consulta en curso del tipo previsto en el Parágrafo I que no hubieran concluido a la fecha de publicación de la presente Ley, continuarán y concluirán de acuerdo a lo previsto en el presente Capítulo en función en el estado en que se encuentren de acuerdo a la presente Ley.

(…)

Artículo 210. (FASE PREPARATORIA).

I.     Presentada la solicitud para contrato  administrativo minero de acuerdo con la presente Ley, la Directora o Director Regional competente de la AJAM procesará la solicitud hasta concluir la fase de oposición si se presentare de acuerdo a lo previsto en el Artículo 165 de la presente Ley.

II.    Concluida la oposición, la AJAM identificará al sujeto o sujetos cuyos derechos colectivos pudieran quedar afectados y dispondrá, mediante resolución, el inicio del procedimiento de consulta prevista en el Parágrafo I del Artículo 207 de la presente Ley (el resaltado es añadido).

La consulta previa es un derecho fundamental de las NPIOC, comunidades interculturales y pueblo afroboliviano, quienes deben ser consultados por el Estado respetando sus normas y procedimientos propios, con la finalidad de socializar y deliberar los proyectos mineros que pretendan instalarse en los territorios de los sujetos de consulta y que puedan o no afectar los mismos, su cultura y sus derechos colectivos; puesto que, es obligatorio en toda solicitud de contrato administrativo minero, iniciando la misma una vez que se cuenta con plan de trabajo aprobado por la instancia técnica correspondiente, cumpliendo determinados requisitos y antes de la suscripción de un contrato administrativo minero.

III.5. Análisis del caso concreto

Los accionantes denuncian que los demandados vulneraron sus derechos colectivos y difusos de la comunidad indígena Correo a vivir en un ambiente sano y saludable sin contaminación, al uso y aprovechamiento exclusivo de sus recursos naturales existentes en su territorio y el derecho a la consulta previa; debido a que: a) La empresa Korihatum SRL, representada legalmente por Germán Sánchez Lipa, viene realizando actividad minera ilegal, puesto que realizan la explotación de oro en el área protegida denominada Chontalaka Yuyo de dicha comunidad, sin contar con autorización, contrato minero ni licencia ambiental, amenazando con esa actividad ilegal los derechos e intereses colectivos de la mencionada comunidad, como el derecho a vivir en un ambiente sano, sin contaminación, al aprovechamiento adecuado de sus ecosistemas, protección de sus aguas, uso y aprovechamiento exclusivo de sus recursos naturales renovables en su territorio y sus áreas protegidas; debido a que viene vertiendo líquidos contaminantes que se están expandiendo al río Yuyo y sus áreas protegidas que ocasionan la muerte de peces y el cambio de color de sus aguas; y,                 b) La AJAM omitió controlar y sancionar la actividad  ilegal minera de la empresa Korihatum SRL realizada en el área protegida de la comunidad indígena Correo, ocasionando la vulneración de sus derechos colectivos antes indicados, y también el derecho a la consulta previa, porque no promovió para dicha actividad la consulta previa a la referida comunidad indígena, como establece la Constitución Política del Estado.

Precisada la problemática planteada, corresponde analizar, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada, conforme se tiene de la delimitación procesal-constitucional realizada precedentemente; en ese sentido, es preciso efectuar una contrastación de los antecedentes.

Se advierte del Auto 391/2021 de 13 mayo, emitido por el Director Departamental de La Paz de la AJAM, mediante el cual dispuso la admisión de la solicitud de Contrato Administrativo Minero presentada el 15 de diciembre de 2020, por Germán Sánchez Lipa, en representación legal de la empresa Korihatum SRL, por las ocho cuadrículas restantes, en cumplimiento al art. 7.II del Reglamento de Otorgación y Extinción de Derechos Mineros en áreas protegidas, considerando que dichas cuadrículas, son compatibles con la actividad minera estrictamente artesanal, entiendo que esta comprende operaciones mineras que utilizan un alto componente de mano de obra (Conclusión II.1).

         Asimismo, se tiene que la AJAM dio respuesta a las notas de 5 y 14 de mayo de 2021 del Secretario General de la Comunidad Originaria Ancestral Chuntalaka, a través de Nota de 20 de mayo de similar año, respecto a la consulta previa, donde se refirió que conforme al art. 213.IV de la Ley 535, concordante con el art. 34.4 del Reglamento de Otorgación y Extinción de Derechos Mineros, el momento en el que los sujetos de consulta pueden formular sus observaciones y/o propuestas, así como la identificación de situaciones que pudieran afectar a su derechos colectivos y los mecanismos de reparación es en la Reunión Deliberativa de Consulta Previa; sin embargo, el trámite que hace referencia aún no ingresó a la etapa de Consulta Previa, situación por la que no se puede dar curso a lo solicitado (Conclusión II.2).

         De igual forma se advierte Nota de 28 de enero de 2022, mediante la cual, el Ministro de Minería y Metalurgia se dirigió al Presidente Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia, emitiendo respuesta a la PIE presentada por el Senador Hilarión Mamani Navarro respecto a si la empresa Korihatum SRL cuenta con contrato administrativo minero, en dicha respuesta se señaló que “De acuerdo a la (…) SIACCMB, cursa registro de solicitud de CAM en el área minera objeto de la denuncia, que a la fecha se encuentra en trámite en el marco de la Ley 535” (sic), asimismo identificaron la existencia de actividad minera, como ser chutes para el lavado de oro físico, como equipo pesado, gran cantidad de combustible como ser gasolina y diésel. No se verificó personas en flagrancia; empero,  evidenciaron personas asentadas en el área minera, cuya comunidad denomina Correos, identificándose como una Comunidad Indígena Originaria Campesina; empero, no presentaron documentación alguna que respalde ello, identificando los comunarios de Chontalaka y alrededores, a dichas personas asentadas realizando actividad minera en el lugar (Conclusión II.3).

         En atención al requerimiento fiscal dentro del caso 204102192100068, la Directora Ejecutiva Nacional de la AJAM, mediante Nota de 8 de abril de 2022, informó que no cursa inscripción de derechos mineros bajo la titularidad de Germán Sánchez Lipa; sin embargo de ello, identificó un área minera fuera de vigencia con la denominación Chontalaka con “C.U. 2021304” en el departamento de La Paz, provincias Bautista Saavedra y Franz Tamayo, municipios de Apolo y Charazani, la titularidad de la empresa Korihatum SRL (Conclusión II.4).

De igual forma, se tiene en la Conclusión II.5 de este fallo constitucional, que el Director General de Medio Ambiente y Cambios Climáticos dependiente del Ministerio de Medio Ambiente y Agua, en respuesta a la nota de 28 de abril de 2022 del “Tribunal de Justicia Indígena de las 34 Naciones y Pueblos de Bolivia (CIDOB)”, informo que de la revisión efectuada en el CEDOCA y del SNIA, se evidencia que la empresa Korihatum SRL, no cuenta con licencia ambiental.

         Por otro lado, cursa Informe de Ensayo en Agua de Rio A 46/22, elaborado por Jaime Chincheros Paniagua, Responsable del Laboratorio de Calidad Ambiental del Instituto de Ecología de la Facultad de Ciencias Puras y Naturales de la UMSA, cuya caracterización de muestra es agua del rio Yuyo en el cual se advierte mercurio. Dicho informe fue complementado por el actual responsable -Darío Achá Cordero- de dicho laboratorio, en el cual se tiene que “El nivel detectado está 180 veces por encima de los niveles establecidos como máximos para cuerpos receptores como el Río Yuyo, de acuerdo con el reglamento de la Ley 1333 - Ley del Medio Ambiente. De acuerdo con el mismo reglamento el nivel de mercurio detectado en esa muestra está 100 veces por encima de los niveles máximos aceptables para descargas líquidas. Consiguientemente, este resultado sugiere que los niveles de contaminación por mercurio están muy por encima de los permisibles y ameritan mayor investigación para determinar si los mencionados niveles corresponden a parte del río o a descargas de alguna actividad como una operación minera. En todo caso, ya sea que se trate de un nivel correspondiente al río o a una descarga industrial, se estaría infringiendo la normativa nacional…” (sic [Conclusiones II.6 y II.7).

Ahora bien, conforme a los antecedentes se establece que los accionantes denuncian la vulneración de los derechos a vivir en un ambiente sano sin contaminación, con manejo y aprovechamiento de los ecosistemas y protección de sus aguas, el derecho al uso y aprovechamiento exclusivo de sus recursos naturales y el derecho a la consulta previa; puesto que, la empresa Korihatum SRL, sin contar con contrato administrativo minero ni licencia ambiental, está realizando explotación minera de forma ilegal y la AJAM no controla ni sancionar esa explotación ilegal por parte de la nombrada empresa y tampoco promovió la consulta previa a la comunidad indígena Correo, conforme dispone la Norma Suprema.

Antes de ingresar al análisis de fondo sobre las problemáticas identificadas en esta instancia constitucional, es pertinente referirnos sobre la legitimación activa de los demandantes de tutela, la cual fue cuestionada por el representante legal de la empresa Korihatum SRL -codemandada-; en tal sentido, la jurisprudencia constitucional estableció que la acción popular puede ser presentada por cualquier persona ya sea a título personal o en representación de una colectividad, cuando se alegue lesión a derechos comunes, donde el titular de los derechos violados es la colectividad en general, y para ello cuando lo haga en representación de una colectividad este no requiere de poder alguno, ello conforme a la jurisprudencia descrita en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional; de lo cual se colige que para interponer la acción popular no es necesario el consentimiento de todo el colectivo afectado cuando se pretende derechos o intereses colectivos y en el presente caso de análisis los accionantes acreditaron que eran parte de la comunidad indígena Correo; asimismo, se advierte memorial cursante de fs. 262 a 263; mediante el cual, se apersonan los nuevos representantes de la comunidad indígena Correo, quienes fueron elegidos en asamblea mensual extraordinaria el 27 de agosto de 2022; en consecuencia, se tiene por acreditado su legitimación activa en la presente acción popular.

Ahora bien, conforme a ese precedente jurisprudencial, se ingresara al análisis de fondo de los supuestos derechos lesionados por cada demandado.

Con relación a la empresa Korihatum SRL

La parte accionante denuncia que la empresa Korihatum SRL, representada legalmente por Germán Sánchez Lipa, viene realizando actividad minera ilegal, puesto que realizan la explotación de oro en el área protegida denominada Chontalaka Yuyo de la comunidad indígena Correo, sin contar con autorización, contrato minero ni licencia ambiental, amenazando con esa actividad ilegal los derechos e intereses colectivos de dicha comunidad, como el derecho a vivir en un ambiente sano, sin contaminación, al aprovechamiento adecuado de sus ecosistemas, protección de sus aguas, uso y aprovechamiento exclusivo de sus recursos naturales renovables en su territorio y sus áreas protegidas; debido a que viene vertiendo líquidos contaminantes que se vienen expandiendo al río Yuyo y sus áreas protegidas que ocasionan la muerte de peces y el cambio de color de sus aguas.

De antecedentes se tiene que la AJAM admitió la solicitud de contrato administrativo minero presentada el 15 de diciembre de 2020, por el representante legal de la empresa Korihatum SRL -ahora codemandado-; en tal sentido fue emitido Auto 391/2021 de 13 mayo, por las ocho cuadrículas restantes, considerando que dichas cuadrículas, son compatibles con la actividad minera estrictamente artesanal, entendiéndose que esta comprende operaciones mineras que utilizan un alto componente de mano de obra.

El trámite para la obtención del contrato administrativo minero no fue concluido; toda vez que, según informe de la MAE del Ministerio de Minería y Metalurgia de 14 de diciembre de 2021 y de conocimiento del Ministerio de la Presidencia, el 16 de similar mes y año, así como de la Comisión de Economía Plural, Producción, Industria e Industrialización de la Cámara de Senadores de la Asamblea Legislativa Plurinacional, a la fecha se encuentra en trámite el contrato administrativo minero (Conclusión II.3); asimismo, la AJAM a través del informe oral señaló que la empresa Korihatum SRL no cuenta con el contrato administrativo minero; estableciendo de forma objetiva que dicha empresa no culminó el trámite para obtener el contrato administrativo minero y de esta manera iniciar la explotación minera de forma legal.

De igual manera, el informe del Ministerio de Minera y Metalurgia, establece que en el lugar se encontró equipo pesado -maquinaria-, así como una gran cantidad de combustible -gasolina y diésel-; aspecto que confirma lo vertido por los demandantes de tutela respecto a que la empresa Korihatum SRL instaló un campamento minero con maquinaria industrializada y combustibles que serían utilizados para efectuar una posible explotación minera sin contar con el respectivo contrato administrativo minero, en razón que dicho trámite no concluyo para iniciar la referida explotación minera de forma legal; sin embargo, la empresa ya se encuentra asentada en la comunidad indígena Correo con el material y maquinaria para dar inicio a la explotación minera; si todavía no estaría realizando dicha explotación; y en el hipotético caso que la AJAM hubiese otorgado dicha autorización a través del contrato administrativo minero el cual debió ser aprobado a través de una ley por la Asamblea Legislativa Plurinacional, la explotación minera debió ser de forma artesanal, conforme refiere el Auto 391/2021 de 13 mayo, en el cual se estableció que considerando las ocho cuadrículas son compatibles con la actividad minera estrictamente artesanal, entendiéndose  que esta comprende operaciones mineras que utilizan un alto componente de mano de obra y no así la utilización de maquinaria pesada; conforme fue advertido durante la inspección técnica in situ en el sector de Chontalaka Yuyo.

Asimismo, se colige que la empresa Korihatum SRL no cuenta con licencia ambiental, según el informe emitido por el Director General de Medio Ambiente Y Cambios Climáticos dependiente del Ministerio de Medio Ambiente y Agua, y lo más sugerente es el resultado de análisis del informe A 46/22 sobre el ensayo de agua del rio Yuyo, en el cual se establece la existencia de mercurio, de acuerdo también del informe complementario emitido por el actual Responsable del Laboratorio de Calidad Ambiental del Instituto de Ecología de la Facultad de Ciencias Puras y Naturales de la UMSA, situación que estaría generando una contaminación de las aguas del rio de referencia, aclarando que esta contaminación no sea atribuible de forma directa a la empresa Korihatum SRL; sin embargo, al haberse confrontado que dicha empresa no cuenta con un derecho consolidado para la exploración minera, la misma no puede iniciar actividades mineras mientras no obtenga el contrato administrativo minero a través de una ley emitida por la instancia competente.

En ese marco de antecedentes como el muestrario de imágenes adjuntas a la presente causa, cursantes de fs. 16 a 22,  y el informe emitido por el Ministerio de Minería y Metalurgia citado precedentemente, se advierte que la empresa Korihatum SRL, ahora codemandada, instaló un campamento con maquinaria pesada y combustibles como gasolina y diésel sin contar aún con la autorización respectiva para iniciar la explotación minera en la comunidad indígena Correo y menos con una autorización ambiental, conforme se tiene de la Nota de 5 de mayo de 2022 emitida por el Director General de Medio Ambiente y Cambios Climáticos dependiente del Ministerio de Medio Ambiente y Agua (Conclusión II.5); asimismo, se establece que en los predios circundantes al campamento minero, realizaron una remoción de tierras, así como la arboleda, apertura de sendas y la afectación de las aguas del rio Yuyo, que de acuerdo a las imágenes se observa que tiene un color gris y turbio, a diferencia de una corriente natural, como también se advierte una especie de lagunilla de color amarillo verdusco; esa situación hace entrever una contaminación del referido rio, más aun tomando en cuenta el Informe A 46/22 de 31 de mayo de 2022 emitido por el responsable del Laboratorio de Calidad Ambiental de la Facultad de Ciencias Puras y Naturales de la UMSA, en el cual se estableció la existencia de mercurio en la muestra de las aguas del rio Yuyo (Conclusión II.6), información complementada por la nota de 13 de noviembre de 2023, en la cual se establece que el nivel de mercurio encontrado en la muestra es muy elevado y el nivel detectado está ciento ochenta veces por encima de los niveles establecidos como máximos para cuerpos receptores como el río Yuyo, de acuerdo con el Reglamento en Materia de Contaminación Hídrica de la Ley 1333[4] -Ley del Medio Ambiente-, siendo el nivel de mercurio detectado en esa muestra cien veces por encima de los niveles máximos aceptables para descargas líquidas.

Asimismo, dicho informe complementario refirió que “En cuanto a la ‘comparación del valor límite de contaminación hídrica del referido río’, como se mencionó la normativa Boliviana establece un límite de 0.001 mg de mercurio por litro. La muestra A 46/22 tenía una concentración de 0.180 mg de mercurio por litro. Por tanto, según la norma el agua del río Yuyo tiene 180 veces más mercurio del que debería. Comparando con estudios previos en la región tenemos datos que oscilan entre 0.000007 y 0.000019 mg de mercurio por litro (Maurice-Bourgoin et al. 2000). Por tanto, los niveles detectados en la muestra A 46/22 están 10 mil veces por encima de los previamente reportados en la región, aunque no en ese río en particular. Esto llama mucho la atención y requiere urgente investigación, porque podría representar un nivel de contaminación realmente extremadamente peligroso” (sic [Conclusión II.7]).

De esos antecedentes se colige la afectación de los derechos colectivos al medio ambiente de la comunidad indígena Correo, que ocasiona problemas en sus habitantes, así como en la ganadería y agricultura del lugar, situación que podría propagar en mayor grado de la que fue detectada por el Laboratorio de Calidad Ambiental del Instituto de Ecología de la Facultad de Ciencias Puras y Naturales de la UMSA, por la actividad minera ilegal de la empresa Korihatum SRL, ahora codemandada, cuyo representante a través de su defensa técnica, en audiencia de la presente acción tutelar no desmintió el asentamiento de dicha empresa en los predios de la comunidad indígena Correo; toda vez que, a la cuestionante del Presidente de la Sala Constitucional, quién pregunto: “…si en el lugar tiene un campamento…” (sic); el demandado emitió la siguiente respuesta “…entiéndase bien la actividad minera tiene que ver con un derecho de subsuelo, no con un derecho de superficie. En este sentido la AJAM al haber aceptado el trámite lo único que le ha permitido es iniciar un trámite, ello no implica que pueda o no pueda tener un asentamiento porque la AJAM no tiene competencia, repito, otorgamos derechos de actividad de subsuelo de actividad minera, lo que puede ocurrir en superficie que no tenga que ver con la explotación o la actividad minera no podemos emitir pronunciamiento alguno” (sic), de lo cual se concluye que la empresa codemandada tiene asentado un campamento minero con maquinaria propia de dicha actividad.

También se tiene nota de 28 de enero de 2022, por la cual, el Ministro de Minería y Metalurgia, se dirigió al Presidente del Estado Plurinacional  de Bolivia elevando informe sobre la identificación de la existencia de actividad minera en la comunidad indígena Correo, encontrándose equipo pesado, gran cantidad de combustible como ser gasolina y diésel (Conclusión II.3).

Por todo lo referido precedentemente, se tiene que la empresa codemandada, sin contar con la autorización respectiva y menos la autorización ambiental; se encuentra asentada en los predios de la comunidad indígena Correo con maquinaria pesada y combustibles como gasolina y diésel, con el objeto de iniciar su actividad minera, sin antes contar con la autorización respectiva por las instancias pertinentes y sobre todo con la autorización medio ambiental, tomando en cuenta el grado de contaminación de las aguas de rio Yuyo que fue establecido por el Laboratorio de Calidad Ambiental del Instituto de Ecología de la Facultad de Ciencias Puras y Naturales de la UMSA; en tal sentido, se tiene por acreditado la vulneración de derechos colectivos relacionado con el medio ambiente, la seguridad y salubridad pública, conforme se describe en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional; correspondiendo, conceder la tutela con relación a este agravio.

Respecto a las autoridades codemandadas de la AJAM

Conforme denuncian los accionantes, la AJAM omitió controlar y sancionar la explotación ilegal por parte de la empresa Korihatum SRL y tampoco promovió la consulta previa a la comunidad indígena Correo, conforme dispone la Constitución Política del Estado, sin puntualizar los accionantes cuál de las dos autoridades demandadas -Directora Ejecutiva Nacional y Director Departamental de La Paz- hubiesen incurrido en vulneración de los derechos colectivos; por lo que, se ingresará al análisis tomando en cuenta como codemandado a la entidad autárquica, instancia que hubiese incurrido en vulneraciones:

1)    Sobre la omisión de controlar y sancionar la explotación minera ilegal por parte de la empresa Korihatum SRL

Con relación a esta falta de control y fiscalización por parte de la AJAM, de antecedentes traídos en revisión no se advierte documentación alguna sobre denuncia que hubiesen presentado los demandantes de tutela ante la AJAM, respecto a la actividad minera ilegal que estuviese realizando la empresa Korihatum SRL en la comunidad indígena Correo, explotación que estaría ocasionando una contaminación ambiental en el rio Yuyo.

Este aspecto que fue admitido por la defensa técnica de los accionantes, cuando el Vocal constitucional interpelo “…en qué fecha o a través de qué acto se le ha puesto a conocimiento estos actos de explotación ilegal o es que su pretensión de tutela es únicamente vinculado a los deberes y obligaciones que tiene por mandato normativo…” (sic) y en respuesta admitió que solo por deberes y por mandato normativo.

Bajo esos antecedentes se establece que las autoridades codemandadas de la AJAM no recibieron de manera formal denuncia respecto a la explotación minera ilegal por parte del empresa Korihatum SRL; en tal sentido, esta acción tutelar no podría activarse mientras no se agoten los medios o recursos legales que permitan la protección de los derechos de los afectados, conforme se establece en los arts. 129.I de la CPE y 54 del CPCo; consecuentemente, esta instancia no advierte omisión incurrida por parte de las autoridades codemandadas; por lo que, corresponde denegar la tutela con relación a esta denuncia por falta de elemento objetivo acorde al principio de verdad material.

2)    Respecto a la falta de promoción de la consulta previa a la comunidad indígena Correo

Los accionantes refieren que la AJAM no ha realizado o promovido la consulta previa conforme establece la Constitución Política del Estado.

Ante esta denuncia es pertinente remitirnos al Fundamento Jurídico  III.4 del presente fallo constitucional, respecto al procedimiento que rige para realizar la consulta previa, la cual se realiza obligatoriamente en toda solicitud de contrato administrativo minero iniciada en el marco de la Ley de Minería y Metalurgia, dicha consulta previa se efectiviza una vez que se cuenta con un plan de trabajo aprobado por la instancia técnica correspondiente que cumple determinados requisitos y antes de la suscripción de un contrato administrativo minero.

En el presente caso de análisis, conforme se estableció precedentemente, la empresa Korihatum SRL solo inició el trámite para obtener el contrato administrativo minero, conforme se tiene del Auto 391/2021 de 13 mayo, emitido por la AJAM, en el cual solo se dispuso la admisión de la solicitud de contrato administrativo minero, debiendo dicha empresa cumplir previamente con el trámite antes de llegar a la consulta previa, derecho constitucional reconocido a las NPIOC, conforme dispone el art. 30.I.15 de la Norma Suprema, en el cual se dispone que se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.

CORRESPONDE A LA SCP 1292/2023-S1 (viene de la pág. 24).

En esos antecedentes, no se advierte vulneración de derechos con relación a la omisión por parte de la AJAM respecto a la consulta previa a la comunidad indígena Correo; por lo que, se deniega la tutela con relación a este punto.

Consecuentemente, la Sala Constitucional al conceder parcialmente la tutela impetrada actuó correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve CONFIRMAR la Resolución 131/2022 de 4 de agosto, cursante de fs. 248 a 253 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Tercera del departamento de La Paz; y, en consecuencia:

1°  CONCEDER la tutela solicitada, con relación a la empresa Korihatum SRL, ratificando lo dispuesto por la Sala Constitucional Tercera del departamento de La Paz, respecto a la prohibición de realizar cualquier actividad minera en la comunidad indígena Correo; mientras no concluya el trámite para acceder a la respectiva autorización para dicha actividad minera; mientras tanto:

2°  Se dispone el retiro de la maquinaria pesada que se encuentra en predios de la comunidad indígena Correo, en el plazo de 48 horas si todavía no hubiese sido retirada conforme dispusieron los Vocales constitucionales.

3°  DENEGAR la tutela solicita con relación a la Autoridad Jurisdiccional y Administrativa Minera, conforme a los fundamentos descritos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

[1] En su acápite III.1.3, señaló que: a. Los intereses y derechos colectivos, los intereses y derechos difusos y los intereses de grupo Los intereses colectivos y los difusos tienen varias similitudes: En ambos existe una pluralidad de personas y tienen como características el ser transindividuales e indivisibles, debido a que los intereses incumben a una colectividad y la lesión o satisfacción de uno de los interesados incumbe a los demás; sin embargo, se distinguen en que los colectivos son intereses comunes a un grupo o colectividad, cuyos miembros tienen una vinculación común; colectividad que, por ello, se encuentra claramente determinada; en tanto que son difusos los intereses cuya titularidad no descansa en un grupo o colectividad determinada, sino que se encuentran difundidos o diseminados entre todos los integrantes de una comunidad (OVALLE FAVELA, José, acciones populares y acciones para la tutela de los intereses colectivos, en similar sentido, SABSAY, Daniel Alberto, El “Amparo Colectivo”).

(…)

Por su parte, en los intereses de grupo (o intereses individuales homogéneos) si bien existe una pluralidad de personas; empero, el interés que persigue cada una de ellas es individual, no colectivo ni difuso; es decir, se trata de derechos o intereses individuales que tienen un origen común, por ello han sido denominados como intereses accidentalmente colectivos. En los intereses de grupo, las personas demandan la satisfacción de sus intereses individuales para que se les reconozca el perjuicio ocasionado y se les pague la indemnización que corresponda; es más, puede alegarse lesión a derechos colectivos o difusos, empero, debe existir una afectación directa a sus intereses individuales. La suma de intereses individuales configura la llamada acción de grupo.

(…)

Consiguientemente, a partir de una interpretación sistemática del art. 135 de la CPE, se debe concluir que la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris “Derechos Colectivos”- y, en ese sentido, cualquier persona perteneciente a colectividad o comunidad afectada puede presentar esta acción que, como su nombre indica, es popular.

Cabe aclarar que los intereses de grupo no encuentran protección en la acción popular, pues, como se tiene señalado, en esos casos no existe un interés común -colectivo ni difuso-, sino un interés individual que, en todo caso, podrá ser tutelado a través de la acción de amparo constitucional, previa unificación de la representación.

Asimismo, se debe hacer referencia a que la Constitución Política del Estado, a través de una cláusula abierta, permitirá la integración de otros derechos similares a partir del bloque de constitucionalidad y el Derecho Internacional de Derechos Humanos.

[2] En su Fundamento Jurídico III.1, señaló que: “i) Derechos o intereses colectivos en sentido estricto, correspondientes a un colectivo identificado o identificable como son por ejemplo las naciones y pueblos indígena originario campesinos (art. 30.II de la CPE), cuyos componentes están organizados y mantienen relaciones orgánicas entre sí.

ii) Derechos o intereses difusos, que corresponden a una pluralidad de personas que no pueden determinarse, lo que puede suceder por ejemplo cuando la distribución de un medicamento dañado amenaza a todo potencial usuario. Asimismo, por la naturaleza de estas circunstancias no existe la posibilidad de concebir que la pluralidad de sujetos estén organizados mediante mecanismos de coordinación de voluntades y menos que tengan una relación orgánica entre sí;

iii) Derechos o intereses individuales homogéneos -que en el marco de la SC 1018/2011-R de 22 de junio, se denominan intereses de grupo-, corresponden a un conjunto de personas que accidentalmente se encuentran en una misma situación cuyos componentes individualmente cuentan con derechos subjetivos por un 'origen común' siendo sus acciones procesales divisibles, pero que en virtud al principio de economía procesal se pueden tratar de forma colectiva, aspecto que sucede por ejemplo cuando un producto defectuoso provocó daños en la salud de varios individuos, en dichos casos los afectados buscarán el resarcimiento, pero para no iniciar sucesivas demandas civiles en detrimento a la administración de justicia pueden resolverse en una misma sentencia.

[3] La SC 1977/2011-R de 7 de diciembre, recordó la obligación constitucional que tienen estos organismos -Ministerio Público y Defensoría del Pueblo- de presentar la acción popular, cuando en el ejercicio de sus funciones, tengan conocimiento de actos que lesionen los derechos e intereses objeto de protección

[4] LEY 1333 LEY DEL MEDIO AMBIENTE PROMULGADA EL 27 de Abril de 1992

REGLAMENTACION DE LA LEY 1333 DEL MEDIO AMBIENTE:

REGLAMENTO GENERAL DE GESTION AMBIENTAL

REGLAMENTO EN MATERIA DE CONTAMINACION HIDRICA

REGLAMENTO PARA ACTIVIDADES CON SUSTANCIAS PELIGROSAS

REGLAMENTO DE GESTION DE RESIDUOS SOLIDOS

REGLAMENTO DE PREVENCION Y CONTROL AMBIENTAL