SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1292/2023-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 29 de junio de 2022, cursante de fs. 23 a 33, la parte accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La comunidad indígena Correo forma parte del pueblo Leco del municipio de Apolo de la provincia Franz Tamayo del departamento de La Paz, población indígena originario campesina de la amazonia boliviana, de la cual su territorio se encuentra constituido con pequeños ríos que pasan por dicha comunidad indígena, tales como el Lipamayo y Sonsomayo que inician en sus partes altas y concluyen en los ríos Chiara y Quimalora; por lo general en los sectores donde habitan existen fuentes de aguas permanentes y temporales.

El uso de los recursos naturales renovables en la citada comunidad indígena proviene de las plantas y animales silvestres, dentro de las plantas están los recursos forestales maderables y forestales no maderables; la pesca es constante por las familias del lugar, siendo los lugares de pesca los ríos Chiara y Quemalora que pasan cerca de la referida comunidad indígena.

El área de su territorio donde se encuentra la comunidad indígena Correo corresponde a los bosques montañosos húmedos y secos; y, la sabana andina; sin embargo, la forma de vida y existencia de la referida comunidad indígena del pueblo Leco está siendo amenazada y dañada por la presencia de la empresa Korihatum SRL, en razón de la explotación de oro de forma ilegal desde agosto de 2021, en el área protegida denominada Chontalaka Yuyo, puesto que no cuenta con autorización, contrato minero ni licencia ambiental.

En julio de 2021, la AJAM acompañada de funcionarios policiales se constituyeron en la comunidad indígena Correo para efectuar una inspección ante la denuncia de la mencionada empresa contra la familia Flores Capiona, quienes son afiliados a la Central de Pueblos Indígenas de La Paz (CPILAP), para dicha inspección la indicada empresa prestó apoyo con maquinaria pesada para cruzar el rio.

La AJAM como la entidad encargada del control y fiscalización de la actividad minera, estaría apoyando la explotación ilegal efectuada por la nombrada empresa; que no cuenta con permiso alguno para la explotación minera en el territorio de la comunidad indígena Correo; y además procese a comunarios indígenas que son dueños de los recursos naturales en su territorio ancestral.

Por gestiones realizadas por el representante de la Central Indígena del Pueblo Leco de Apolo (CIPLA) ante la Presidencia del Senado, se obtuvo a través de una Petición de Informe Escrito (PIE) al Ministerio de Minería y Metalurgia, un Informe de la “AJAM” signado con el CITE: MMM-DS-3166-DGAJ-1584/2021 de 14 de diciembre, en el cual se indica que la empresa Korihatum SRL, no cuenta con “Contrato Minero” y otros derechos mineros otorgados a su favor; es decir, no tiene permiso legal para realizar actividad minera en el territorio de la Tierra Comunitaria de Origen (TCO) del área Chontalaka Yuyo de la comunidad indígena Correo; de la misma forma, por gestiones de la Confederación de los Pueblos Indígenas de Tierras de Bolivia (CIDOB), el Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos y de Gestión y Desarrollo Forestal del Ministerio de Agua y Medio Ambiente, mediante cite 1036/2022 certificó que la empresa Korihatum SRL no cuenta con licencia ambiental, de lo cual se establece que dicha empresa sin permiso legal utilizando maquinaria pesada y elementos químicos (mercurio), está explotando minerales en el área denominada Chontalaka Yuyo, en conocimiento de la AJAM que no hace nada para evitarlo, contaminando aguas del rio Yuyo; por lo que, se envió muestras de agua al Laboratorio de Calidad Ambiental del Instituto de Ecología de la Facultad de Ciencias Puras y Naturales de la Universidad Mayor de San Andrés (UMSA), cuyo resultado les alertó por la contaminación que se está ocasionando, además la explotación de recursos naturales no fue consultada al pueblo indígena Leco.

Situación que se constituye en una amenaza para la sobrevivencia de la comunidad indígena Correo, puesto que la presencia de maquinaria pesada y elementos químicos como el mercurio, que es utilizado para la explotación mineral especialmente del oro, produce una contaminación ambiental en las aguas del rio Yuyo, en perjuicio del pueblo indígena originario campesino que se dedica a la pesca, al uso y disfrute de sus aguas para su consumo personal, la amenaza de contaminación ambiental es inminente, puesto que cambió el color del agua y se advierte peces muertos producto de la explotación ilegal de minerales, elementos objetivos suficientes para sustentar la existencia de la posibilidad de un suceso futuro amenazante al derecho difuso referente al medio ambiente que puede generar graves consecuencias socio ambientales; en ese orden, se tiene también la posible existencia de un hecho u omisión futura, que produzca una lesión a los derechos colectivos o difusos, como el derecho a vivir en un ambiente sano y saludable que se encuentra dentro del ámbito de protección de la acción popular.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

Consideran lesionados sus derechos a vivir en un ambiente sano sin contaminación, con manejo y aprovechamiento de los ecosistemas y protección de sus aguas, el derecho al uso y aprovechamiento exclusivo de sus recursos naturales y el derecho a la consulta previa, citando al efecto el art. 30.10 15 y 17 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela; y en consecuencia: a) Se disponga el cese de la explotación ilegal de minería de la empresa Korihatum SRL y la nulidad de todo tramite o instrumento jurídico que de manera ilegal hubiese permitido que dicha empresa este explicando en el área protegida de la comunidad indígena Correo denominada Chontalaka Yuyo; y, b) Se ordene a la AJAM proceda al control y fiscalización de la actividad minera que viene de concertación y consulta previa a la comunidad indígena Correo, respecto a la explotación de mineral de su territorio.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 4 de agosto de 2022; según consta en el acta cursante de fs. 239 a 247, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte impetrante de tutela, a través de su abogado, en el desarrollo de la audiencia ratifico íntegramente los términos de su acción tutelar y ampliándolos señaló que: 1) La empresa Korihatum SRL vulnera los derechos al uso y aprovechamiento exclusivo de sus recursos naturales de su comunidad y el derecho a la consulta previa establecido en el art. 30.15 de la CPE; asimismo, la Ley General de Cooperativas establece que en la actividad minera debe considerarse la protección de las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos (NPIOC) a través de la protección del medio ambiente, como también los pueblos tienen derecho a la participación y los beneficios de la actividad minera; y, 2) En la Resolución Administrativa Minera 25/2017 de 5 de octubre, emitida por la AJAM, se tiene que la explotación debe ser de forma artesanal y no a través de equipo o maquinaria pesadas o tecnología como se viene haciendo y la AJAM es la única instancia para hacer el control y fiscalización de la actividad minera en el país y la omisión de dicho control genera vulneración de derechos colectivos de la comunidad.

I.2.2. Intervención de la parte demandada

Germán Sánchez Lipa en representación de la empresa Korihatum SRL, estando presente en audiencia mencionó que: i) Conforme el Acta de 23 de enero de 2021, la comunidad indígena Correo eligió su nuevo Directorio; por lo que, los accionantes ya no son representantes de la referida comunidad, respecto a las certificaciones que presentaron no establecen que los impetrantes de tutela sean parte del Directorio que representa a la comunidad, y del Testimonio 99/2022 se advierte que las direcciones de los peticionantes de tutela no están registradas en la indicada comunidad; por lo que, no tendrían legitimación activa al no ser representantes del Directorio de la comunidad, conforme se tiene de la presente acción popular; ii) El accionante Eynar Flores Flores supuesto cacique, firmó un contrato de trabajo con la empresa Korihatum SRL, estableciendo en la cláusula segunda la utilización de maquinaria pesada y en la tercera se tiene que el trabajo se desarrollara en la comunidad Ilipaya, rio Yuyo y Chontalaka Yuyo; la señalada empresa tiene interés de aperturar camino hacía el rio Yuyo con beneficio para la explotación agrícola y minera, en la cláusula cuarta se estableció los porcentajes de los beneficios, manifestando que de 1 a 300 gramos obtenidos será solamente para la empresa, de 301 gramos a 2 kilos será distribuido 30% para la comunidad y 70% para la citada empresa; iii) Adjuntaron documento privado de reconocimiento de deuda y compromiso de pago, en el cual los actuales demandantes de tutela compraron maquinaria pesada “Tornames” para la explotación aurífera y apertura de caminos; iv) Como empresa no fueron a la consulta previa, atribuyendo a la AJAM si se puede o no explotar mineral dentro de la comunidad; empero, no sólo la comundad indigena Correo forma parte del territorio donde la empresa pretende contar con contrato administrativo minero, puesto que también forman parte las comunidades de Paujallullu, Unión Pauge y Chontalaka y si se pretende obligar a la AJAM a realizar una consulta previa se tendría que esperar conforme establece el Reglamento de Otorgación y Extinción de Derechos Mineros; v) La empresa cuenta con Resolución de admisión y certificado de uso de suelos, no cuenta con licencia ambiental porque no se está en la etapa administrativa; posteriormente, se contará con una resolución de prosecución y continuando se ira a la consulta previa, y si autorizan las comunidades se obtendrá el Contrato Administrativo, conforme a los requisitos del Reglamento y la Ley General de Cooperativas; vi)  El 28 de enero de 2021 presentó una denuncia a la AJAM por explotación ilegal de mineral por parte de comunarios siendo uno de ellos el ahora accionante, que a través de un avasallamiento utilizando armas de fuego y dinamita, expulsó a la gente del lugar para la explotación ilegal de mineral, el 4 de junio de igual año, se realizó una inspección in situ en el área minera, la cual no pudo cruzar el rio en razón  de la obstaculización mediante dinamitas lanzada al rio; motivo por el cual, la comisión decidió retornar al punto inicial; sin embargo, existen tres informes de la AJAM y en base a esos informes presentó denuncia penal en su condición de víctima y denunciante contra Héctor Flores Capiona, Isidro Flores Capiona, Eynar Flores Capiona, Vladimir Capiona y Noemí Sito Mullisaca quienes son accionantes, disponiéndose su detención preventiva; posteriormente, se modificó a detención domiciliaria y pese a esa medida se apersona ante el Notario de Fe Pública infringiendo las medidas impuestas en su contra, actualmente se encuentra con acusación fiscal por explotación ilegal de minerales; en tal sentido, los accionantes son los que realizan ilícitos penales y mañana se realizará la audiencia de revocatoria de medidas cautelares de Isidro Capiona; vii) con relación a la prueba de Laboratorio de Calidad Ambiental del Instituto de Ecología de la Facultad de Ciencias Puras y Naturales de la UMSA, no se demostró que la contaminación fue ocasionada por la empresa a la que representa, en razón a que en el lugar existen varias cooperativas y empresas mineras colindantes; empero, estas no fueron accionadas; y, viii) Respecto a la supuesta ayuda de la AJAM, esta instancia siguió todo el procedimiento de la explotación ilegal emanando tres informes presentados en el proceso penal contra quienes realizaron la explotación ilegal, de lo cual se establece que la empresa no fue la que realiza una explotación ilegal de mineral.

Carmen Nilza López Valenzuela, Directora Ejecutiva Nacional de la AJAM, a través de sus representantes legales señaló que: a) La AJAM no puede emitir pronunciamiento respecto al resguardo, en razón a que se otorga derechos del subsuelo y no de la superficie, lo que ocurre en un campamento no es atribución de la AJAM; y, b) No existe certeza de la otorgación del derecho en favor de la empresa Korihatum SRL, solo existe una solicitud que debe seguir un procedimiento, cumpliendo los requisitos exigidos para aprobar la suscripción de un contrato y el proyecto de ley debe seguir igualmente un procedimiento; es decir, en sede administrativa y posteriormente en el legislativo.

Heriberto Erik Ariñez Bazzan, Director Departamental de La Paz de la AJAM, no presentó informe escrito ni asistió audiencia de la presente acción tutelar, pese a su legal notificación cursante a fs. 37.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del departamento de La Paz, mediante Resolución 131/2022 de 4 de agosto, cursante de fs. 248 a 253 vta., concedió en parte la  tutela solicitada con relación a la empresa Korihatum SRL representada legalmente por Germán Sánchez Lipa al haberse establecido como persona jurídica de derecho privado en territorio de la comunidad indígena Correo, colocando en estado de amenaza el derecho al medio ambiente, disponiendo la prohibición de cualquier actividad vinculada a la explotación minera por parte de la referida empresa en el área que corresponda a la comunidad indígena Correo denominada Chontalaka Yuyo; asimismo, se dispone que en vía de cooperación con la administración de justicia y en atención a las facultades que tiene la AJAM, esa instancia por intermedio de su Dirección General Ejecutiva procesa al control y fiscalización, y a la prohibición de cualquier actividad minera que estuviese desarrollando la empresa Korihatum SRL, para el caso de que existiese en dicha área maquinaria que corresponda a la citada empresa, la misma deberá ser retirada por la AJAM con el apoyo de la fuerza pública con la autorización de la jurisdicción constitucional; y se denegó la tutela con relación a la Dirección Ejecutiva Nacional y la Dirección Departamental de La Paz de la AJAM; y declaró sin lugar a considerar la petición de nulidad de trámite que inició la empresa Korihatum SRL; determinación que fue asumida con base en los siguientes fundamentos: 1) De la documentación vinculada a fotografías, las mismas no otorgan certeza de las denuncias endilgadas a la empresa Korihatum SRL; empero, el informe del ensayo de agua de rio que se hubiese generado por el responsable del Responsable del Laboratorio de Calidad Ambiental del Instituto de Ecología de la Facultad de Ciencias Puras y Naturales de la UMSA, deja evidencia la existencia que se estuviese generando contaminación en el rio Yuyo ubicado en el municipio de Apolo, zona Chontalaka, provincia Franz Tamayo del departamento de La Paz; aclarando que no llegaron a establecer que la empresa Korihatum SRL eventualmente genere la contaminación del rio; sin embargo, en atención al informe de la existencia de un campamento en la comunidad indígena Correo, emerge la prohibición, la prevención de que dicha empresa se inhiba a realizar cualquier acto vinculado a la actividad minera, en razón a que no concluyó el trámite del contrato administrativo, estableciendo que a la fecha no tiene derecho minero consolidado, conforme informó la AJAM; 2) No advirtieron que la parte impetrante de tutela hubiese privado del derecho al uso y aprovechamiento de recursos naturales y tampoco se vulneró el derecho a la consulta, conforme refirió la AJAM, en razón que la Ley General de Cooperativas y el Reglamento de Otorgación y Extinción de Derechos Mineros establecen que el trámite debe ser concluido y la etapa del derecho a la consulta emergerá de forma posterior a dicho trámite; 3) Referente al dominio sobre la superficie, este derecho no es analizado, lo que advirtieron fue que la empresa Korihatum SRL como persona de derecho privado no tiene autorización para realizar actividad minera en el área de la comunidad indígena Correo; y, 4) Con relación a la AJAM no advirtieron la generación u omisión de derechos que fueron alegados por los accionantes; toda vez que, dicha autoridad solo tiene facultades para verificar y controlar la existencia o no de actividades mineras ilegales, y no así para proteger derechos medio ambientales; sin embargo, la AJAM tendrá la obligación de verificar el cumplimiento de la decisión adoptada por esta instancia constitucional; en tal sentido, se establece que la empresa Korihatum SRL a mérito de un campamento instalado en la comunidad indígena Correo, genera una eventual amenaza al derecho colectivo que hace al medio ambiente, en razón que al no contar con el contrato administrativo no podría dicha empresa desplegar y generar actividad minera y en la vía de prevención se tiene que a futuro pudiese ocasionar una afectación irremediable e irreparable del derecho colectivo al medio ambiente que les asiste a los ahora accionantes en su condición de miembros de la comunidad indígena Correo.

I.3. Trámite procesal ante el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante decreto constitucional de 14 de diciembre de 2022, cursante a fs. 268, se dispuso la suspensión de plazo para la emisión de la correspondiente resolución a efectos de recabar documentación complementaria, reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el decreto constitucional de 7 de diciembre de 2023, cursante a fs. 285; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es emitida dentro del término legal.