SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0135/2025-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 12 de diciembre de 2023, cursante de fs. 155 a 165, la parte accionante manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso de restitución internacional del menor de edad AA de seis años de edad, seguido de su parte como progenitor contra CC madre del niño, la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Segunda de la Capital del departamento de Santa Cruz, Shirley Fátima Becerra Vaca -hoy accionada-, emitió el Auto Definitivo 263/22 de 5 de diciembre -de 2022-, confirmado mediante Auto de Vista 49/2023 de 28 de febrero y decreto de 8 de noviembre de 2023, ordenando la restitución inmediata de su hijo a la República de Chile junto a su persona, decisiones que fueron impugnadas a través de una acción de amparo constitucional en la que se denegó la tutela solicitada, procediéndose entonces al rescate del menor AA con el apoyo de la Organización Internacional de Policía Criminal (INTERPOL)-Bolivia y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia -del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Santa Cruz de la Sierra-, el 10 del citado mes y año, ya que la progenitora CC se negaba a entregarlo de manera voluntaria.

No obstante ello, la autoridad judicial accionada emitió la medida provisional de 10 de noviembre de 2023, disponiendo además de una terapia de acercamiento con el padre -su persona-, la integración del niño al “HOGAR SANTA CRUZ” como si fuera un huérfano, privándolo de su libertad hasta la fecha de interposición de esta acción tutelar, es decir, más de veinte días -un mes-, incumpliendo así su propia “Resolución” -Auto Definitivo- 263/22, al impedir el traslado inmediato a la República de Chile para que el “…Juzgado de Familia Nª 5 de Antofagasta…” (sic), Juzgado competente dentro de la causa de “CUIDADO PERSONAL” equivalente a la guarda en Bolivia, adopte las medidas necesarias para la protección de su interés superior y para la revinculación con su persona a tiempo de su llegada a su país, en conformidad al art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y la normativa vigente.

La medida judicial dispuesta resulta desproporcional e incoherente, poniendo en riesgo más bien a su hijo AA, pues por su edad debe encontrarse en situación de incertidumbre, ocasionándole “REVICTIMIZACION judicial”, teniendo en cuenta que su residencia se encontraba en Chile de donde fue sustraído por su progenitora el primer trimestre de 2021 y trasladado de manera ilegal a Bolivia, y en el ínterin -dos años de procesos judiciales- la nombrada ejerció violencia contra el niño, conforme refiere la evaluación psicológica “Nª 107/2022”, al concluir que la relación con la madre no es sana, aconsejando su restitución al que fuera su hogar con su persona, que tiene la guarda legal como padre; asimismo, la progenitora ejerció presiones, chantajes mediáticos, amedrentamiento a autoridades y otros, sin mostrar interés en proteger al menor de edad AA quien se encuentra recluido.

Refiere que, al tratarse AA de un niño parte de un grupo vulnerable, merece tutela reforzada del Estado boliviano a efectos de proteger su interés superior y otorgarle inmediata libertad, aplicando criterios de favorabilidad, prioridad y “PRIMACIA”, pues el país se encuentra adscrito a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del mismo modo ratificó el “…convenio de la Haya…” (sic) de 25 de octubre de 1980, a efectos de la responsabilidad internacional; considerando que, esta “RETENCION ILEGAL” tiene como resultado la permanencia del menor de edad AA en el país, cuando existe una solicitud de la Corte Suprema de Justicia de Chile de restitución; por lo que, la única competencia que tiene Bolivia sería para este efecto, habiendo hecho entonces una interpretación errónea del principio de interés superior del menor, pues si bien este debe ser protegido en todo momento, pero la merituada medida de protección es una privación de libertad del niño y una retardación de justicia para la restitución a su residencia habitual, que además afecta derechos como la educación y otros derechos conexos, además de constituir un daño para la imagen de Bolivia frente a la comunidad internacional.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte impetrante de tutela denuncia la lesión de los derechos a la libertad, a la educación y otros conexos, así como a una justicia pronta y oportuna de su hijo AA, citando los arts. 13, 58, 60, 61.I, 256 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 2, 3.1 y 2, 5 y 9.1 de la CDN.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y, se disponga: a) Dejar sin efecto la “MEDIDA DE PROTECCIÓN DE RESGUARDO EN LA CASA HOGAR SANTA CRUZ…” (sic) de 10 de noviembre de 2023, ordenada por la Jueza accionada; y, b) “la autoridad” ordené la inmediata restitución del menor de edad AA a la República de Chile “…por las autoridades centrales…” (sic) en un plazo no mayor a cuarenta y ocho horas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 13 de diciembre de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 173 a 175, se produjeron los siguientes actuados:  

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su apoderado y abogado, además del copatrocinio, en audiencia ratificó los términos de su acción de libertad, y ampliando la misma en réplica al informe de la parte accionada, señaló que: 1) En ninguna parte de la “…Convención de la Haya sobre asuntos civiles de sustracción de menor…” (sic), que se rige por el principio de informalismo, se establece requisitos ni la presencia física del padre para la “re vinculación” con su hijo, habiendo solicitado de su parte y en reiteradas oportunidades que esta sea de manera virtual, pues no puede presentarse en Bolivia por razones laborales, económicas y de seguridad, además que se trata de una petición del Estado chileno y no de la voluntad -del accionante-, razón por la que no podía disponerse que la medida de acogimiento circunstancial dure hasta que venga “…el padre y haga la re vinculación” (sic), sin establecer plazos y a cargo de quién estaría este proceso; 2) Al alegar la Jueza accionada que está cumpliendo un “Decreto Supremo” porque así lo establece el art. 56 de la “Ley 548”, se estaría invocando el derecho interno para incumplir los tratados y pactos internacionales, siendo que a Bolivia no le corresponde emitir las medidas de integración del niño con su padre; por lo que, se solicita la revisión de la Opinión Consultiva “111702” -lo correcto es OC-17/2002- de 28 de agosto; y, 3) El menor de edad AA está ahora en un “centro de acogida” con niños que no tienen familia y se encuentran en situación realmente de desventaja, mientras que su hijo que tiene doble nacionalidad (ítalo-boliviano) y a la fecha cuenta con siete años, tiene un padre que es su “guardador” que lo está esperando en Chile; procurando con la acción tutelar su “retorno seguro”.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Shirley Fátima Becerra Vaca, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Segunda de la Capital del departamento de Santa Cruz, mediante informe -vía WhatsApp-, cursante de fs. 170 a 172, informó que: i) En el mes de diciembre de 2022, emitió una “…Resolución de RESTITUCIÓN INTERNACION[AL]…” (sic) del menor de edad AA, en virtud al exhorto suplicatorio emanado desde la ciudad de Antofagasta en la República de Chile, dentro de la demanda seguida por el progenitor BB contra la madre CC; ii) Ante el desconocimiento del nuevo domicilio de la madre, intervino la Defensoría de la Niñez y Adolescencia -del GAM de Santa Cruz de la Sierra-, logrando ubicar su paradero y así encontrar al niño AA, luego de casi diez meses; iii) El progenitor no se hizo presente en la ciudad ni en el país para poder efectivizar el traslado del niño a la República de Chile, siendo que el art. 73 del Reglamento al Código Niña, Niño y Adolescente -Decreto Supremo (DS) 2377 de 27 de mayo de 2015-, modificado por el DS 3960 de 26 de junio de 2019, establece el traslado del niño como sujeto de derechos; por lo que, ante la imposibilidad de que permanezca en el domicilio de la progenitora, quien obstaculizó el cumplimiento de la restitución internacional, y a solicitud de la señalada Defensoría de la Niñez y Adolescencia, se ratificó la medida de protección de acogimiento circunstancial en el “Hogar Santa Cruz”, disponiendo además se trabaje en la vinculación del niño con su padre, proveído con el que este fue notificado mediante exhorto suplicatorio sin recibir respuesta; y, iv) El acogimiento circunstancial no implica privación de libertad según el art. 55 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, modificado por la Ley de Abreviación Procesal para Garantizar la Restitución del Derecho Humano a la Familia de las Niñas, Niños y Adolescentes -Ley 1168 de 12 de abril de 2019-, siendo más bien la medida de protección menos gravosa para el menor, aplicando el principio de interés superior; puesto que, no podía ordenarse simplemente el traslado por INTERPOL hasta La Paz y luego a Chile a capricho del progenitor, en atención a que el niño merece respeto y consideración por ser sujeto de derechos, debiendo aquel estar presente en este país para acompañar a su hijo en el traslado, tal cual se realiza en toda restitución internacional en el Estado boliviano.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución de 13 de diciembre de 2023, cursante de fs. 175 a 177 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo: “Que la autoridad jurisdiccional a cargo del cuaderno procesal, en el marco a que la autoridad se encuentra de vacación judicial; es decir, la autoridad jurisdiccional a la cual se ha remitido el expediente, en el plazo de 72 horas emita una resolución que establezca los mecanismos para lograr se cumpla la Resolución de primera instancia sobre la Restitución Internacional, resguardando que el menor no tenga una afectación psicológica mayor respecto a esta restitución de sus derechos (…) respecto a la necesidad de una vinculación con el niño y su progenitor” (sic); determinación asumida con base en los siguientes fundamentos: a) En el marco de lo establecido por la Constitución Política del Estado y la jurisprudencia constitucional, la acción de libertad es planteada en resguardo de los derechos a la libertad y a la vida, en tal razón no se requiere agotar las instancias intraprocesales, máxime tratándose de un menor de edad que goza de atención prioritaria al ser parte de un grupo vulnerable, debiendo ingresar al fondo de la problemática; b) Se evidencia la existencia de una Resolución emitida en Chile y otra en Bolivia que establecen la restitución de los derechos del niño y su traslado en el marco de los convenios internacionales; sin embargo, este traslado no puede significar su revictimización, pues ya está expuesto, al encontrarse con una medida de protección, siendo evidente la necesidad de trabajar en el vínculo del menor de edad AA con su progenitor BB, quien en dos años no ha logrado verlo, más aún por el trauma del traslado que pretende hacerse; c) Al reputar necesaria la medida de protección impuesta y concluir en la necesidad de trabajar en la vinculación del niño con su progenitor para no generarle un daño psicológico, no se vulneraron sus derechos fundamentales de tener una familia y de vivir con sus padres; por el contrario, se busca precautelar los mismos, pero la autoridad judicial debe obrar con la debida diligencia, lo que implica buscar de oficio los mecanismos para su protección y no solo señalar que debe haber esa vinculación, que debe apersonarse el progenitor y que este no se presentó a pesar de haber sido notificado mediante exhorto suplicatorio, pudiendo disponer de mecanismos virtuales para evitar seguir en esta situación y precautelar la seguridad del niño; y, d) Si bien la autoridad judicial se encuentra de vacaciones, existe una autoridad de turno encargada del control jurisdiccional, debiendo esta actuar con la debida diligencia para precautelar los derechos del menor de edad de forma inmediata, disponiendo dentro de las setenta y dos horas los mecanismos a ejecutarse para dicho fin y evitar así su revictimización.

En la vía de la aclaración, complementación y enmienda, la parte accionante sugirió que se complemente el fallo determinando terapias de acercamiento virtuales, bajo el principio de verdad material, debido a su residencia en la República de Chile y su imposibilidad de trasladarse a territorio boliviano; en tal virtud, la Sala Constitucional dispuso se remitan antecedentes al Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, para que pueda coadyuvar en las necesidades de la autoridad jurisdiccional a tiempo de establecer los mecanismos de una debida diligencia y el cumplimiento de lo resuelto en resguardo de los derechos y garantías constitucionales del menor.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección (fs. 179 a 184); en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.