SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0135/2025-S2

El accionante por su hijo menor de edad AA y representado denuncia la lesión de los derechos a la libertad, a la educación y otros conexos, así como a una justicia pronta y oportuna; argumentando que, la decisión de la Jueza accionada de derivar al menor de edad a un Centro de acogida de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, además de una terapia de acercamiento -revinculación- con su persona por encontrarse ambos previamente separados, constituye: 1) Un acto de privación de su libertad, que a su vez genera retardación de justicia, pues hasta la fecha de interposición de esta acción tutelar, transcurrieron más de veinte días sin dar curso al exhorto internacional de restitución inmediata del menor a la República de Chile, poniendo en riesgo al niño debido a la incertidumbre a la que se expone por su “reclusión”, cuando tiene su residencia habitual en Chile y a su persona que en su calidad de padre tiene su guarda legal, además de la revictimización que sufre al haber padecido violencia bajo los cuidados de su madre; y, 2) Una medida desproporcional e incoherente al requerir la presencia del padre en suelo boliviano para el proceso de revinculación, teniendo en cuenta que un Juez de Familia de la República de Chile se encuentra tramitando una causa de “cuidado personal” equivalente a la “guarda” en Bolivia, con competencia para precautelar su interés superior y dictar las medidas de protección -incluyendo medidas de revinculación- una vez el menor AA retorne al vecino país.

La autoridad judicial accionada refirió que: i) El acogimiento circunstancial no implica privación de libertad según el art. 55 del CNNA, siendo más bien la medida de protección menos gravosa aplicando el principio de interés superior del menor, no pudiendo ordenarse simplemente el traslado por INTERPOL hasta La Paz y luego a la República de Chile, en atención a que el niño merece respeto y consideración por ser sujeto de derechos en el procedimiento de restitución internacional, en el marco del art. 73 del DS 2377, modificado por el DS 3960; y, ii) El progenitor no se hizo presente en el país para poder efectivizar el traslado; por lo que, ante la imposibilidad de que permanezca en el domicilio de la progenitora CC, quien obstaculizó la restitución internacional, se ratificó la medida de protección de acogimiento circunstancial solicitada por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia -del GAM de Santa Cruz de la Sierra-, disponiendo además se trabaje en la vinculación del niño con su padre, proveído con el que este fue notificado mediante exhorto suplicatorio sin recibir respuesta.  

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos denunciados son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela.

III.1.  La inaplicabilidad del principio de subsidiariedad en casos vinculados a niñas, niños y adolescentes

En temática de niñas, niños y adolescentes, las acciones de defensa revisten connotaciones especiales en función a los sujetos a quienes brinda su tutela, los cuales debido a su vulnerabilidad ameritan una protección especial o reforzada; en tal sentido, en estos casos no se aplica por ejemplo el principio de subsidiaridad excepcional que usualmente rige su trámite; al respecto, la SCP 0249/2019-S3 de 5 de julio, dispuso que: “…considerando la protección especial de la que goza la niñez y adolescencia conceptuada como un sector poblacional en situación de vulnerabilidad, con la finalidad de brindar un resguardo inmediato y oportuno, es permisible hacer abstracción de la subsidiariedad excepcional prevista para la acción de libertad; admitiendo que en casos de vulneración del derecho a la libertad de adolescentes infractores -personas menores de 18 años-, pueda solicitarse su reparación en la jurisdicción constitucional, sin que sea exigible el agotamiento previo de los medios o mecanismos de defensa” (las negrillas son nuestras).

III.2.  Del principio de interés superior como mandato de protección y efectivización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes

La SCP 0826/2023-S3 de 1 de agosto, asumiendo los entendimientos de la jurisprudencia constitucional, a partir de la normativa convencional al respecto, sostuvo que: “La SCP 0125/2017-S1 de 9 de marzo, refirió que: “La Convención sobre los Derechos del Niño, fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU) en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, cuya entrada en vigor en Bolivia se produjo mediante la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, que fue aprobada por la mayoría de los países miembros de la ONU, justamente por su importancia en la protección de los Derechos Humanos de las niñas, niños y adolescentes, en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que, la misma dispuso en su art. 3.1 y 2 lo siguiente:

‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas‛.

Introduciendo así el principio del interés superior del niño, como una directriz de cumplimiento obligatorio, y con poder coercitivo para todos los Estados partes, al considerarse una norma de Derecho Internacional de aplicación general, puesto que implica un cambio de mentalidad respecto al tratamiento de esta población, ya que de la doctrina de situación irregular en la que se encontraban los mismos, ahora en el marco de la doctrina de la protección integral, que conceptualiza al niño como un sujeto de derechos, sin discriminación alguna.

Ahora bien, para entender qué significa el interés superior del niño, es necesario su abordaje conceptual, es así, que para Baeza, es ‘el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar‛, asimismo, para Gatica y Chaimovic ‘debe ser entendido como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad el interés superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña‛, por otra Zermatten señala que ‘el interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia‛.

En este entendido, este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en armonía, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos instituyó principios relacionados con el señalado, entre ellos el de protección reforzada, que es adicional al que tiene cualquier persona, en virtud a la especial gravedad de las violaciones a los derechos humanos del niño, que merecen todas las medidas necesarias y especiales para asegurar que se cumpla el mismo, que fue desarrollado en el caso Bulacio vs Argentina, así como en a Opinión Consultiva sobre la situación jurídica y derechos humanos del niño”» (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

III.3.  Análisis del caso concreto

           De antecedentes de origen del reclamo expuesto en la presente acción de defensa, se tiene en lo principal el legajo caratulado “24/22 EXHORTO”, NUREJ 70359558, dentro del cual consta el Exhorto Suplicatorio 02/2022, signado con el número “IANUS” 101198202100915, procedente del Juzgado de Familia de Antofagasta, República de Chile, referido a la restitución internacional del menor de edad AA -hoy accionante-, cuyo antecedente es la demanda “…CUIDADO PERSONAL/RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR” (sic), seguida por BB -ahora impetrante de tutela- contra CC; asimismo consta el proveído de 4 de marzo de 2021 -fs. 14 a 16-, en el que la autoridad jurisdiccional del vecino país decretó el arraigo nacional del referido niño; y en conocimiento de que el menor fue trasladado a Bolivia por su madre, se emitió el “EXHORTO INTERNACIONAL” -fs. 36 vta.- y la “SOLICITUD DE ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL…” (sic) -fs. 38 vta. a 40 vta.- remitidos vía Corte Suprema de Chile -fs. 55 vta. a 58- y recibidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado Plurinacional el 16 de septiembre de igual año -fs. 54 vta. y 55-, para ingresar al Tribunal Supremo de Justicia vía Sala Plena el 17 de diciembre de ese año, disponiéndose la remisión de actuados al Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, para la realización de la diligencia descrita en la solicitud de asistencia judicial internacional (Conclusión II.1).

Radicada la causa en el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de la Capital del departamento Santa Cruz, la Jueza titular del mismo -ahora accionada-, emitió el Auto Interlocutorio 20/22 de 24 de enero de 2022, admitiendo la solicitud de restitución internacional y ordenando sea puesta en conocimiento de la demandada CC para proceder voluntariamente o en su caso esta fundamente su oposición (Conclusión II.2); como efecto de dicho trámite, mediante Auto Definitivo 263/22 de 5 de diciembre de igual año, la misma autoridad judicial accionada ordenó la restitución internacional del niño AA a su residencia habitual, es decir, en la población de Victoria, ciudad de Antofagasta, República de Chile en compañía de su progenitor BB y en caso de ser necesario debido a su edad también de su progenitora CC (Conclusión II.3).

Ante esta situación, la madre del menor AA recurrió en apelación de dicha Resolución, emitiéndose el Auto de Vista 49/2023 de 28 de febrero, por el que el Tribunal de alzada confirmó el Auto Definitivo 263/22, ordenando la continuidad en el cumplimiento del exhorto de restitución internacional (Conclusión II.4); no obstante, la madre interpuso acción de amparo constitucional contra esta decisión, resolviendo la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, denegar la tutela solicitada (Conclusión II.5), -amparo constitucional que revisado el sistema de gestión procesal de este Tribunal, fue confirmado en su denegatoria mediante SCP 0029/2024-S4 de 22 de febrero, expediente 59595-2023-120-AAC-, razón por la que, la autoridad judicial accionada emitió el proveído de 8 de noviembre de 2023, ordenando a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de Santa Cruz de la Sierra, prosiga con la orden de localizar y trasladar al menor de edad AA, según el Auto Definitivo “263/2020” -siendo lo correcto 263/22-, además de poner en conocimiento los actuados al progenitor (Conclusión II.6).

Posterior a ello, la Jueza ahora accionada, fue informada de la intervención realizada por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de Santa Cruz de la Sierra, y de la integración del menor de edad AA al “Hogar Santa Cruz” dispuesta como medida de protección, ante lo cual la prenombrada dictó la providencia de 10 de noviembre de 2023, por la cual “…ordena que con el fin de poder establecer el traslado del niño al país vecino de Chile población la Victoria de la ciudad de Antofagasta, se proceda a una vinculación con su progenitor, tomando en cuenta que el niño se encontró separado de su progenitor, para el efecto sea de conocimiento del Ministerio de Relaciones Exteriores en calidad de Autoridad Central del Estado Plurinacional de Bolivia a efectos de que se transmita a la Autoridad Central de la República de Chile para la notificación del progenitor vía la Autoridad Judicial requirente” (sic); asimismo, ratificó la medida de protección provisional asumida por la citada Defensoría de la Niñez y Adolescencia (Conclusión II.7).

En ese orden, siendo esta última actuación procesal, el acto lesivo individualizado por el accionante, que en su criterio privaría indebidamente del derecho a la libertad de su hijo de siete años y genera retardación en la ejecución del exhorto internacional de restitución a la República de Chile, además de ponerlo en riesgo y revictimizarlo, es necesario aclarar que esta decisión judicial al tratarse de una providencia, en el contexto del art. 313 del CNNA, debió ser objeto de un recurso de reposición, a objeto de que la misma autoridad judicial advertida de su error -como se alega- la revoque o modifique; no obstante, tratándose de un niño en situación de vulnerabilidad no solo debido a su minoridad, sino también por los antecedentes de la causa y la situación fáctica en la que se encuentra, el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, hace referencia a que es posible hacer abstracción de la subsidiariedad excepcional que rige las acciones de libertad con la finalidad de brindar un resguardo inmediato y oportuno a los miembros de este grupo de atención prioritaria, habilitando entonces a este Tribunal a analizar al fondo de la problemática, verificando si el acto denunciado constituye ciertamente una afectación al derecho a la libertad relacionado a su vez a la integridad personal del niño AA; ello vinculado a la otra dimensión de reclamo que también forma parte del objeto procesal del presente fallo constitucional, es decir, si el acto lesivo denunciado sería una medida desproporcional, incoherente y dictada sin competencia al requerir la presencia del padre en suelo boliviano para el proceso de revinculación, cuando tiene su residencia habitual en Chile y un Juez de Familia de dicho país se encuentra tramitando el “cuidado personal” equivalente a la “guarda” en Bolivia, con competencia para precautelar su interés superior y dictar las medidas de protección -incluyendo medidas de revinculación-.

III.3.1. Con relación a la privación de libertad que habría sufrido el menor por efecto de la medida de protección de remisión a un Centro de acogida

El accionante sustenta su reclamo sobre este punto en que la derivación de su hijo a un Centro de acogida, constituiría un acto de privación de su libertad, que a su vez genera retardación de justicia, pues hasta la fecha de interposición de esta acción tutelar, transcurrieron más de veinte días sin dar curso al exhorto internacional de restitución inmediata del menor a la República de Chile, poniendo en riesgo al niño debido a la incertidumbre a la que se expone por su “reclusión”, cuando tiene su residencia habitual en Chile y a su persona que en su calidad de padre tiene su guarda legal, además de la revictimización que sufre al haber padecido violencia bajo los cuidados de su madre.

Al respecto, la SCP 0281/2024-S4 de 2 de julio, citando a la SC 0735/2010-R de 26 de julio, precisó a su vez que: «“Respecto al acogimiento, siguiendo a Cabanellas se conceptúa a este como la aceptación, refugio o protección; señalando este autor, respecto al beneficiario de esta medida o sea al acogido que es: '…recibido, aceptado, admitido, refugiado o asilado. Se dice más particularmente del pobre o desvalido que se halla en un establecimiento de beneficencia'.

(...) el acogimiento es una medida de protección de quien se encuentra desamparado e indefenso; en el caso de la niñez y adolescencia, dentro de la doctrina de la protección integral a la que se circunscribe el Código de la materia, el acogimiento se traduce en una medida de protección social emergente de la necesidad de cuidados especiales que éstos necesitan, al ser aplicable en defecto de la guarda, es de carácter excepcional y temporal; así el art. 210.7 del CNNA, contempla al acogimiento como una de las medidas de protección social que pueden ser establecidas por el Juez de la Niñez y adolescencia, señalando además que: ‘…es una medida de carácter provisional y excepcional, viable únicamente en casos extremos y como transición a la colocación en un hogar sustituto u otra medida adecuada. Esta medida no implica privación de libertad”’.

Concordante con la citada norma, el art. 207 del CNNA, establece que las medidas de protección social al niño, niña y adolescente son aplicables cuando los derechos reconocidos por ese Código estén amenazados o sean violados: “1. Por acción u omisión de la sociedad o del Estado; 2. Por acción u omisión de los padres o responsables; 3. En razón de conducta del niño, niña o adolescente”» (las negrillas son añadidas).

Por otra parte, es pertinente en el caso, remitirse a la normativa convencional, que determina las facultades y atribuciones que tienen las y los jueces -bolivianos- dentro el trámite de procesos de restitución internacional de niñas, niños y adolescentes trasladados o retenidos ilegalmente, a partir de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado boliviano, en el marco de los tratados y convenios suscritos en la materia. Así, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de 15 de julio de 1989, ratificada por el Estado boliviano mediante Ley 1727 de 13 de noviembre de 1996, en su art. 10 establece que:

“El juez exhortado, la autoridad central u otras autoridades del Estado donde se encuentra el menor, adoptarán, de conformidad con su derecho y cuando sea pertinente, todas las medidas que sean adecuadas para la devolución voluntaria del menor.

Si la devolución no se obtuviere en forma voluntaria, las autoridades judiciales o administrativas, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos por el Artículo 9 y sin más trámite, tomarán conocimiento personal del menor, adoptarán las medidas necesarias para asegurar su custodia o guarda provisional en las condiciones que aconsejaren las circunstancias y, si fuere procedente, dispondrán sin demora su restitución. En este caso, se le comunicará a la institución que, conforme a su derecho interno, corresponda tutelar los derechos del menor.

Asimismo, mientras se resuelve la petición de restitución, las autoridades competentes adoptarán las medidas necesarias para impedir la salida del menor del territorio de su jurisdicción” (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

Por su parte, el art. 55 del CNNA, modificado por la Ley 1168, establece que: “I. La derivación de la niña, niño o adolescente a un centro de acogida pública o privada, constituye una medida de protección excepcional, transitoria, dispuesta únicamente por la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, mediante resolución fundamentada, cuando no se pueda aplicar ninguna de las otras medidas de protección previstas en éste Código. En ningún caso la niña, niño o adolescente podrá ser apartado del centro de acogida salvo resolución judicial que prevea la adopción, guarda, tutela o reintegración familiar. II. La aplicación de esta medida no se considera privación de libertad…”.

Bajo el análisis descriptivo de la normativa citada precedentemente es necesario en principio establecer que al estar la Jueza ahora accionada en conocimiento del proceso de Restitución Internacional 24/22, inherente al menor de edad AA ahora representado, estaba facultada a su vez para asumir las medidas necesarias dentro de dicho proceso para su ejecución -estando se aclara ya dispuesta judicialmente la restitución-. En ese orden,  en cuanto a la atribución para dictar medidas de protección como el acogimiento circunstancial previsto en el art. 53 del CNNA o el acercamiento a través de terapias conforme a la previsión del art. 170 inc. b) de la misma norma, los arts. 10 y 19 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, establecen la obligación de la autoridad judicial exhortada de adoptar las medidas necesarias para asegurar la custodia o guarda provisional del menor, cuando la devolución no fuese voluntaria, así como el deber de asumir las medidas conducentes a asegurar la salud y evitar el ocultamiento o traslado a otra jurisdicción, cuando conozca que en su jurisdicción se encuentra un menor ilegalmente fuera de su residencia habitual; por lo que, la Jueza accionada, tenía competencia para dictar medidas de protección en favor del menor AA dentro del proceso de restitución internacional, pues la labor de los jueces en este tipo de procesos, no puede restringirse a un rol meramente operador o ejecutor de las disposiciones del Convenio y la Convención relacionadas al referido proceso de restitución, siendo entonces errónea y más bien contraria a estos instrumentos internacionales, la sugerencia del accionante quien afirma que dicha autoridad judicial no tenía competencia para dictar medidas de protección, o que en su caso habría dilatado el proceso de restitución al asumir dicha medida, cuando debió limitarse simplemente a disponer la restitución inmediata del menor al Estado requirente.

Al respecto, es preciso también remitirse a la SCP 0363/2019-S3 de 29 de julio, que señala: “…en el ámbito interamericano, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes encuentra su sustento jurídico, en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que remarca que los niños tienen derecho a las medidas de protección, que su condición de menores, requieren por parte de su familia, la sociedad y del Estado. En similar sentido, el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ‘Protocolo de San Salvador’, reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles el pleno desarrollo de sus capacidades física, intelectual y moral. Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), por su parte hace referencia a la protección y cuidado especial del que gozan los niños; de igual modo, la Declaración de los Derechos del Niño incorpora entre sus principios, el derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación; y, el deber de ser siempre los primeros en recibir protección y socorro.

(…)

En esta misma línea, la referida Convención incorpora entre los principios básicos de la protección integral, a los de protección especial y de efectividad.

(…)

A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 4 del citado instrumento jurídico, se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales, administrativas y legislativas” (las negrillas fueron añadidas y subrayado corresponde al texto original).

En esa misma línea de análisis y sobre la pertinencia en el caso concreto, de las medidas cuestionadas, -en su pureza de la génesis para asumirlas- es necesario remitirse a los antecedentes del proceso familiar sustanciado en la República de Chile, cursando la providencia de 22 de noviembre de 2023, dictada por el Juez de Familia de Antofagasta, que hace mención a que se confirió el cuidado personal provisorio del niño AA al padre BB (Conclusión II.8), habiéndose dispuesto incluso su arraigo según proveído de 4 de marzo de 2021 -fs. 14 a 16-; asimismo, consta la Sentencia de 30 de noviembre de 2023 dictada por la misma autoridad judicial, declarando “Ha lugar a la demanda de cuidado personal…” (sic) del padre, otorgándole “…los cuidados personales definitivos” (sic); asimismo, “Se omite regular régimen de relación directa y regular con la madre, por no ser conveniente para el interés superior de (…) Una vez firme y ejecutoriado el presente fallo, (…) remítanse los antecedentes al Tribunal de Familia competente del domicilio del padre para que se proceda a iniciar medida de protección en favor del niño, teniendo como sentencia el presente fallo, con el fin de ordenar la intervención psicológica particular y/o a través de la red de Mejor Niñez para abordar los daños asociados a la retención ilegal, ingreso a sistema de residencia en el extranjero y revinculación con la figura materna en el caso de ser pertinente, al encontrarse gravemente vulnerados sus derechos a la integridad psicológica, familia, identidad, salud y educación” (sic), señalando que se ordenarán medidas de protección no solo para abordar la posible revinculación con la madre, sino para abordar terapéuticamente las vulneraciones sufridas bajo sus cuidados (Conclusión II.9).

III.3.2. Del cuestionamiento a las medidas de protección dictadas por la Jueza accionada, en vinculación a la obligación de restitución inmediata del menor de edad

El impetrante de tutela cuestiona el alcance de las medidas de protección asumidas por la autoridad accionada al requerir su presencia en suelo boliviano para el proceso de revinculación con su hijo, teniendo en cuenta que un Juez de Familia de ese país se encuentra en conocimiento de la causa de “cuidado personal” -que ya cuenta con Sentencia de 30 de noviembre de 2023, favorable al padre- equivalente a la “guarda” en Bolivia, con competencia para precautelar el interés superior del niño y dictar las medidas de protección -incluyendo medidas de revinculación-, una vez el menor retorne al vecino país; vinculado a su vez en que la restitución no se habría efectivizado del 10 de noviembre de ese año, que se dispuso la remisión a la Casa Hogar “Santa Cruz” hasta la interposición de esta acción de defensa el 12 de diciembre del citado año, cuando -a su criterio- la restitución del menor de edad AA debió operar de manera inmediata.

A objeto de resolver dicho reclamo, es necesario partir del hecho ya definido en el punto precedente, en sentido que la acogida circunstancial fue asumida con competencia como medida de protección justificada y urgente, por las circunstancias del caso, a objeto de cumplir la finalidad de guarda provisional por parte del Estado en el referido proceso de restitución internacional, ligado además a la necesidad prevista por la Jueza accionada de una revinculación necesaria con el padre, ahora accionante; sin embargo, es evidente que una de las características de dicha medida es precisamente el alcance de la misma en términos de provisionalidad  que deriva en que la vigencia de su eficacia está directamente relacionada con la ejecución de la restitución eficaz y oportuna, y el fin principal buscado que es el resguardo de los derechos y el interés superior del menor de edad involucrado.

En ese contexto, si bien la medida de protección y la revinculación dispuestas fueron asumidas de forma correcta por la autoridad accionada; sin embargo, no es menos evidente que en su alcance, la autoridad judicial accionada no previó su eficacia en la finalidad buscada, ello partiendo a su vez de que la determinación no fue debida y suficientemente fundamentada por la nombrada -siendo este un requisito exigible al momento de asumir dicha medida-, lo que derivó en la falta de previsión del referido alcance de esta, siendo evidente que en el proveído de 10 de noviembre de 2023 -fs. 104-, se requería la explicación de las razones que justificaban la decisión de ratificar la medida asumida por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de Santa Cruz de la Sierra, lo que no ocurrió, derivando ello a su vez, en que tampoco se hubiese considerado ni hecho referencia a la temporalidad y eficacia de la misma, limitándose a expresar: “Se ratifica la medida de protección asumida por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de este municipio del niño (…) en el Hogar Santa Cruz” (sic), cuando debió explicar -entre otros- la excepcionalidad y temporalidad del acogimiento por ser de última ratio, además de la imposibilidad de aplicar otras medidas de protección, carga argumentativa que es exigible a toda autoridad que la imponga conforme estableció la SCP 0012/2025-S2 de 14 de febrero, haciendo referencia la Jueza accionada a estos aspectos recién en su informe -fs. 170 a 172-, cuando correspondía hacerlo al momento de asumir su determinación; carencia de fundamentación derivada en que era evidente que la revinculación previa con su progenitor no podía ser de forma física e inmediata por encontrarse este último en la República de Chile, relacionado ello a que la remisión del menor de edad a un Centro de acogida, no podía ser indefinida, pues no respondía a la finalidad y eficacia de la restitución, pero sobre todo a las circunstancias del caso, como la corta edad del niño -siete años al momento de asumirse la medida- y que estaba separado tanto de su madre como de su padre, en un Centro de acogida en el que permaneció hasta la interposición de esta acción de defensa; es decir, por más de un mes, sin que en ese lapso tampoco se advierta que hubiese tenido algún contacto con sus progenitores.

Al respecto, es pertinente remitirse al Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ratificado por Bolivia mediante Ley 778 de 21 de enero de 2016, que es anterior a la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, y, constituye el marco convencional que establece las pautas necesarias que regulan la restitución internacional de niñas, niños y adolescentes, y que en cuanto a la actuación diligente del Estado requerido, a través lógicamente de sus autoridades e instituciones pertinentes, establece que:

“Artículo 1

La finalidad del presente Convenio será la siguiente:

a)    garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante;

(…)

Artículo 2

Los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan.

(…)

Artículo 11

Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados Contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores” (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

En ese orden, la restitución internacional de menores pretende reestablecer el estado de cosas al estado anterior a la lesión de derechos que se hubiese ocasionado a un menor de edad en cada proceso, constituyendo entonces este remedio o restablecimiento el acto de restitución internacional de la niña, niño y adolescente al lugar donde tenía fijada su residencia habitual antes del traslado o retención ilícita pero además de forma inmediata, dado que en el interin pueden producirse otras lesiones a derechos o profundizarse las ya infligidas.

Se tiene entonces que, la labor de las autoridades centrales y administrativas o judiciales, no se restringe a un rol meramente operador o ejecutor de las disposiciones del Convenio y la Convención citados en los párrafos precedentes; por el contrario, deben buscar el “interés superior del niño” invocado en el Preámbulo del Convenio, es decir, que en todo momento deben propender a la materialización de este principio que, en el caso de la restitución internacional de niños, su mejor interés consiste en su regreso al lugar de su residencia habitual, con la celeridad y prontitud que sean requeridas para su propio bienestar.

Ello implica a su vez, determinar el rol específico de las autoridades judiciales, en el caso boliviano los jueces de la Niñez y Adolescencia, que se constituyen en verdaderos garantes de los derechos de las niñas, niños y adolescentes trasladados o retenidos ilegalmente, durante su restitución al país de su residencia habitual: a) Garantizando que esta restitución sea pronta, en el marco de las disposiciones del Convenio, la Convención citados y la Constitución, salvo que se pruebe alguno de los supuestos de excepción en virtud al propio interés superior del niño, por encima de los del guardador; y, b) Adoptando las medidas necesarias durante el trámite de la restitución internacional, con el fin de evitar que siga sufriendo daños en sus derechos y garantías, asegurando su retorno seguro.

           Los razonamientos precedentes, aplicados al caso concreto, permiten concluir entonces que si bien inicialmente la Jueza accionada estableció la necesidad de la acogida circunstancial y la  revinculación; sin embargo, al momento de disponer ello no previó las condiciones de temporalidad y eficacia material que el caso en particular requería, y tampoco lo hizo a posterior, siendo que en las semanas siguientes la restitución internacional no se materializó de forma efectiva; por lo que, estando a su cargo dicho proceso, estaba en la obligación de actuar de forma diligente y proactiva, y no permitir que por su propia omisión inicial y que luego se mantuvo en el tiempo por pasividad, el niño AA esté por más de un mes en un Centro de Acogida, sin ejecutarse la restitución internacional, situación que no puede atribuirse al progenitor, por cuanto existía la eventualidad de imposibilidad material de una actuación inmediata que permita esa revinculación de forma física; por ende, debió disponer que la misma pueda efectuarse de forma virtual, vinculado ello además en que la guarda provisional por parte del Estado, asumida correctamente por las razones explicadas en el punto precedente, no podía ser indefinida, sino que establecerse un plazo que conmine o vincule al progenitor a su presencia en Bolivia para recoger al niño y ejecutar la restitución y/o asumir las medidas necesarias y urgentes para cumplir con la ejecución del proceso en directa coordinación con el progenitor en su calidad de guardador, según lo dispuesto por la justicia chilena.

En consecuencia, el reproche realizado a la Jueza accionada radica en la exigencia de celeridad y urgencia -a las que hacen referencia los instrumentos internacionales- con las que debió actuar, asumiendo medidas y/o actuaciones coordinadas para cumplir la finalidad de la restitución internacional que era de su conocimiento, lo cual no ocurrió, advirtiéndose en contrario una inacción/dilación en verificar la efectividad y provisionalidad de las mismas, dado que no solo se debe, bajo el amparo competencial, asumirlas sino que deben ser concretadas en la finalidad de la restitución internacional, atendiendo las circunstancias propias de cada situación particular, y no como ocurrió en el presente caso que se dejó al niño AA en una situación indeterminada por tiempo indefinido, sin precautelar su integridad psicológica y emocional conforme al principio de precaución, y además inaplicando el principio de eficacia, pues tratándose de un proceso de restitución internacional de un menor de edad altamente vulnerable, se entiende que el interés superior de este estriba en su retorno a su lugar de residencia habitual, por lo que no podía, desvirtuarse la guarda provisional asumida por el Estado, dejándose al mismo de forma indefinida en el Centro de acogida, incertidumbre que afecta a una justicia pronta y oportuna, vinculada en la situación fáctica a su libertad -se aclara no como restricción de libertad deviniente de una medida de protección, sino en su dimensión de dejarse indefinida y en incertidumbre la situación y el tiempo de acogida- en directa relación a su integridad personal.

Finalmente, en cuanto a la lesión a los derechos a la educación y otros conexos -sin especificar cuáles-, se deniega la tutela solicitada en virtud a que el primero no ingresa en el ámbito de protección de la acción de libertad y los “otros” derechos, dada la generalidad de su invocación, este Tribunal no puede asumir la intención del accionante.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela impetrada, obró de forma correcta.