Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0165/2023

Fecha: 20-Dic-2023

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0165/2023

Sucre, 20 de diciembre de 2023

SALA PLENA

Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

Acción de inconstitucionalidad concreta

Expedientes: 54949-2023-110-AIC

Departamento: Cochabamba

En la acción de inconstitucionalidad concreta promovida por Juan Alfonso Ríos del Prado, demandando la inconstitucionalidad del art. 2.5 de la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas "Marcelo Quiroga Santa Cruz" -Ley 004 de 31 de marzo de 2010- en su frase “…o cuando la afectación sea producida por la Máxima Autoridad Ejecutiva o ex Máxima Autoridad Ejecutiva de una Entidad o Empresa Pública”, por ser presuntamente contraria al art. 112 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 29 de marzo de 2023, cursante de fs. 46 a 53, el accionante manifestó que:

I.1.1. Relación sintética de la acción

Dentro del proceso penal instaurado en su contra por la presunta comisión del delito de uso indebido de bienes y servicios públicos, sostiene que el art. 112 de la CPE establece un régimen especial en la prescripción de la acción penal e inmunidad que en aplicación del art. 196 de la Norma Suprema debe comprenderse desde su sentido literal y la voluntad del constituyente. En tal contexto, procedió a describir desde la jurisprudencia y conceptos de la Real Academia de la Lengua Española (RAE): dos verbos (atentar y causar); dos sustantivos (patrimonio y daño económico); y, un adjetivo -grave- contenidos en el art. 112 de la Norma Suprema. De la descripción señalada, concluyó que la imprescriptibilidad es aplicable en casos de delitos de corrupción; pero al efecto, deben concurrir de forma simultánea dos situaciones: el atentado contra el patrimonio del Estado y el grave daño económico que son condicionantes. Esto se debe -a decir del accionante- a que en la norma constitucional referida, ambas circunstancias aparecen vinculadas por la conjunción copulativa “y”.

Sin embargo, el art. 2 de la Ley 004 modificado por la Ley de Fortalecimiento para la Lucha Contra la Corrupción -Ley 1390 de 27 de agosto de 2021-, al desarrollar legislativamente la condición “grave daño económico” insertó dos oraciones que funcionan de forma alternativa (no concurrente) al encontrarse unidas por la conjunción disyuntiva “o”. Esto provoca a decir suyo, que de la lectura de la citada norma infraconstitucional se entienda que para la configuración de “grave daño económico” es suficiente de manera alternativa que el servidor público ocasione al Estado afectación económica con menoscabo igual o superior a Bs7 000 000.- (siete millones bolivianos) “o” que tenga la condición de actual “o” ex Máxima Autoridad Ejecutiva de una entidad o empresa pública. Agregó que, en éste último supuesto no es relevante si el detrimento económico es menor al monto mencionado. Por tal razón, la norma cuestionada termina prescindiendo de la condición del menoscabo económico de significancia y trascendencia para el Estado y generando -a decir de la parte impetrante de tutela- la inconstitucionalidad de la norma por incluir una condición distinta a la establecida por el art. 112 de la CPE para que opere la imprescriptibilidad y exención a la inmunidad.

En tal contexto, afirma que en su caso, el proceso penal alcanzó etapa de juicio; no obstante, el Ministerio Público no sostuvo -según afirma- ninguna calificación de daño económico igual o mayor a Bs7 000 000.-, por lo que, para la “adscripción” del delito acusado se empleará la definición del “grave daño económico” contenida en la norma cuestionada de inconstitucional. Finalmente agregó que, solicitó la salida alternativa a juicio “…como es la derivación a Programas de Justicia Restaurativa impetrada en el escrito presentado el dia de hoy de mi parte para la extinción de la acción penal, la suspensión del proceso o de la sanción, la libertad condicional, o la conmutación de la sanción privativa de libertad según corresponda conforme permite el art. 35 Quater IV de la Ley 004 modificado por la Ley 1390…” (sic)

I.1.2. Resolución de la autoridad consultada

La Jueza de Partido de Sustancias Controladas, Liquidadora y de Sentencia Quinta del departamento de Cochabamba, por Resolución 36/2023 de 5 de abril, cursante de 63 a 65 “RECHAZA” la solicitud de promover la acción de inconstitucionalidad concreta, con los siguientes fundamentos: a) Frente a la solicitud del accionante para remitir la causa al Ministerio de Justicia con el propósito de aplicar la justicia restaurativa, se tenía el oficio de la Viceministra de Transparencia Institucional y Lucha contra la Corrupción de 1 de febrero de igual año que informaba de haberse rechazado dicha petición por la Contraloría General del Estado en reunión de coordinación, donde se estableció que el Ministerio citado era la entidad competente para analizar la viabilidad o no de lo requerido. Dicho rechazo se produjo en el proceso administrativo; sin embargo, el proceso penal prosiguió; b) El proceso penal se encuentra en etapa de juicio oral habiéndose ya desarrollado las cuestiones previas; y, conforme a la SCP 0067/2022 de 5 de octubre y el art. 73 del Código Procesal Constitucional (CPCo) a efectos de ser procedente la acción de inconstitucionalidad concreta debían concurrir ciertos requisitos, entre ellos la duda razonable sobre la constitucionalidad de la norma; y, c) Sin embargo, en el caso de análisis no existían vínculo de la disposición considerada inconstitucional y el proceso penal pues el rechazo o admisión de la justicia restaurativa no era ni competencia tampoco facultad de la jurisdicción penal. Asimismo, la acción presentada carecía de fundamento suficiente para establecer la forma en que el artículo cuestionado se relacionaba de forma directa con el proceso penal.

I.1.3. Admisión y citación

Por AC 0225/2023-CA de 18 de mayo, cursante de fs. 97 a 107, la Comisión de Admisión de este Tribunal, revocó la Resolución 36/2023, disponiendo que la acción de inconstitucionalidad promovida sea admitida y se ponga en conocimiento del Presidente del Consejo de la Magistratura, en representación del Órgano que generó la norma impugnada, a objeto de que pueda formular los alegatos que considere pertinentes.

I.2. Alegaciones del personero del Órgano que generó la norma impugnada

David Choquehuanca Céspedes, Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia, por informe presentado el 10 de julio de 2023, cursante de fs. 153 a 161, solicitó la declaratoria de constitucionalidad de la disposición impugnada, afirmando que no contraviene el contenido del art. 112 de la CPE. Con los siguientes argumentos: 1) Realiza una copia parcial del contenido de la SCP 1320/2022-S2 de 4 de octubre, que hace referencia a otros fallos constitucionales y la definición de la legitimación pasiva y la responsabilidad institucional en la acción de amparo constitucional. En tal contexto enfatiza que “…debe entenderse que la autoridad que ejerce el cargo del cual emergió el acto ilegal u omisión indebida únicamente le corresponde la responsabilidad institucional, entendida como una situación jurídica derivada de una acción u omisión que lesiona derechos fundamentales y garantías constitucionales, por lo cual el funcionario asume por la institución a la cual representa, el deber de cesar la restricción, supresión o amenaza de restringir o suprimir los derechos fundamentales y garantías constitucionales. En cambio la responsabilidad personal es... a efectos de la reparación del daño causado, por lo que en el nuevo orden constitucional deberá considerarse lo establecido en el art. 112 de la CPE, tratándose de delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico” (sic). De tal copia concluye que es evidente que “para alcanzar” la legitimidad procesal penal en delitos relacionados con el daño grave económico al Estado “…basta solo ostentar el cargo de confianza y titularidad…” (sic) de forma que si se habla de una MAE solo por el cargo que ostenta, ésta cuenta con una ventaja al ejecutar actos que involucren el daño grave “…por el solo hecho de tener una envestidura de jerarquía y ostentar un cargo al estos pueda cometer un ilícito se consideraría grave la defraudación para con el Estado y la sociedad que en ellos ha depositado confianza, independientemente de la cuantía…” (sic); 2) Agregó que cualquier MAE podría utilizar sus ventajas y privilegios para cometer ilícitos contra el Estado evitando superar la cuantía establecida por la norma cuestionada de inconstitucional “…derivando en una indispensable ponderación e interpretación sistemática de la norma suprema en relación con los principios y valores que resguardan al Estado como representación de la voluntad soberana del pueblo boliviano, que ha decidido a través de sus constituyentes señalar evitar rotundamente un ‘RÉGIMEN DE INMUNIDAD’” (sic); y, 3) Afirmó que en el proceso de aprobación Ley de Fortalecimiento para la Lucha contra la Corrupción -Ley 1390 de 27 de agosto de 2021- y la elaboración de su art. 2.5 en cuestión, los legisladores tomaron en cuenta el Informe CS-COM.JP.MPyDLE/PL 01/2020-2021 de 3 de agosto de 2021 y CJPMPDLE/PL/002/2020-2021 de 17 de junio de igual año cuyo contenido transcribió concluyendo que el artículo acusado de inconstitucional responde a compromisos asumidos por el Estado Plurinacional de Bolivia a través de los tratados de lucha contra la corrupción que afecta a todos los niveles del Estado; por lo que, no se debe menoscabar la importancia de sancionar a quienes vulneran la confianza del pueblo boliviano.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por decreto constitucional de 16 de octubre de 2023 (fs. 167), se suspendió el cómputo de plazo a objeto que la Unidad de Unificación y Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, remita informe sobre la jurisprudencia constitucional aplicable al presente caso, reanudándose el mismo por decreto constitucional de 19 de diciembre de igual año (fs. 179), por lo que la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es emitida dentro del término legal.

II. CONCLUSIONES

Luego del análisis y compulsa de los antecedentes procesales de los expedientes, se establece que:

II.1. Norma demandada de inconstitucional

Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas "Marcelo Quiroga Santa Cruz" -Ley 004 de 31 de marzo de 2010-

“Artículo 2. (Definiciones Elementales). Para los efectos de aplicación de la presente Ley, se establecen las siguientes definiciones elementales:

(…)

5. Grave Daño Económico. Es la afectación económica ocasionada al Estado, cuyo detrimento sea igual o superior a Bs7.000.000.- (Siete Millones 00/100 Bolivianos), o cuando la afectación sea producida por la Máxima Autoridad Ejecutiva o ex Máxima Autoridad Ejecutiva de una Entidad o Empresa Pública” (las negrillas fueron añadidas por corresponder a la frase acusada de inconstitucional).

II.2. Norma constitucional considerada infringida

Constitución Política del Estado:

“Artículo 112.

Los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

En la presente acción se cuestiona la constitucionalidad del art. 2.5 de la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas "Marcelo Quiroga Santa Cruz" -Ley 004 de 31 de marzo de 2010- en su frase “…o cuando la afectación sea producida por la Máxima Autoridad Ejecutiva o ex Máxima Autoridad Ejecutiva de una Entidad o Empresa Pública”, por ser presuntamente contraria al art. 112 de la CPE; en virtud a que, la norma constitucional establece dos condiciones concurrentes para que opere la imprescriptibilidad y la exención de inmunidad: el atentado contra el patrimonio del Estado y el grave daño económico. No obstante, el art. 2 de la Ley 004 (modificado por su similar Ley 1390 ), al desarrollar legislativamente la condición “grave daño económico” insertó dos oraciones que funcionan de forma alternativa (no concurrente) al encontrarse unidas por la conjunción disyuntiva “o” provocando que se entienda que para la configuración de “grave daño económico” es suficiente de manera alternativa que el servidor público ocasione al Estado afectación económica con menoscabo igual o superior a Bs7 000 000.- “o” que tenga la condición de actual “o” ex MAE de una entidad o empresa pública. Agrega que, en éste último supuesto no es relevante si el detrimento económico es menor al monto mencionado.

En consecuencia, corresponde a éste Tribunal verificar si los cargos de inconstitucionalidad son admisibles a través del presente control de constitucionalidad.

III.1. Sobre la acción de inconstitucionalidad concreta

Conforme señala el art. 410.II de la CPE, “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa…”, precepto sobre el cual descansa el principio de supremacía constitucional en el que radica la esencia de nuestro Estado de Derecho, pues es la Norma Suprema la que limita las facultades de los gobernantes y a la vez, garantiza los derechos y libertades de los gobernados[1]; “Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es más que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no sólo lo que estos no permiten, sino incluso lo que prohíben…”[2].

Bajo tales premisas, José Antonio Rivera Santivañez, define al control de constitucionalidad, como la acción política o jurisdiccional que tiene por finalidad de garantizar la primacía de la Constitución y debe ser acatada y cumplida por todos los órganos del poder público, los gobernantes y gobernados, así como aplicada con preferencia a las leyes, decretos o resoluciones; asimismo, éste autor describe a ésta acción como un acto de verificación de la compatibilidad y conformidad de las disposiciones legales, los actos, resoluciones y decisiones de los gobernantes con los valores supremos, los principios fundamentales, los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas consagrados por la Constitución[3]. A consecuencia de dicha supremacía, es la propia Constitución que debe y tiene que prever mecanismos e instituciones que garanticen su cumplimiento y defensa en ese sentido que nuestra Norma Suprema adopta su propio sistema de control de constitucionalidad, cuya máxima instancia de conformidad con los arts. 196.I y 202.1 de la CPE, está encomendada al Tribunal Constitucional Plurinacional.

De lo referido, se constata que en el ámbito del control normativo de constitucionalidad; éste puede ser previo (también denominado preventivo o a priori) y posterior (correctivo o a posteriori). La acción de inconstitucionalidad concreta es una vía de control normativo posterior, que se traduce, pues la aparente incompatibilidad de la disposición legal cuestionada y la Constitución, surge al momento de aplicar dicha disposición al caso concreto (dentro de un proceso judicial o administrativo); así mismo lo ha entendido José Antonio Rivera Santivañez[4].

Asimismo, conforme al art. 73.2, concordante con su similar 79, ambos del Código Procesal Constitucional (CPCo), la acción de inconstitucionalidad de carácter concreto, procede en el marco de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales; de donde se colige que para que pueda proceder ésta acción, se requiere (además de la observancia del art. 24 del CPCo) una duda razonable y fundada sobre la constitucionalidad de la disposición legal aplicable al caso concreto; y, la vinculación entre la validez constitucional de la disposición legal, con la decisión que deba adoptar la autoridad judicial o administrativa. En igual sentido, se ha pronunciado la SC 0045/2004 de 4 de mayo, al determinar que: “‘…es imprescindible que se exprese y justifique en qué medida la decisión que debe adoptar el Juez o Tribunal depende de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición legal impugnada…”; señalando al respecto el AC 0312/2012-CA de 9 de abril, que: “…la inobservancia de estos requisitos hace inviable el ejercicio de un verdadero control de constitucionalidad y determina el rechazo del recurso” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

Cabe añadir que, respecto a la oportunidad para plantear la referida acción la SCP 1334/2014 de 30 de junio, estableció que: “La acción de inconstitucionalidad concreta surge como una cuestión incidental previa a la aplicación de la norma impugnada en la resolución de un proceso concreto, siendo concreta ya que la aparente incompatibilidad de la disposición legal con la Norma Fundamental surge en la aplicación de la disposición legal a un caso concreto a momento de resolver un proceso judicial o administrativo; es decir, cunado una duda fundada y razonable sobre la constitucionalidad de una disposición legal o de algunas de sus normas, cuya validez depende la adopción de su fallo; en consecuencia, la acción de inconstitucionalidad concreta, tiene por objeto el control de constitucionalidad de las disposiciones legales, sobre cuya constitucionalidad exista duda y tenga que ser necesariamente aplicada a la resolución del caso concreto dilucidado dentro el proceso judicial o administrativo; vale decir que la condición para la procedencia y admisión de la acción es que la decisión que deba adoptar el juez, tribunal o autoridad administrativa, debe depender de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición impugnada” (las negrillas son nuestras).

III.2. Juicio de constitucionalidad

En la presente acción se cuestiona la constitucionalidad del art. 2.5 de la Ley 004 en su frase “…o cuando la afectación sea producida por la Máxima Autoridad Ejecutiva o ex Máxima Autoridad Ejecutiva de una Entidad o Empresa Pública”, por ser presuntamente contraria al art. 112 de la CPE; toda vez que, afirma que ésta última norma constitucional establece un régimen especial en la prescripción de la acción penal e inmunidad que en aplicación del art. 196 de la Norma Suprema debe comprenderse desde su sentido literal y la voluntad del constituyente. En tal contexto, arguye que la imprescriptibilidad es aplicable en casos de delitos de corrupción; pero al efecto, deben concurrir de forma simultánea dos situaciones: el atentado contra el patrimonio del Estado y el grave daño económico que son condicionantes. Esto se debe -a decir del accionante- a que en la norma constitucional referida, ambas circunstancias aparecen vinculadas por la conjunción copulativa “y”.

Sin embargo, el art. 2 de la Ley 004 modificado por la Ley 1390, al desarrollar legislativamente la condición “grave daño económico” insertó dos oraciones que funcionan de forma alternativa (no concurrente) al encontrarse unidas por la conjunción disyuntiva “o”. Esto provoca a decir suyo, que de la lectura de la citada norma infraconstitucional se entienda que para la configuración de “grave daño económico” es suficiente de manera alternativa que el servidor público ocasione al Estado afectación económica con menoscabo igual o superior a Bs7 000 000.- “o” que tenga la condición de actual “o” ex MAE de una entidad o empresa pública. Agrega que, en éste último supuesto no es relevante si el detrimento económico es menor al monto mencionado. Por tal razón, la norma cuestionada termina prescindiendo de la condición del menoscabo económico de significancia y trascendencia para el Estado y generando -a decir de la parte accionante- la inconstitucionalidad de la norma por incluir una condición distinta a las establecidas por el art. 112 de la CPE para que opere la imprescriptibilidad y exención a la inmunidad.

En su caso, aduce que se ha instaurado un proceso penal en su contra por la presunta comisión de los delitos de uso indebido de bienes y servicios públicos. El mismo alcanzó etapa de juicio; no obstante, el Ministerio Público no sostuvo -según afirma- ninguna calificación de daño económico igual o mayor a Bs7 000 000.-, por lo que, para la “adscripción” del delito acusado se empleará la definición del “grave daño económico” contenida en la norma cuestionada de inconstitucional. Finalmente agrega que, solicitó la salida alternativa a juicio “…como es la derivación a Programas de Justicia Restaurativa impetrada para la extinción de la acción penal, la suspensión del proceso o de la sanción, la libertad condicional, o la conmutación de la sanción privativa de libertad según corresponda conforme permite el art. 35 Quater IV de la Ley 004 modificado por la Ley 1390…” (sic)

En tal mérito, concierne el siguiente análisis previo a la revisión de los cargos de inconstitucionalidad anteriormente desglosados.

Es necesario señalar que ésta de acción control normativo tiene por finalidad expulsar del ordenamiento jurídico una disposición que se considera inconstitucional y que debe ser aplicada al caso en concreto. Esto se debe a que todas las autoridades judiciales deben aplicar como norma preponderante la Constitución Política del Estado; y, por lo mismo la propia Norma Suprema ha configurado al control concreto de inconstitucionalidad como una herramienta de autoprotección respecto a su supremacía en el ordenamiento jurídico -según también se ha señalado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional-. Es por eso que cuando se habla de control concreto de constitucionalidad, su principal propósito es hacer cumplir o garantizar la constitucionalidad de las disposiciones jurídicas infraconstitucionales dentro de los procesos judiciales, agroambientales, administrativos, etc; teniendo como objetivo hacer que prevalezca la norma que sea válida constitucionalmente.

Este tipo de control, inicia cuando el juez que conoce una causa, tiene una duda razonable respecto a la constitucionalidad de una norma que va a aplicar, al momento de resolver una causa; o, cuando una de las partes cuestiona su aplicación considerando que esa norma resulta inconstitucional. Por ende, en éste proceso normativo, la duda de inconstitucionalidad necesariamente surge dentro de un litigio particular específico, por ello únicamente es procedente cuando para la resolución de ese proceso en trámite, es necesaria la aplicación de la norma cuestionada.

La consecuencia es que a efectos de hacer viable el control concreto de inconstitucionalidad, es ineludible que el proceso o el trámite se encuentre pendiente de resolución y que la norma cuestionada vaya a ser aplicada en la referida resolución. Esto a su vez, responde al mandato contenido en el art. 73.2 del CPCo, que prevé que la acción de inconstitucionalidad concreta, procederá siempre y cuando la decisión que se tome dependa de la constitucionalidad de las leyes. De ello, se infiere que la misma procede sólo cuando se advierta que la norma cuestionada deba ser aplicada al momento de resolver cualquier situación que sea de conocimiento de la autoridad judicial o administrativa; por lo que, no es suficiente solo expresar los argumentos tendientes a demostrar la inconstitucionalidad de algún precepto, sino también mencionar con precisión cómo el mismo será aplicado al caso concreto, aspecto que en el presente no fue acreditado conforme se tiene del siguiente análisis.

En el caso concreto, la accionante demanda la inconstitucionalidad de la frase “…o cuando la afectación sea producida por la Máxima Autoridad Ejecutiva o ex Máxima Autoridad Ejecutiva de una Entidad o Empresa Pública” contenida en el art. 2.5 de la Ley 004, relacionándola a la definición que la norma hace de “daño grave”. Sin embargo, de la minuciosa revisión de los antecedentes que informan del caso; de la relación del proceso penal seguido en su contra; la carátula del Sistema Integrado de Registro Judicial (SIREJ) del caso con Código Único 30221903; el requerimiento conclusivo de acusación; y, lo afirmado por Juan Alfonso Ríos del Prado se puede advertir que el delito que le es atribuido es el “uso indebido de bienes y servicios públicos” que es definido por el art. 26 del mismo cuerpo legal de la siguiente manera: “La servidora o el servidor público que en beneficio propio o de terceros otorgue un fin distinto al cual se hallaren destinadas bienes, derechos y acciones pertenecientes al estado o a sus instituciones, a las cuales tenga acceso en el ejercicio de la función pública, será sancionado con privación de libertad de uno a cuatro años. Si por el uso indebido, el bien sufriere deterioro, destrozos o pereciere, la pena será de tres a ocho años y reparación del daño causado. La pena del párrafo primero, será aplicada al particular o servidor público que utilice los servicios de personas remuneradas por el Estado o de personas que se encuentren en el cumplimiento de un deber legal, dándoles un fin distinto para los cuales fueron contratados o destinados” (las negrillas fueron agregadas).

En tal sentido es posible advertir que la concurrencia de los elementos del tipo penal que le es imputado no incluye la provocación de un daño económico -grave o no- al Estado como sostiene; sino que, con claridad está referido al uso indebido de bienes, derechos, acciones o servicios de personas remuneradas por el Estado o aquellas que cumplen un deber legal; lo que, ciertamente no es un equivalente en significado a lo que implica daño económico -sea grave o no-. La lectura simple del mencionado delito pone en evidencia que su configuración no se relaciona con la norma cuestionada. Más bien, la presunta vinculación viene de una expectativa subjetiva del demandado en la causa penal con base en su interés personal o pretensión de poder aplicar en su favor la justicia restaurativa relacionándola con los límites a su uso vinculados a la definición de “daño grave”. Sin embargo, no únicamente se evidencia que la resolución de su caso no depende de la norma cuestionada; sino que, se advierte incongruencia grosera en los cargos de inconstitucionalidad forzadamente presentados, pues el propio Juan Alfonso Ríos del Prado construye sus alegatos a partir de la existencia de un aparente daño económico al Estado que se autoatribuye -para sostener que no debería considerarse que éste fue “grave” solo porque tuvo la calidad de Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de una Universidad Pública-; pese a que, como el prenombrado mismo sostuvo -al promover la acción de inconstitucionalidad- “…el Ministerio Público no sostuvo ninguna calificación de daño económico…” (sic). Extremo que resulta lógico a partir del simple análisis de los elementos del tipo penal que se le atribuye -desglosados anteriormente-.

En consecuencia, no se advierte que en el caso de análisis se haya demostrado objetivamente que la resolución de la demanda penal ni de la solicitud reiterada (que anteriormente ya fue resuelta) de la derivación a programas de justicia restaurativa dependa del debate o la controversia de si se produjo un daño fue o no grave pues en el tipo penal de uso indebido de bienes y servicios públicos, deben presentarse los elementos que configuran dicho delito entre los cuales no está el daño económico grave o no; mientras que, la mencionada derivación (según el art. 35 Quater de la Ley 1390) busca la reparación de un daño a través de su reparación económica. No obstante, conforme ya se señaló, en el caso de análisis no se encuentra en tela de juicio dicho daño; sino el uso indebido, resultando por ende intrascendente para la resolución de su caso el art. 2.5 de la Ley 004 ahora observado.

Por lo que, en aplicación de los arts. 73.2 y 81.I del CPCo, se concluye que no se encuentra pendiente de resolverse o emitirse una decisión final dentro del proceso penal que dependa de la constitucionalidad o no del artículo impugnado. Es decir, no se advierte una vinculación necesaria entre la validez constitucional de la norma. Consecuentemente, la presente acción de inconstitucionalidad concreta incoada, incumple con las previsiones legales y jurisprudencia constitucional expresadas en el Fundamento Jurídico II.1 que claramente establece que la acción procederá dentro de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales; lo que implica que debe ser formulada durante la tramitación de un proceso cuya resolución dependa de la constitucionalidad de la norma de forma que tal aspecto tenga relevancia determinante en la resolución final a ser expedida (art. 79 del CPCo); lo que, conforme se evidenció anteriormente, en el caso de análisis no ocurre.

Bajo tales razonamientos, corresponde dejar establecido que si bien el análisis primigenio realizado por la Comisión de Admisión -en apego a la previsión del art. 27 del CPCo-, determinó admitir la presente acción de inconstitucionalidad abstracta; sin embargo, resulta igualmente factible que una vez superada tal etapa, el pleno del Tribunal pueda arribar a una conclusión diferente, debido a que el referido análisis resulta provisional y puede cambiar al momento de realizarse el análisis de fondo de la acción de inconstitucionalidad planteada; y, asimismo lo ha determinado la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0646/2012 de 23 de julio, que determinó: “…la Comisión de Admisión al admitir la acción realiza un análisis sobre el cumplimiento de requisitos de admisibilidad guiado necesariamente por el principio pro actione, de manera que al momento de conocer el fondo, no existe impedimento para que el Pleno del Tribunal Constitucional Plurinacional pueda observar el incumplimiento de requisitos o condiciones que den mérito a un pronunciamiento de fondo de la problemática” (las negrillas fueron añadidas).

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato del art. 202.1 y 2 de la Constitución Política del Estado; y, 76.II y 78 del Código Procesal Constitucional, resuelve: Declarar la IMPROCEDENCIA de la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta contra el art. 2.5 de la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas "Marcelo Quiroga Santa Cruz" -Ley 004 de 31 de marzo de 2010- en su frase “…o cuando la afectación sea producida por la Máxima Autoridad Ejecutiva o ex Máxima Autoridad Ejecutiva de una Entidad o Empresa Pública”.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que el Presidente PhD. Paul Enrique Franco Zamora y los Magistrados MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo, MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas y René Yván Espada Navía son de voto disidente; y, el Magistrado Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano es de voto aclaratorio.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

[1] Pablo Dermizaky Peredo. Derecho Constitucional. Grupo Editorial Kipus. Bolivia. 2011. p. 62.

[2] Alexander Hamilton, James Madison y Jhon Jay. El Federalista. Fondo de Cultura Económica. México. 2010. p. 295.

[3] José Antonio Rivera Santivañez. El Tribunal Constitucional Defensor de la Constitución, Reflexiones sobre la Necesidad de su consolidación y fortalecimiento institucional. Grupo Editorial Kipus. Bolivia. 2007. p.21.

[4] José Antonio Rivera Santivañez. Jurisdicción Constitucional. Grupo Editorial Kipus. Bolivia. 2012. pp. 251-252.