SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1286/2023-S1

El accionante considera lesionados sus derechos a la libertad y al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación; toda vez que, el Vocal demandado a través del Auto de Vista 442 de 18 de noviembre de 2021, pese a reconocer que el plazo de la detención preventiva de tres meses dispuesto inicialmente en su contra venció, no concedió en su favor medidas sustitutivas, bajo el argumento y respaldo de una serie de tratados que no se ajustan a la norma interna.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas: i) El derecho a la fundamentación y motivación de las resoluciones como elementos del debido proceso; ii) Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del Código de Procedimiento Penal; iii) Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes, mujeres; y, iv) Análisis del caso concreto.

III.1. El derecho a la fundamentación y motivación de las resoluciones como elementos del debido proceso

         En el entendido que la Norma Suprema reconoce al debido proceso en su triple dimensión (principio, derecho y garantía) como un derecho fundamental de los justiciables^[1], el mismo está compuesto por un conjunto de elementos destinados a resguardar justamente los derechos de las partes dentro un proceso judicial o administrativo; así, en cuanto a los elementos fundamentación y motivación, que se encuentran vinculados directamente con las resoluciones pronunciadas por todos los operadores dentro la justicia plural prevista por la Norma Suprema, la SCP 1414/2013 de 16 de agosto, en su Fundamento Jurídico III.4, efectuó una precisión y distinción a ser comprendidos como elementos interdependientes del debido proceso, reflexionando que,  la fundamentación es la obligación de la autoridad competente a citar los preceptos legales sustantivos y adjetivos, en los cuales se apoya la determinación adoptada, mientras que, la motivación, se refiere a la expresión de los razonamientos lógico-jurídicos sobre el porqué el caso se ajusta a la premisa normativa.

         En ese marco, la referida jurisprudencia constitucional, para sustentar su razonamiento, citó a la SC 1291/2011-R de 26 de septiembre, el cual expresó que:

…el fallo debe dictarse necesariamente con arreglo a derecho, esto es con la debida fundamentación que consiste en la sustentación de la resolución en una disposición soberana emanada de la voluntad general. Este requisito exige que el juez, a través del fallo haga públicas las razones que justifican o autorizan su decisión, así como las que la motivan, refiriéndonos al proceso intelectual fraguado por el juez en torno a las razones por las cuales, a su juicio, resultan aplicables las normas determinadas por él, como conocedor del derecho para la solución del caso a través de la cual el juzgador convence sobre la solidez de su resolución y a la sociedad en general le permite evaluar la labor de los administradores de justicia (el resaltado nos corresponde).

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos humanos, en el Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”)                         vs. Venezuela^[2], refirió que:

77. La Corte ha señalado que la motivación ‘es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión’. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática.

78. El Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es una de las ‘debidas garantías’ incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso (sic [las negrillas son adicionadas]).

Bajo esa comprensión, corresponde complementar el presente acápite con los argumentos desarrollados por la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, que, al referirse a la fundamentación y motivación, precisó que el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada, está dado por sus finalidades implícitas, que son las siguientes:

(1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) La Constitución formal; es decir, el texto escrito; y, 1.b) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; (2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia;           (3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; y, (4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad…

En ese contexto, las citadas reflexiones constitucionales, y reiteradas por la jurisprudencia, resultan aplicables a todos los operadores de justicia que emiten sus fallos mediante los cuales resuelven el fondo de los casos sometidos a su conocimiento; en ese antecedente, corresponde precisar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

Bajo esa comprensión, es posible concluir en que, la fundamentación se refiere a labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa; por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, conviene precisar que esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

En ese entender, el debido proceso en el ejercicio de la labor sancionatoria del Estado, se encuentra reconocido por la Norma Suprema, como un derecho fundamental, una garantía constitucional, y un derecho humano, a través de los arts. 115.II y 117.I de la CPE, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), lo cual conlleva a que, respecto la fundamentación y motivación, como elementos del referido debido proceso, las autoridades competentes deben ajustar su labor argumentativa a los principios y valores constitucionales y al bloque de constitucionalidad, cuyo resultado entre otros sea la obtención de decisiones justas y razonables, logrando al mismo tiempo el convencimiento en los justiciables; pero además, dejar de lado la arbitrariedad en las resoluciones.

III.2. Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del Código de Procedimiento Penal

         Inicialmente, corresponde señalar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

         En tal sentido, la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

         Efectuada las precisiones que anteceden, e ingresando a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones en las cuales se apliquen medidas cautelares, por las autoridades jurisdiccionales en el ámbito penal, incumbe remitirnos a la amplia jurisprudencia constitucional emitida por esta instancia celadora de la supremacía constitucional; en ese sentido, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, en su Fundamento Jurídico III.2, efectuó el siguiente desarrollo jurisprudencial, precisando que:

Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar. Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva (el resaltado es ilustrativo).

Asimismo, la SC 0012/2006-R de 4 de enero, en su Fundamento Jurídico III.1.7, bajo el epígrafe “Sobre la exigencia de la decisión judicial sea fundamentada”^[3], estableció que la motivación implica conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez o autoridad judicial de tomar una determinada decisión, aspecto que es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla.

Prosiguiendo con la revisión de la jurisprudencia constitucional, respecto a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones, se tiene a las razones de la SC 0759/2010-R de 2 de agosto, que en su Fundamento Jurídico III.3 epigrafiado como “La motivación de las resoluciones como obligación del juez”, acudiendo al art. 124 del CPP, señaló que toda resolución debe ser debidamente fundamentada, exponiendo los hechos y normas legales aplicables; añadiendo además que:

…cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión (el resaltado es añadido).

Por su parte, respecto a que la motivación no debe ser ampulosa, la citada jurisprudencia constitucional, extrayendo las razones de la                             SC 1356/2005-R de 31 de octubre, precisó que:

…cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas (el resaltado es nuestro).

De igual forma, la SC 0033/2012 de 16 de marzo, mediante su Fundamento Jurídico III.3, denominado “De la fundamentación de las resoluciones que determinen la detención preventiva”, refirió básicamente que la detención preventiva como medida cautelar personal, puede ser dispuesta cuando existan los elementos referidos al “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”, previstos en el art. 233 del CPP, decisión que debe ser dispuesta mediante una resolución debidamente fundamentada conforme prevé el art. 236 del mismo cuerpo adjetivo penal; además, dicha jurisprudencia, apoyándose en las razones desarrolladas por la                              SC 0089/2010-R de 4 de mayo, refirió que:

En este sentido la jurisprudencia constitucional ha señalado en su                                  SC 0089/2010-R- de 4 de mayo, ‘En los casos en que un Tribunal de apelación decida revocar las medidas sustitutivas y a la par disponer la aplicación de la detención preventiva de un imputado, está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medias sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los art 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones se puede disponer la detención preventiva’ (el resaltado es ilustrativo).

Con relación a la fundamentación y motivación de las resoluciones al aplicar el art. 398 del CPP^[4], la jurisprudencia de esta instancia constitucional, a través de la SCP 0077/2012 de 16 de abril, en su Fundamento Jurídico III.3, titulado “El alcance de lo previsto en el art. 398 del CPP y la exigencia de motivación en las resoluciones que disponen la detención preventiva”, señaló inicialmente que de acuerdo al referido precepto legal del art. 398 del CPP, los tribunales de alzada sólo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expuestos en apelación; empero, precisó que: al tratarse de la aplicación de medidas cautelares:

Sin embargo, tratándose de la aplicación de medidas cautelares, dicha normativa no debe ser entendida en su literalidad sino interpretada en forma integral y sistemática, por lo que también cabe referirse a lo establecido en el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, cuando señala que: ‘Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad’ (negrillas adicionadas).

En ese marco, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, haciendo referencia al antes art. 236.3 –ahora– art. 236.4 del CPP^[5], agregó que:

En el marco de las normas legales citadas, aplicables al caso que se examina, se establece que el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los dos presupuestos que la normativa legal prevé para la procedencia de la detención preventiva, en el entendido que ésta última determinación únicamente es válida cuando se han fundamentado los dos presupuestos de concurrencia, para cuya procedencia deberá existir: 1) El pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante; 2) La concurrencia de los requisitos referidos a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción suficiente de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; circunstancias que deben ser verificadas y determinadas por el tribunal y estar imprescindiblemente expuestas en el auto que la disponga, por lo mismo, la falta de motivación por parte de los tribunales de alzada no podrá ser justificada con el argumento de haberse circunscrito a los puntos cuestionados de la resolución impugnada o que uno o varios de los presupuestos de concurrencia para la detención preventiva no fueron impugnados por la o las partes apelantes.

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP (el resaltado es ilustrativo).

Jurisprudencia constitucional, que fue reiterada entre otras por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales: 0303/2013 de 13 de marzo, 0329/2016-S2 de 8 abril; y, 1158/2017-S2 de 15 de noviembre.

Finalmente, siguiendo dichos razonamientos, la SCP 0723/2018-S2 de 31 de octubre, respecto de la aplicación del art. 398 del CPP, señaló que:

…el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.

Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de alzada, no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones invocadas por el recurrente y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo expresar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.

En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamenta el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a su consideración, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir razonadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican que se mantenga la detención preventiva; no siendo posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga.

El tribunal de apelación no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales o normas, que de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable, para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria (el resaltado nos corresponde).

Conforme al contexto jurisprudencial descrito, es posible concluir que, las autoridades jurisdiccionales, están obligadas a emitir sus resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, comprendiendo que el primero se refiere a la justificación de todas las disposiciones legales sobre las cuales sostiene su decisión; y el segundo relacionado a la justificación de las razones lógico-jurídicas, respecto de los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes; máxime cuando se trate de decisiones que emerjan de la aplicación de medidas cautelares, supuestos en los cuales, los jueces instructores o cautelares y los tribunales de apelación, están impelidos de sustentar sus resoluciones.

Ahora bien, en el caso de los tribunales de apelación, y al tratarse de solicitudes de aplicación de medidas cautelares, conforme lo precisado por la citada SCP 0077/2012, el art. 398 del CPP, no debe ser entendida en su literalidad, sino interpretada de forma integral y sistémica; lo cual, exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar, rechazar medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud; a cuyo efecto, deben también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada Norma Adjetiva Penal, mediante una resolución con la suficiente justificación normativa, conforme requiere el art. 236.4 del referido precepto legal. No siendo admisible que las autoridades del tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado.

III.3. Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes, mujeres

         La SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.1, con profundidad abordó este aspecto que se constituye en un elemento importante a tiempo de compulsar y tratar casos donde se advierta a mujeres víctimas de violencia.

         En ese sentido, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, inicialmente señaló que el enfoque interseccional, es una herramienta útil para el análisis de la vulneración de derechos, y en especial la igualdad al presentarse elementos de discriminación, agregando al respecto que:

…es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación (el resaltado es añadido).

Asimismo, refirió que el enfoque interseccional, es incorporado gradualmente superando con ello el análisis unidimensional para alcanzar la interpretación múltiple de la discriminación en sus diferentes factores y categorías en cumplimiento a las recomendaciones de instrumentos internacionales como en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará)^[6]; en ese marco internacional, precisó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) aplicaron el enfoque interseccional al advertir factores de discriminación^[7].

Del razonamiento desplegado por la mencionada SCP 0394/2018, es posible puntualizar que el enfoque interseccional es un instrumento necesario y valioso para analizar, especialmente la vulneración del derecho a la igualdad, permitiendo visualizar de forma plural la discriminación y violencia en general hacia las mujeres; tomando en cuenta para ello, sus desigualdades y necesidades, haciendo eco, a través de ese análisis, sobre las exigencias a nivel internacional como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, siendo uno de sus mandatos, el considerar el estado de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia, por razones diversas.

Reanudando, la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que, en el caso concreto (motivo de su análisis), al tratarse de una mujer víctima de violencia sexual adolescente, debe ser aplicado el enfoque interseccional, que permitirá comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales; así respecto a la normativa internacional que rige la protección de niñas, niños y adolescentes, en el marco del art. 60 de la CPE, señaló que estos grupos etáreos gozan de especial protección y atención de sus derechos, debiendo en consecuencia ser atendidos con preferencia en los centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, y por la Policía Boliviana, entre otros; en tal sentido, añadió que los estándares de protección internacional, son obligatorias para nuestro Estado, ya que a partir de los arts. 13 y 256 de                la CPE, pueden ser aplicados de forma preferente y favorable; así, citó a dichos estándares internacionales como el art.19 de la CADH^[8], que prevé medidas de protección para los menores; art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-^[9], que reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, una obligación para el Estado referido a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH)^[10], que regula sobre la protección y cuidado de los niños; Declaración de los Derechos del Niño^[11]que en sus principios 8 y 9 prevé el derecho a la protección ante el abandono cruel y explotación, y la preferencia en recibir socorro y protección; y, el art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en esencia dispone para los Estado el deber de adoptar medidas en favor de la niñez víctima de cualquier forma de abuso o explotación en el marco los mismos principios descritos en la referida Convención.

Identificada y descrita la normativa del contexto internacional, la precitada SCP 0394/2018-S2, se refirió a la normativa vinculada a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a la violencia contra niñas y adolescentes; en dicha labor, razonó que el constituyente al haber incorporado el art. 15 en la CPE, reconoció un derecho especifico que deriva en la obligación para el Estado (en todos sus niveles) para investigar, socorrer y sancionar los actos de violencia contra la mujer; asimismo, agregó que:

…el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación...

(…)

…el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable^[12] (negrillas son agregadas).

Prosiguiendo, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, al referirse sobre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, se remitió a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que se constituye como una de las más relevantes al señalar que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide el goce de sus derechos y libertades en igualdad con el hombre, y que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal en cuanto a la implementación de mecanismos necesarios de protección y prevención para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas; de igual forma la indicada jurisprudencia, respecto al acceso a la justicia de las mujeres señaló que:

...El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar (el resaltado es ilustrativo).

En ese marco, añadió que en el caso el Caso, LC vs. Perú -octubre 2011, la Decisión asumida por el Comité de la CEDAW^[13], es un importante precedente por cuanto el referido Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual^[14].

Sujetándose a la normativa internacional descrita, la mencionada                 SCP 0394/2018-S2, advirtió que conforme a la Ley 548 de 17 de julio de 2014, denominada Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)^[15], el Estado (multinivel) adquiere una corresponsabilidad a través de sus instituciones, y las niñas, niños y adolescentes adquieren derechos y son sujetos de protección contra toda violencia, priorizando su resguardo. Por su parte, en referencia a la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999, Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, y Ley 348 de 9 de marzo de 2013, titulada Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, refirió que estos actos legislativos contienen un conjunto de disposiciones en favor de las víctimas; entre ellas: La obligación de la autoridad que investiga delitos contra la violencia sexual, para ordenar las medidas necesarias de la protección a la víctima, sus familiares, dependientes y testigos entre otros;                                          El establecimiento de mecanismos y medidas integrales de prevención, atención y reparación a mujeres en situación de violencia, implementando para ello, el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE); La prioridad nacional del Estado en la erradicación de la violencia hacia las mujeres; y, La obligación de articular servicios, acciones y políticas integrales destinadas a la atención, sanción y erradicar todo tipo de violencia por parte del nivel central del Estado y las Entidades Territoriales Autónomas (ETA).

En ese marco, la antedicha SCP 0394/2018-S2, refirió que de acuerdo al contenido regulatorio del art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos; además, puntualizó que:

…si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.

En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona, en el caso concreto, en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren en situación similar (el resaltado es añadido).

Prosiguiendo, la SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.2 bajo el título: “Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados contra la mujer” señaló que, al ser la detención preventiva meramente instrumental, la aplicación de su restricción resulta una excepcionalidad, debiendo concurrir simultáneamente las exigencias de los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP; así, en cuanto a los peligros de fuga y obstaculización, de acuerdo a los              arts. 234 y 235, de la referida norma procesal penal, para decidir sobre su concurrencia, se debe realizar una avaluación integral de las circunstancias existentes, como el “peligro efectivo para la víctima o el denunciante”, previsto en el actual art. 234.7 del CPP.

Asimismo, remitiéndose a la SCP 0056/2014 de 3 de enero^[16], que declaró la constitucionalidad del entonces art. 234.10 -ahora- art. 234.7               del CPP, señaló que, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente verificable, suponiendo ello, la existencia de elementos comprobables sobre la situación de las víctimas; en tal sentido, agregó que, en supuestos de violencia contra las mujeres, corresponderá a los fiscales y autoridades judiciales desde una perspectiva de género, considerar “la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito cuya autoria se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante”.

En ese contexto, la referida SCP 0394/2018-S2, sostuvo que las medidas destinadas a desvirtuar los peligros de fuga del antes art. 234.10 -ahora art.234.7- del CPP -peligro efectivo para la víctima o denunciante-, no debe significar una revictimización; por ello, los fiscales y jueces deben considerar que, en muchas veces, las garantías personales o mutuas solicitadas por los imputados para desvirtuar dicho riesgo, se constituyen en medidas revictimizadoras debido a que la víctima tiene que enfrentarse con su agresor, desnaturalizando además la protección que el Estado debe otorgar a las mujeres víctimas de violencia, ya que incluso, según el art. 35 de la Ley 348, ellas tienen el derecho de solicitar las medidas de protección, cuya finalidad, según el art. 32.I de la referida norma es: “…interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantías, en el caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente”; en tal sentido la mencionada SCP 0394/2018-S2, concluyo precisando tres aspectos a ser considerados, según los siguientes términos:

Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:

a) En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante;

b) De manera específica, tratándose del delito de trata de personas, deberá considerarse la especial situación de vulnerabilidad de las víctimas que sufrieron engaño, fraude, violencia, amenaza, intimidación, coerción, abuso de autoridad, o en general, ejercicio de poder sobre ellas; y,

c)  En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado, como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ella y no el imputado, la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos.

III.4. Análisis del caso concreto

El accionante considera lesionados sus derechos a la libertad y al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación; toda vez que, el Vocal demandado a través del Auto de Vista 442 de 18 de noviembre de 2021, pese a reconocer que el plazo de la detención preventiva de tres meses dispuesto inicialmente en su contra venció, no concedió en su favor medidas sustitutivas, bajo el argumento y respaldo de una serie de tratados que no se ajustan a la norma interna.

De los antecedentes que se encuentran descritos en las Conclusiones de este fallo constitucional, se tiene que por Auto Interlocutorio de 25 de octubre de 2021, el Tribunal de Sentencia Penal Primero de Montero del departamento de Santa Cruz, dispuso declarar la improcedencia de la solicitud de cesación a la detención preventiva formulada por el impetrante de tutela, bajo el argumento que en etapa de juicio oral ya no correspondía ampliar la detención preventiva del imputado, y que ello solo respondía a la etapa de instrucción (Conclusión II.1).

A través de memorial de 25 de octubre de 2021, el representante del Ministerio Público, solicitó al citado Tribunal de Sentencia Penal, la ampliación de la detención preventiva del peticionante de tutela por el lapso de 90 días; mismo que por proveído de 27 de igual mes y año, dicha instancia judicial admitió lo requerido (Conclusiones II.2 y II.3).

           Consta Acta de audiencia de apelación a la cesación de la detención preventiva de 18 de noviembre de 2021, por el cual, el demandante de tutela, a través de su abogado señaló que la detención de su defendido solo era por tres meses y que ya estaba detenido por más de ocho meses; razón por la cual, solicitó la cesación a la detención preventiva conforme prevé el                      art. 239.2 de la Ley 1173; extremo que derivo a que el Vocal demandado a través del Auto de Vista 442 de 18 de noviembre de 2021, dispusiera declarar inadmisible e improcedente dicha solicitud; argumentando que, si bien, la detención del sindicado fuera superabundante; empero, la víctima del hecho es mujer; razón por la cual, siendo además adolescente goza de especial protección por parte del estado en todo sus niveles, debiendo tomar en cuenta que se debe actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (Conclusiones II.4 y II.5).

Previamente a ingresar al análisis del caso concreto, es necesario precisar que la víctima dentro del presente hecho resulta ser una mujer menor de edad; razón por la cual, debe considerarse lo establecido en la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que será elemento de atención para emitir el respectivo fallo; siendo importante destacar que cuando se trata de ingresar a analizar a un sector vulnerable de la población, como ser mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia; al contener una connotación de relevancia social el enfoque interseccional debe ser desde una premisa garantista y progresiva en pro de este sector. En ese marco, se tiene sentada la necesidad de abordar con profundidad el hecho denunciado a tiempo de compulsar y tratar casos donde se advierta como víctimas de violencia a las mujeres, adoptando un enfoque interseccional, entendido como una herramienta útil para abordar un análisis de la vulneración de derechos.

Ahora bien, delimitado el problema jurídico, esta jurisdicción constitucional ingresará a compulsar la problemática identificada; así se tiene que el accionante denunció que, el Vocal demandado a través del Auto de Vista 442 de 18 de noviembre de 2021, pese a reconocer que el plazo de la detención preventiva de tres meses dispuesto inicialmente en su contra venció, no concedió en su favor medidas sustitutivas, bajo el argumento y respaldo de una serie de tratados que no se ajustan a la norma interna.

A efectos de contrastar en examen la presente problemática, en sintonía con las conclusiones arribadas dentro el presente fallo constitucional, corresponde señalar que, en su oportunidad el Tribunal de Sentencia Penal Primero de Montero del departamento de Santa Cruz, a través del Auto Interlocutorio de 25 de octubre de 2021, respecto de la solicitud de cesación a la detención preventiva requerida por el ahora impetrante de tutela (Conclusión II.1), dispusieron resolver lo siguiente:

El art. 233 en su numeral 3 el mismo que valga la aclaración ha sido modificado por la ley 1173 y la ley 1226, establece que en el acápite segundo establece que : En etapa de juicio y recurso para que procesa la detención preventiva se deberá acreditar los riesgos procesales previstos en el numeral 2 del presente artículo, es decir que en esta etapa para la aplicación de la detención preventiva no se toma en cuenta el plazo de la detención preventiva que se debe tomar en cuenta en la etapa de instrucción, la finalidad de esta implementación normativa es de que el ministerio público pueda recabar los elementos indiciarios dentro de la etapa preparatoria o en su lugar dentro del plazo de la detención preventiva que el fiscal requiera o amplíe según la complejidad del caso pero de ninguna manera opera en el etapa de juicio oral habida cuenta que al haber presentado el ministerio público su requerimiento conclusivo de la investigación que es la acusación con ello se entiende que la etapa preparatoria ha concluido, ha precluido y por ende ya no corresponde ampliar la detención preventiva, es decir de continuar con la investigación, eso ya no cabe en la etapa del juicio y así lo ha entendido el razonamiento esgrimido en la SCP 052/2020-S4 del 16 de octubre de 2020 que sin necesidad de darle lectura, la parte del ratio decidendi en su razonamiento que no orienta para resolver en base al art. 239 numeral 2 del código de procedimiento penal, por lo que el procese pretende que se le conceda el beneficio de la cesación a la detención preventiva en la etapa del juicio oral necesariamente debe desvirtuar uno de los dos requisitos establecidos en el art. 233 del cpp., o en su defecto los riesgos procesales el numeral 2 del art. 233 del cpp (sic).

No conforme con aquella determinación, el peticionante de tutela apeló dicho fallo, y según consta en la Conclusión II.4 del presente fallo constitucional, mediante su abogado en audiencia de apelación señalo que:

…en fecha 20 de febrero, se llevo a cabo la audiencia de medida cautelar, donde el Juez ordeno la detención preventiva para resolver la situación jurídica para el 20 de mayo, es decir, 90 días, sin embargo dicho acto procesal no se llevó a cabo, porque paso al otro Juez cautelar, una vez se hizo el requerimiento conclusivo el Ministerio Público formula requerimiento de acusación o pliego acusatorio y paso al Tribunal de Sentencia. En este Tribunal de Sentencia se pido audiencia de cesación a la detención preventiva conforme el art. 239 núm. 2), es así que se me fija audiencia ye el Tribunal desconociendo el procedimiento es que negó la cesación a la detención preventiva, sin darse cuenta que ya había un caso similar del señor Ademar Zurita García y de la misma manera era el delito de violación, en ese caso le dio medidas sustitutivas por el tema del vencimiento del plazo y el de nosotros lo niega, en el mismo Tribunal, es en este sentido que formulamos recurso de apelación, aquí no se puede ver el tema de la clase de personas, pero si se puede ver la calidad del imputado. En este sentido tengo a bien adjuntar ante su autoridad un certificado de permanencia y conducta, donde puede evidenciar que no tiene ninguna llamada de atención y como en el Centro Penitenciario no existe comunicación con el mundo exterior, tampoco no hay denuncia ni de la víctima, ni de familiares, ni Defensoría ni del Ministerio Público. También existen múltiples Autos de Vista dictadas por su autoridad, donde usted da el cumplimiento de los plazos procesal cuando se encuentra vencido, en sentido no estamos pidiendo una absolución, porque el caso tampoco lo amerita, sino el tema del cumplimiento de los plazos procesales conforme lo establece el art. 240 de la Ley 1970, de la misma manera el art. 239 núm. 2) de la Ley 1173, es que una vez se venza el plazo y el plazo esta superabundantemente vencido es que solicitamos, reiterando, no estoy pidiendo la absolución, porque el caso no lo amerita, solamente solicitamos que se dé curso a los plazos procesales y pedimos medidas sustantivas a la detención preventiva del imputado (sic).

En tal razón, el Vocal demandado atendiendo dicho agravio, a través del Auto de Vista 442 de 18 de noviembre de 2021 (Conclusión II.5), resolvió declarar inadmisible e improcedente el recurso de apelación interpuesto por el solicitante de tutela, bajo el siguiente argumento:

QUE, con relación al art. 239 en su núm. 2) del C.P.P.: De los datos del proceso, se evidencia que el Tribunal A Quo al momento de resolver la petición que ha sido realizada por la parte imputada hoy apelante, lejos de haberle dado una respuesta acorde a lo establecido en la Ley N° 1970 modificado por la Ley N° 1173, el Tribunal A Quo fundamenta indicando: como ya existe una acusación formal de parte del Ministerio Público, el imputado tendría que haber desvirtuado uno de los requisitos establecidos en el art. 233 del C.P.P., es decir, lo que viene a ser los riesgos procesales establecidos en el art. 233 núm. 2) del C.P.P., evidenciándose el Tribunal A Quo no ha realizado una correcta aplicación de la norma adjetiva penal de la Ley N° 1970 modificado por la Ley N° 1173, es decir, pretende aplicar lo dispuesto en la última parte del art. 233 del C.P.P., sin embargo esta norma antes citada es tan clara, que nos hace ver, que es aplicable cuando el imputado al momento de ser presentado ante el Juez de Sentencia o Tribunal de Sentencia se encuentre en libertad y no así la errónea interpretación que ha realizado el Tribunal de instancia, en el sentido que estando el imputado con los plazos vencido de la detención preventiva, tendría que remitirse a los dispuesto en el art. 233 núm. 2), es decir, avocarse por los riesgos procesales de fuga o de obstaculización. El otro fundamento del Tribunal de instancia es que: como ya se ha presentado una acusación formal, ya no podría el imputado beneficiarse con una cesación a la detención preventiva, lo que no es correcto. En el presente caso, lo que se tiene que analizar es: 1) si evidentemente está vencido o no el plazo de la detención preventiva; y 2) se debió realizar una valoración integral, si corresponde o no la cesación a la detención preventiva del imputado.

1) respecto al plazo de la detención preventiva: De acuerdo a la prueba traída a esta audiencia de apelación por parte de la defensa del imputado, evidentemente se puede observar que el tiempo de la detención preventiva se encuentra vencido, porque a la fecha ya han transcurrido conforme al certificado de permanencia y conducta ocho (8) meses y cuatro (4) semanas. El Ministerio Público ha presentado una solicitud de ampliación del plazo de detención preventiva, el cual ha sido considerado por la Juez, la misma esta fuera del plazo, porque si el Ministerio Público consideraba que se ameritaba una ampliación del plazo de la detención preventiva, este debió de haber solicitado la ampliación de la detención preventiva antes del 20 o el mismo día 20 de mayo del 2021 y no haberlo solicitado el 25 de octubre, cuando ya está superabundantemente vencido el tiempo de la detención preventiva, la cual el Juez habría fijado anteriormente, de tal manera que en la presente causa penal, se denota el vencimiento el plazo de la detención preventiva del imputado Máximo Olivera Ibarra

2) respecto a una valoración integral, si corresponde o no la cesación a la detención preventiva: Existe una corriente de derecho, que ha sido encaminada a partir del Tribunal Supremo de Justicia y el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, el cual se hace referencia a los casos, cuando se traten de delitos que afecten a los niños, niñas y adolescentes, donde se debe priorizar en primer lugar la Constitución Política del Estado, es asó que el art. 15 establece lo siguiente: “I. Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física, psicológica y sexual (...) II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia, como en la sociedad. III. El Estado adoptar las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional...", el art. 60 de la C.P.E., establece lo siguiente: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier instancia...", también se tiene que tomar en cuenta el art. 61 de  la C.P.E., que señala: "Se prohíbe y sanciona toda forma de violencia contra los niños, niñas y adolescentes, tanto en la familia como en la sociedad.". Por otro lado, tenemos normas internacionales, de las cuales Bolivia es suscriptora, por lo tanto son de aplicación en la legislación interna de nuestro país, como es la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, conocida también como CEDAW, la cual establece que los derechos de las mujeres vienen a ser derechos humanos, por lo tanto. de preferencia en la otorgación de una protección por parte de todos los Estados; en su art. 2, obliga al Estado a realizar una política, encaminada a eliminar la discriminación contra las mujeres; también está el Pacto internacionales de Derechos Civiles y Políticos en sus art. 2 y art. 3; el Estatuto de Roma, en la Corte internacional en su art. 7 punto G), donde se incluyen todos los actos de violencia y otras formas de violencia sexual contra las mujeres, entre los crímenes de lesa humanidad; tenemos también la Convención de Belén Do Para, la cual ha establecido que los Estados deben condenar toda forma de violencia contra las mujeres y en su art. 7, insta al Estado a actuar con la debida diligencia y también normas de protección; también tenemos la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Por otro lado, tenemos la Sentencia Constitucional N° 12/2021-S3 del 19 febrero del 2021, donde hace referencia a la Constitución Política del Estado, en su art. 60, articulo al que ya hemos dado lectura; también se  refiere a la Convención de Belén Do Para, donde señala el desarrollo de los mecanismo de protección y defensa de los derechos de las mujeres en situación de violencia, ya sea en su integridad física, sexual o psicológica como preveé el art. 2, indicando los entornos en los cuales puede generarse, así como la clase que comprende la violencia; también en su art. 9 expresa cierta categoría que comprenden la situación de vulnerabilidad de las mujeres en caso de violencia, mencionando entre ellas la minoridad. En el caso en concreto: Se trata de una víctima que es mujer y es menor de edad, por consiguiente esta condición impele a los Estados partes a asumir medidas de protección. La Sentencia Constitucional antes citada, nos enseña que debe identificarse los factores de vulnerabilidad, cuando se trata de mujeres en situación de violencia, con la finalidad de contrarrestar las situaciones evitables y concurrentes a la seguridad, protección, criterios interpretativos que deben ser considerados; se debe realizar un enfoque interseccional, máxime si la víctima es una mujer menor de edad, quien pertenece a un grupo vulnerable a quien se debe otorgar una protección reforzada. En el presente caso, se puede identificar que la víctima es una mujer menor de edad, quien es víctima del hecho de violación, que esta menor se encuentra comprendida dentro del ámbito de protección por pertenecer: 1) a un grupo vulnerable; y 2) porque existe una protección reforzada, que las autoridades tanto policiales, fiscales y la jurisdiccionales de de otorgarle; y 3) porque existe una simetría entre los derechos de la víctima y los derechos del imputado. En este caso, se puede observar una víctima menor de edad, la cual pertenece a un grupo vulnerable y que merece una protección reforzada; también tenemos a un imputado, quien pudiendo haber evitado este ilícito penal, no lo hizo, más bien cayó en el mismo, por lo que existe una simetría de poder, porque la víctima tiene una condición de menor de edad vulnerable, que se le puede afectar su  integridad física, emocional e incluso hasta la vida.

La Sentencia Constitucional N° 001/2019-S2 del 15 de enero, hace referencia al        art. 60 de la C.P.E., el cual sostiene que los adolescentes gozan de especial protección, atención de sus derechos mediante la corresponsabilidad del Estado en todo sus niveles, con la familia y la sociedad. El estado debe tener en cuenta, que debe actuar con la debida diligencia, para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer. Los Estados tendrán especialmente en cuanta, la situación de vulnerabilidad, por la violencia que pueda sufrir la mujer, por ser menor de edad, por estar en situación socioeconómica desfavorable. realizando un análisis integral de todos los antecedentes del proceso: el suscrito puede concluir con bastante claridad, que la víctima es una menor de edad, que las autoridades a partir del principio de debida diligencia establecido en las normas internacionales, la cual impele a las autoridades Policiales, judiciales y fiscales deben velar por una protección reforzada a la víctima, en ese sentido, se entiende que la hoy víctima, esta desprotegida frente al imputado por esa simetría de poder que tienen la víctima con el imputado; quizás pueda haber una simetría de poder económico, eso no lo conozco, pero si existe una simetría entre el imputado y ese grupo vulnerable, frente a esas personas mujer menor de edad, quien requiere una protección reforzada, por ende corresponde juzgar con una perspectiva, el cual ya se encuentra vencido conforme a la norma procedimental prevista en el art. 239 núm. 2) del C.P.P., consecuentemente aplicando la perspectiva de género, no corresponde la cesación a la detención preventiva del imputado (sic).

Ahora bien, establecidos los elementos fácticos de esta problemática, en examen bajo la premisa normativa, y denunciados como se tiene, la vulneración del derecho al debido proceso en su elemento de fundamentación y motivación, corresponde remitirnos al Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que con referencia al debido proceso precisó que la fundamentación se refiere a labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa; por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación. De igual manera, lo referido en el Fundamento Jurídico III.2 del este fallo constitucional, expreso de forma concreta, respecto a los tribunales de apelación, que cuando se trate de aplicación de medidas cautelares, el art. 398 del CPP, no debe ser entendido en su literalidad, sino de forma integral y sistémica, situación que exige, que las autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto, los hechos, los elementos y la forma en la que se desarrolló el proceso, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de alterar la situación de las medidas cautelares, a cuyo efecto, deben también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP, y una o varias circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del mismo Código, no siendo admisible el rechazo de la solicitud basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización. Finalmente lo citado en el Fundamento Jurídico III.3 del este fallo constitucional, contiene reflexiones constitucionales con un enfoque interseccional, que contribuyen en la tarea de reforzar y garantizar la protección de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia conforme al bloque de constitucionalidad y la normativa nacional.

En ese efecto, compulsados los antecedentes arrimados a la causa, se establece que la denuncia formulada por el peticionante de tutela no es evidente; toda vez que, se corroboró que el Vocal demandado a través del Auto de Vista cuestionado (Conclusión II.5), aunque con un criterio divergente en cuanto a la aplicación del art. 239.2 de la Ley 1173[17] -el cual no es objeto de cuestionamiento en la acción tutelar-, en el fondo razonó en similar situación que el Tribunal de Sentencia Penal Primero de Montero del departamento de Santa Cruz, en sentido de que en etapa de juicio oral no corresponde disponer la ampliación de la detención preventiva, ya que la misma responde exclusivamente a la etapa de investigación (preliminar y preparatoria), la cual concluye con la presentación del pliego acusatorio; y, siendo que la misma se encuentra en pleno desarrollo de juicio oral, para que proceda el beneficio de la cesación a la detención preventiva, necesariamente se tendrían que vencer o desvirtuar los riesgos procesales establecidos en el art. 233.2 del CPP.

En este contexto, es necesario dejar sentado que la ampliación de la detención preventiva se justifica en dos elementos; ante la falta de realización de las diligencias investigativas previamente establecidas en la resolución que dispuso la medida extrema; y, por la complejidad del caso. De este extremo, se entiende que el Juez de Instrucción Penal debe extender la privación de libertad del imputado mediante el establecimiento de un nuevo plazo, en el que el Fiscal de Materia lleve adelante los actos investigativos no realizados.

A partir de ello y de una interpretación sistemática del régimen de la ampliación, no resulta posible pretender ampliar el término de detención en otra etapa del proceso que no sea la de instrucción. En este punto corresponde señalar que el art. 277 del CPP, dispone que:

(Finalidad). La etapa preparatoria tendrá por finalidad la preparación del juicio oral y público, mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y la defensa del imputado.

Dicha conclusión, se encuentra respaldada en el hecho que, sí la ampliación está determinada por la falta de realización de actos investigativos, no es viable su aplicación en una etapa del proceso en que no se lleven a cabo dichos actos de recolección, como bien sucede en la etapa de juicio oral y la recursiva; caso contrario, resultaría asentir que la ampliación de la medida extrema procede en juicio oral o etapa recursiva, lo cual supondría reconocer que el Juez o Tribunal de Sentencia puede establecer un tiempo extra de restricción a la libertad física sin el debido respaldo fáctico ni jurídico y en etapas procesales donde no se colecta ningún tipo de elemento para respaldar la acusación, constituyendo el nuevo término de privación de libertad como injustificado, el cual puede ser traducido como vulneratorio de derechos.

Partiendo de estos argumentos, conforme determina el art. 233 de la Ley 1173, la ampliación de la detención preventiva en la etapa de instrucción procede siempre que por la complejidad del caso no sea posible la realización de actos y diligencias investigativas en los términos previamente establecidos, no siendo posible extender el plazo de detención preventiva en etapa de juicio oral o recursiva bajo dicha figura de ampliación, y la misma ser utilizada para solicitar cesación conforme prevé el art. 239.2 del CPP; cuando en realidad, en la etapa de juicio oral corresponde solicitar el cese de la medida extrema al amparo de lo establecido en el art. 239.1 del citado compilado procesal penal, es decir venciendo o enervando los riesgos procesales que inicialmente dieron razón a la privación de libertad.

Por otra parte, en cuanto a que el Vocal demandado hizo referencia a que el plazo de la detención preventiva dispuesto en su momento contra el imputado -ahora accionante- feneció el 20 de mayo de 2021; empero, de la lectura del Auto de Vista 442 de 18 de noviembre de 2021 (Conclusión II.5) se entiende que la misma fue citada como antecedente para reprochar el accionar de la representación fiscal, donde incluso, en uno de sus acápites de manera reflexiva señaló “El Ministerio Público ha presentado una solicitud de ampliación del plazo de detención preventiva, el cual ha sido considerado por la Juez, la misma esta fuera de plazo, porque si el Ministerio Público consideraba que se ameritaba una ampliación del plazo de la detención preventiva, este debió de haber solicitado la ampliación de la detención preventiva antes del 20 o el mismo día 10 de mayo del 2021 y no haberlo solicitado el 25 de octubre, cuando ya está superabundantemente vencido el tiempo de detención preventiva…” (sic); razón por la cual, lo denunciado por el peticionante de tutela respecto a que el Vocal demandado reconoció que el plazo de la detención preventiva venció, resulta inverosímil; pues, como se ya se estableció líneas arriba, en etapa de juicio oral no corresponde solicitar o disponer ampliación de detención preventiva, ya que la misma solo responde a la etapa investigativa o de instrucción.

Finalmente, el Vocal demandado, al momento de considerar si correspondía o no la cesación a la detención preventiva del acusado -ahora accionante-, primigeniamente se remitió a establecer que la víctima del presente hecho delictivo sería una mujer menor de edad, y que por tal condición, conforme prevén los arts. 15, 60 y 61 de la CPE, 2 y 3 del PIDCP, 7 punto “G” del Estatuto de Roma; y, 7 de la Convención Belén Do Para, el Estado tiene el deber de actuar con la debida diligencia para prevenir toda forma de violencia contra las mujeres.

En razón de aquellos extremos, podemos concluir que el Auto de Vista 442 de 18 de noviembre de 2021 (Conclusión II.5) se encuentra debidamente fundamentado, ya que la determinación del Vocal demandado de confirmar el Auto Interlocutorio inferior, resulta lógico y encuentra justificación en su decisión, pues para llegar a tal conclusión, de manera escueta aclaró, que la ampliación de la detención preventiva como su cese al cumplimiento de plazo establecido, no corresponde en etapa de juicio oral, ya que para considerar cesar aquella medida extrema, se tendría que desvirtuar o vencer los riesgos procesales por los cuales aún purga detención; asimismo, ejecutó una ponderación de derechos respecto del acusado -ahora accionante- con los de la víctima, bajo un enfoque de género, conforme establece el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, mismo que mereció mayor consideración al ser la víctima de hecho de violencia sexual una mujer menor de edad, buscando así un equilibrio para garantizar de manera razonable y proporcional la protección de ambos derechos respecto de las personas que requieran  la  aplicación  de  medidas  reforzadas. Asimismo, la supra citada

CORRESPONDE A LA SCP 1286/2023-S1 (viene de la pág. 29).

resolución se encuentra debidamente motivada, pues se precisó como elemento factico central, el precautelar los derechos fundamentales y garantías constitucionales de los involucrados en el proceso penal, es decir, tanto de quien se encuentra restringido en el ejercicio de su derecho a la libertad, así como de la víctima, ya que los arts. 60 y 61.I, establecen la prioridad del interés superior del niño, niña o adolescente que comprenden preminencia de sus derechos de manera inmediata pronta y oportuna, relacionándola con lo señalado en la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, la cual establece como obligación de los Estados partes asumir políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación, y bajo esa lógica jurídica ponderar los derechos de la menor víctima por sobre los de su agresor.

En consecuencia, la solicitud del peticionante de tutela deviene en su improcedencia, pues erró al considerar que la detención preventiva cesa al cumplimiento del plazo en etapa de juicio conforme se detalló de manera extensa líneas arriba; y, más aun teniendo presente que la víctima es una menor de edad quien merece protección reforzada, efectuando además un juicio de ponderación, por el que se justificó la improcedencia de su recurso de apelación y por consiguiente la confirmación de la resolución inferior; situación por la cual corresponde denegar la tutela impetrada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela impetrada, obró de manera correcta.