SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0009/2023-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 10 de diciembre de 2022, cursante de fs. 45 a 47, el accionante a través de su representante sin mandato, señaló lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el despacho judicial a cargo del ahora demandado, se halla radicado un proceso de homologación de acuerdo transaccional de 2019, dentro del cual fue modificado el régimen de visitas con su hija, estableciéndose un sistema de visitas de carácter excepcional y vía ZOOM debido a la pandemia de COVID-19, generándose un distanciamiento personal injusto durante dos años y seis meses.

Añadió que, por Resolución 419/2022, el antedicho formato de visitas fue nuevamente cambiado, estableciéndose convivencia personal de tan solo dos domingos al mes y únicamente por seis horas de 10:00 a 16:00, procediéndose con el recojo y devolución de la menor en el Defensoría de la Niñez y Adolescencia 24 dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz.

Indicó que, teniendo presente la proximidad de las fiestas de fin de año y aniversarios familiares, respetando el régimen de visitas pactado con la madre, le solicitó a esta que le permitiera reunirse con su hija en su cumpleaños, así como en navidad y otras fechas especiales que lamentablemente, no coincidían con los días acordados de visita; sin embargo, la progenitora se negó rotundamente, manifestando estarse a lo dispuesto en juzgados; situación que motivó al hoy impetrante de tutela, velando por el derecho a la familia de su hija y su interés superior, a solicitar a la autoridad jurisdiccional le otorgue salidas extraordinarias los días 2 y 6 de noviembre (por el feriado de difuntos y Halloween y para festejar el cumpleaños de la menor que caía el lunes 7); y 25 de diciembre todos de 2022 (navidad); 22 de enero (al ser el 23 cumpleaños del abuelo paterno); 28 de mayo (por festejarse el 29 el onomástico de la abuela paterna); 24 de septiembre (para festejar a la menor por el día de la primavera); 23 de octubre, todos de 2023 (a efectos de compartir con su hija su propio cumpleaños).

En estas circunstancias, el juzgador, mediante providencia de 2 de septiembre de 2022, dispuso que la anterior solicitud fuera puesta en conocimiento la madre de la menor, misma que no obstante haber sido notificada, no realizó ninguna observación al respecto y tampoco se opuso; por lo que, a través de escrito presentado el 10 de octubre del señalado año, pidió al Juez de la causa se oficie al señalada Defensoría de la Niñez y Adolescencia 24, a efectos de las salidas extraordinarias que, en esa calidad, no modificaban en nada el régimen de visitas prexistente.

Es así que la autoridad ahora demandada, por decreto de 12 del indicado mes y año, ordenó la emisión del correspondiente oficios, recogiéndose el mismo el 28 del mismo mes y gestión y depositándolo en la indicada Defensoría de la Niñez y Adolescencia 24 el “3 de octubre” (sic); sin embargo, sorprendentemente, mediante memorial presentado el 27 de octubre, la progenitora de la menor, recién interpuso recurso de reposición impugnando la providencia de emisión de oficios, ocasionando que el juzgador, por Auto de 15 de noviembre de igual año, de forma incongruente, dejara sin efecto el anterior decreto, bajo el argumento de que ambos padres, se encontraban en el obligación de crear y otorgar un espacio de tranquilidad a su propia hija, por lo que, de acuerdo a lo determinado mediante Resolución 419/2022, se dejaba sin efecto la providencia señalada, debiendo continuarse con el régimen de visitas tal como se tenía dispuesto en dicha Resolución; determinación que vulneró flagrantemente el derecho a la vida en relación a la salud psicológica de la menor y afecta igualmente su condición emocional, pues luego de aproximadamente tres de años de alejamiento personal, ella creó una expectativa para pasar al lado de su padre aquellas fechas importantes; por lo que, se le ocasionó un apego inseguro y evasivo que complica su situación emocional con relación a su progenitor, habiendo desarrollado un trastorno de apego y psicopatologías negativas en su contra, derivando en conductas de poca autonomía emocional, dificultad para establecer relaciones, inseguridad emocional y falta de autoestima que la afectan de manera directa e injusta.

Agregó que, conforme se evidencia del expediente familiar, existen informes del equipo interdisciplinario del Juzgado de la Niñez y Adolescencia Primero del departamento de La Paz, que evidencian que la progenitora fue sentenciada por violencia psicológica contra su propia hija, por lo que la vida e integridad psicológica de la menor se hallan en riesgo.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante alegó la lesión de los derechos de su hija AA a la vida e integridad psicológica, sin citar la norma constitucional que los contiene.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y se ordene al demandado, dejar sin efecto el Auto de 15 de noviembre de 2022, manteniendo subsistente el proveído de “fs. 640 vta.”, cuyo oficio fue recepcionado para su ejecución y cumplimiento en oficinas de la citada Defensoría de la Niñez y Adolescencia 24.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Efectuada la audiencia pública el 11 de diciembre de 2022, conforme se evidencia del acta cursante de fs. 50 a 52, presentes el accionante, la autoridad demandada y la representación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia 24 dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, se produjeron los siguientes hechos:

I.2.1. Ratificación de la acción

El abogado del impetrante de tutela, ratificó el contenido íntegro de la demanda de acción de libertad.

Haciendo uso de la palabra en audiencia, hizo conocer que la orden de recojo de la menor de dependencias policiales fue solicitado por la madre y que pese a que se intentó llegar a un acuerdo con aquella, esta se negó a ello.

I.2.2. Informe del demandado

Félix Cirilo Paz Espinoza, Juez Quinto Público de Familia del departamento de La Paz, mediante informe oral prestado en audiencia, señaló lo siguiente: a) La presente acción tutelar no corresponde a su naturaleza jurídica y deviene de una controversia entre progenitores respecto al derecho de visita de una hija menor de edad que ambos tienen en común; b) El proceso familiar en cuestión no es reciente sino de larga data, tiempo durante el cual se asumieron una serie de determinaciones, realizándose estudios psicosociales e inclusive psicobiológicos del grupo familiar y en especial de la menor que actualmente cuenta con ocho años de edad; c) El conflicto entre los progenitores surgió a raíz del incumplimiento del régimen de visitas por parte del padre que, según afirmó la madre, no es puntual y otra serie de situaciones que se ha tratado de subsanar, limándose incluso algunas asperezas entre ambos siempre en resguardo del interés superior de la niña, pues no debe olvidarse que el Juez de familia tiene como principal misión la protección de la niñez y adolescencia, lo que impide actuar en contrario; no obstante, el debido proceso siempre debe ser respetado; consecuentemente, toda actuación ejecutada es puesta necesariamente en conocimiento de las partes y a partir de ello, se adopta la decisión que sea aconsejable; d) Si bien no pudo presentar el cuaderno procesal por situaciones ajenas a su voluntad, recuerda que en septiembre de 2022, se llevó adelante una audiencia de conciliación justamente respecto al derecho de visitas, oportunidad en la cual se formularon las recomendaciones pertinentes, pensando precisamente en el interés de la menor, pues queda claro que los derechos de esta son más importantes que los de sus padres, quienes tienen el deber y la obligación de crear un espacio de seguridad, tranquilidad y armonía para el desarrollo integral de la niña; aspecto que inicialmente comprendieron y derivó en un acuerdo entre progenitores de que, existiendo ya un acuerdo previo respecto al derecho de visitas y conforme transcurriera el tiempo, estas pudieran ser ampliadas y extendidas; sin embargo y conforme lo ha manifestado el propio accionante, no ha tenido contacto con la menor desde hace tres años, por lo que no puede de manera abrupta crear condiciones o acceder directamente a su pretensión; aspecto que fue determinante para que dicho acercamiento fuera progresivo en el marco del respeto de la dignidad y seguridad de la menor que no fuera a entorpecer la relación; e) El problema entre progenitores respecto al derecho de visita, surgió con relación al lugar en el que debían llevarse a cabo las mismas, debido a que la madre consideró que el lugar previsto en el acuerdo; es decir, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, resultaba muy distante; y, por su parte, el progenitor solicitó se realizaran las visitas en un recinto policial en El Alto, a lo que la contraparte se opuso por memorial, aludiendo de que se trataba de instalaciones vinculadas con la delincuencia; f) Posteriormente fue que el ahora impetrante de tutela solicitó pasar navidad y año nuevo con su hija, pretensión a la que la madre se opuso tenazmente, impetrando que las visitas a la niña se realicen en el lugar señalado en la audiencia de conciliación; controversia ante la cual se determinó que ambos progenitores accedan a una relación terapéutica a efectos de que su hija se habitúe a conocer y reconocer a sus padres y a compartir con ellos, disponiéndose en tal sentido que las visitas continúen realizándose en el Centro que corresponde a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y que, tratándose de las distancias y horarios, debían ser acordados por ambos progenitores, pues estos no pueden bajo ninguna circunstancia atentar contra los derechos de la menor; g) La antedicha determinación era susceptible de impugnación y si bien resulta evidente que durante el plazo para hacerlo se procedió con el traslado de oficinas de los juzgados, lo que implicó la suspensión de actividades jurisdiccionales, esto no impidió de ninguna forma que, una vez reinstauradas las labores, y tratándose el derecho de visita de una situación no permanente, el progenitor pudo impetrar su sustitución; y, h) Debe tenerse presente que en el caso se encuentra involucrada una niña de ocho años de edad; por lo que, no resulta sencillo asumir medidas, menos aun cuando no existe predisposición de la progenitora para reiterar las evaluaciones realizadas a la menor por los equipos interdisciplinarios.

I.2.3. Intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de El Alto

Mediante conexión virtual, el representante de la –no se consigna nombre en el acta– Defensoría de la Niñez y Adolescencia 24 dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz: 1) El presente caso involucra a una niña de ocho años de edad, por lo que el tratamiento de la causa debe realizarse en resguardo de sus intereses, al tratarse de una persona protegida por su doble vulnerabilidad; es decir, por ser mujer y a su vez, menor de edad; debiendo aplicarse los mandatos contenidos en el Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) –Ley 548 de 17 de julio de 2014–; y a Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida libre de Violencia –Ley 348 de 9 de marzo de 2013–, así como lógicamente la Constitución Política del Estado; 2) Los padres de la menor se encuentran compelidos a no obstaculizar ningún tipo de contacto en beneficio de la niña; es más, aun en el caso en que la autoridad jurisdiccional a cargo del proceso se encontrara ausente o no disponible para atender sus reclamos, los progenitores tienen el deber y obligación de coordinar internamente entre ellos a efectos de que la niña se pueda beneficiar; y si es ella que formula requerimientos y solicitudes de pasar navidad en este caso con su padre, la madre tiene el ineludible deber de coadyuvar y viabilizar aquella petición; lo contrario, incurriría en maltrato y violencia contra la menor; 3) El Código de Familias y Procedimiento Familiar, evidentemente franquea los recursos necesarios para solucionar controversias similares; aspecto que deberá ser dilucidado en su pertinencia por la justicia constitucional; 4) No es aconsejable que las visitas se realicen en la Defensoría de la Niñez y Adolescencia o en otra institución pública, debido a que en estas dependencias no se cuenta con los espacios necesarios ni adecuados para esta población vulnerable y que además en estas instancias se atienden también delitos, correspondiendo a los progenitores crear un ambiente favorable que permita a la menor sentirse bien y compartir con su padre o madre, momentos de calidad; 5) De lo argumentado en audiencia, se evidencia que los progenitores de la menor no están cumpliendo su rol de padres al no generar las más mínimas condiciones para que el régimen de visitas pueda llevarse a cabo; y si bien dicho sistema se encuentra regulado en la normativa pertinente, ello no exime a los padres de su deber y obligación de cumplir sus obligaciones paternales y maternales; 6) Es innegable que tanto las autoridades judiciales como administrativas tienen la potestad de coadyuvar y facilitar la situación en estos casos, no menos evidente es que la propia normativa prevé recursos y mecanismos legales para la solución de conflictos de la naturaleza del problema que se analiza; entre ellos, la revocatoria de la guarda, si fuera el caso; y, 7) Por todo lo manifestado, solicitó se realice una valoración integral de la prueba y los antecedentes del caso, debiendo asumirse la decisión más favorable para la niña.

I.2.4. Resolución

El Juez de Instrucción Penal Octavo del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución de 11 de diciembre de 2022, cursante de fs. 53 a 54, denegó la tutela solicitada en mérito a los siguientes fundamentos: i) De la revisión de antecedentes y la prueba aportada por el accionante, se advierte que este solicitó autorización de salidas extraordinarias. Habiendo la autoridad jurisdiccional puesto tal pretensión en conocimiento de la parte contraria; asimismo, se observa que el impetrante de tutela se presentó ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia 24 dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, a efectos de hacer conocer el oficio referido a las salidas extraordinarias autorizadas por el Juez de la causa, siendo que la progenitora, por su parte, formuló recurso de reposición contra el decreto emitido por el juzgador que dio curso a la emisión de los indicados oficios, siendo que con la respuesta ofrecida por el hoy accionante, la autoridad jurisdiccional, mediante Auto de 15 de noviembre de 2022, quien determinó que ambos progenitores tenían el deber y obligación de crear y otorgar a la menor un espacio de tranquilidad en el marco de lo previsto en el Código Niño Niña Adolescente, precautelando primordialmente la edad de su hija; por lo que, existiendo prestablecido el régimen de visitas a través de la Resolución 419/2022, se dejaba sin efecto el proveído de “fs. 640 vuelta de obrados” (sic), debiendo darse continuidad al régimen de visitas conforme se encontraba dispuesto en la referida decisión; ii) El solicitante de tutela no ha demostrado con prueba documental y objetiva que la vida de la menor se encuentre en inminente riesgo, y si bien se ha establecido por el Óscar Rodrigo Pérez Quehui, que el derecho a la vida reclamado se vincularía con la integridad psicológica de la menor que habría creado falsas esperanzas de que las fechas navideñas las compartiría con su progenitor, habiendo presentado en audiencia a efectos de sustentar dicha afirmación informes psicológicos que, a criterio de la defensa, evidenciarían que la madre influenciaría a la menor; sin embargo, dicha documentación data de agosto de 2021 y la decisión asumida por el juzgador corresponde al 15 de noviembre de 2022; por lo que, no puede aseverarse y menos demostrarse que la decisión del ahora demandado, hubiera ocasionado afectación alguna a la situación de la menor, pues a dicho efecto, debieron ser expuestos y exhibidos mínimamente elementos probatorios efectuados por algún perito especializado en la materia; es decir, un psicólogo que establezca que la integridad psicológica de la menor de edad se hubiera visto menoscabada por la determinación adoptada por el Juez hoy demandado; y, iii) La acción de libertad es un instituto procesal que resguarda los derechos fundamentales a la libertad y a la vida; no obstante, conforme a lo antes detallado, no existe prueba documental y objetiva que demuestre y sustente las aseveraciones del accionante, respecto a que el derecho a la vida de la menor se encuentre en peligro o que, su integridad psicológica hubiera sido lesionada con la decisión asumida por el ahora demandado; consecuentemente, no existe motivo o razón para conceder la tutela impetrada.