SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0059/2023-S3
Fecha: 22-Mar-2023
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0059/2023-S3
Sucre, 22 de marzo de 2023
SALA TERCERA
Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
Acción de amparo constitucional
Expediente: 42812-2021-86-AAC
Departamento: Cochabamba
En revisión la Resolución 0100/2022 de 15 de noviembre, cursante de fs. 135 a 139 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Norah María Sánchez Gonzales contra Juan Pahuasi Argote, Alcalde; y, Oswaldo Carlos Pizarro Mollo, Secretario General Municipal, ambos del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Tiquipaya del departamento de Cochabamba.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 20 y 27, ambos de agosto de 2021, cursantes de fs. 37 a 52 y 55 a 56 vta., la accionante manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Ingresó a trabajar al GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba, desde el 8 de agosto del 2006, como Responsable de Parques y Jardines, habiendo desempeñado su trabajo de forma continua e ininterrumpida hasta el 1 de junio del 2021, funciones que ejerció con responsabilidad, idoneidad y compromiso, siendo su último cargo la Jefatura de Viveros Municipales; sin embargo, el 2014 se le diagnóstico “CÁNCER DE MAMA”, motivo por el cual, fue intervenida quirúrgicamente el 24 de septiembre de igual año, recibiendo desde esa ocasión tratamientos inherentes a la enfermedad de cáncer, así como los insumos y medicación en el Hospital Obrero 2 de la Caja Nacional de Salud (CNS), condición de salud que puso en conocimiento de las entonces autoridades ediles, así como del actual Alcalde hoy accionado.
No obstante, desconociendo totalmente la normativa legal que protege a las personas que sufren la enfermedad de cáncer, por Memorándum de Agradecimiento SGM/GAMT 003/2021 de 31 de mayo, fue cesada del cargo que ocupaba como Jefa de Vivero Municipal, bajo el sustento del art. 3.II del Decreto Municipal (DM) “32/2016”, Disposición Adicional Única del Decreto Supremo (DS) 4469 de 3 de marzo de 2021, Disposición Transitoria Séptima de la Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2021 -Ley 1356 de 28 de diciembre de 2020- y el art. 29.15 de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales (LGAM) -Ley 482 de 9 de enero de 2014-, sin que en ninguna parte de las referidas normas se establezca la potestad o atribución de despedir a trabajadoras con enfermedad de cáncer. Ante dicho despido, por memorial presentado el 2 de junio de 2021, solicitó tanto al Alcalde como al Secretario General Municipal -ahora accionados-, se deje sin efecto el aludido Memorándum al amparo del art. 12.IV de la Ley del Cáncer -Ley 1223 de 5 de septiembre de 2019-, que establece la estabilidad laboral reforzada de las personas con cáncer; no obstante, hasta la fecha de interposición de esta acción de defensa no tuvo respuesta alguna.
Alega que, a efectos de hallar una solución en la vía amigable y conciliatoria, para ser restituida a su cargo conversó con el Alcalde accionado, quien habría instruido al Secretario General coaccionado la restitución a su cargo; sin embargo, en una actitud soberbia el aludido servidor público, le asignó a un cargo que directamente afectaba su condición de salud como "RESPONSABLE 2 DESARROLLO PRODUCTIVO VALLE Y CORDILLERA" (sic), lo cual no aceptó, ya que el mismo implicaba viajes continuos a “La Cordillera”, cuando debió ser restituida a las funciones que ocupaba antes de su despido y con igual nivel salarial. Ante tales extremos y al no tener ninguna solución, el 2 de junio de 2021, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, demandando su reincorporación a su fuente laboral, instancia donde por Auto de 20 de julio de ese año, dispuso no tener competencia para resolver su caso, declinando competencia, en total desconocimiento de sus derechos y garantías constitucionales como persona con enfermedad de cáncer, regulada en la Ley del Cáncer.
Por último, con relación al principio de subsidiariedad aclara que, en su caso existe daño irreparable y perjuicio irremediable; toda vez que, se encuentra en situación de vulnerabilidad al ser madre, trabajadora con cáncer, y sobre todo por su condición de mujer, próxima a la tercera edad, pero en lo fundamental, al haber sido objeto de la restricción y supresión, no solo de su fuente laboral sino también del seguro de salud, poniendo en riesgo su vida; asimismo, una vez que se le entregó el Memorándum de agradecimiento el 1 de junio del 2021, presentó un memorial solicitando se deje sin efecto el mismo, sustentando su pedido en lo dispuesto en la Ley del Cáncer; sin embargo, no mereció ninguna contestación, motivo por el cual, ante la firme evidencia de encontrarse en situación plena de vulnerabilidad, y “…a la fecha SIN CONTAR CON UN SEGURO DE SALUD para los controles médicos que una persona con cáncer debe recibir…” (sic), interpone la presente acción tutelar.
I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados
La impetrante de tutela denuncia como lesionados sus derechos a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad laboral, así como al principio de seguridad jurídica; citando al efecto los arts. 14, 46.I.1 y 2, 109, 115, 178, 256 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 6 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); 8 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia se disponga: a) La restitución inmediata al cargo que ocupaba y con el mismo nivel salarial, así como su reafiliación al ente gestor de salud que le prestaba el seguro social a corto plazo; y, b) El pago de sus haberes devengados desde el momento de la desvinculación ilegal hasta la efectiva reincorporación a su fuente laboral.
I.2. Trámite Procesal ante el Tribunal Constitucional Plurinacional
I.2.1. Improcedencia de la acción de amparo constitucional
Mediante Auto de 31 de agosto de 2021, la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, determinó declarar la improcedencia de la acción de defensa interpuesta por la peticionante de tutela, al no haber agotado el principio de subsidiariedad (fs. 58 a 60); consecuentemente la mencionada por memorial presentado el 6 de septiembre de igual año, cursante de fs. 69 a 77, impugnó dicha determinación.
I.2.2. Admisión de la acción de amparo constitucional
Por Auto Constitucional (AC) 0220/2021-RCA de 24 de noviembre, cursante a fs. 82 a 91 la Comisión de Admisión de este Tribunal, con la facultad conferida por el art. 30.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), resolvió revocar la Resolución de 31 de agosto de 2021, disponiendo en consecuencia, se admita la presente acción de defensa y se someta la causa al trámite previsto por ley, debiendo pronunciar resolución en audiencia pública, concediendo o denegando la tutela solicitada, según corresponda en derecho.
I.3. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 15 de noviembre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 133 a 134 vta., presentes la accionante asistida de su abogado patrocinante así como la representante legal de la parte accionada, se produjeron los siguientes actuados:
I.3.1. Ratificación y ampliación de la acción
La impetrante de tutela a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando en audiencia, manifestó que: 1) En el marco de la lealtad procesal aclara que el 3 de noviembre de 2021, fue restituida por la parte accionada al GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba; sin embargo, el acto vulneratorio continúa al no haber sido reincorporada al cargo que ejercía antes de su despido ilegal; puesto que, fue restituida como Responsable de Desarrollo Productivo Valles y Cordillera, cuando con anterioridad desempeñaba funciones como parte de la Jefatura del Vivero Municipal, viéndose prácticamente obligada en aceptar dicha restitución en virtud de la necesidad de las prestaciones a corto plazo por su estado de salud; y, 2) A “la fecha” continúa fungiendo como Responsable de Desarrollo Productivo Valle y Cordillera; empero, fue víctima de cambios en su fuente laboral, sin respetar que goza del derecho de estabilidad laboral reforzada en función de lo previsto no solo por la Norma Constitucional sino por la Ley del Cáncer.
En uso de su derecho a la defensa material, la peticionante de tutela señaló que: i) Hace dos semanas más o menos se pretendió darle un nuevo instructivo para moverla a otro cargo; ii) Le dieron su Memorándum en junio de 2021 y ulteriormente le designaron a otro cargo, mismo que por su salud se vio en la necesidad de aceptar porque requería la atención médica en la CNS; iii) Ostenta de un salario mensual aproximado de Bs3 900.- (tres mil novecientos bolivianos) reduciéndole el salario que percibía anteriormente; iv) Desea retornar a su fuente de trabajo donde anteriormente ejercía sus funciones; v) Además de la enfermedad de cáncer que padece también tiene “placas” en la espalda; por lo que, al realizar los viajes le sería muy molestoso y doloroso por el traqueteo del viaje; y, vi) A fin de acreditar su estado de salud presentó certificaciones pertinentes por el tema de su espalda y por el cáncer de mama que padece, y la constante medicación y evaluación que requiere.
I.3.2. Informe de la parte accionada
Juan Pahuasi Argote, Alcalde del GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba, por informe escrito, cursante de fs. 124 a 129, y en audiencia a través de su representante legal, señaló que: a) Es evidente lo manifestado por la accionante respecto a la relación laboral que mantuvo de manera ininterrumpida desde el 8 de agosto de 2006 hasta el 31 de mayo de 2021; b) Cuando emitió el Memorándum de Agradecimiento SGM/GAMT 003/2021 de la prenombrada, su persona desconocía el supuesto cáncer “terminal” que padecía, extremo que tuvo conocimiento cuando la precitada por memorial de 1 de junio de igual año, requirió se deje sin efecto el mismo, máxime cuando ya habría sido intervenida quirúrgicamente el 2014, según consta de los informes presentados, por cuanto simplemente quedarían controles anuales que realizar; c) Por otro lado, la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, mediante Auto de 20 de julio de 2021, estableció no contar con competencia para conocer la solicitud de restitución de la impetrante de tutela; d) No obstante, el 22 de junio del citado año, la mencionada fue designada como Responsable de Desarrollo Productivo Valle y Cordillera, cargo que fue debidamente aceptado, y desde entonces hasta el “día de hoy” se mantiene trabajando dentro del GAM de Tiquipaya del referido departamento, conforme se advierte de las planillas de pago desde julio del 2021, percibiendo un sueldo del Estado, y gozando de todos los beneficios que requiere; empero, de manera mañosa y viciosa interpone la presente acción tutelar, faltando a la verdad e intentando inducir en error, ya que la peticionante de tutela nunca perdió su fuente laboral; por lo que, en el caso el acto reclamado habría cesado, conforme determina la SCP “0215/2019-52”; e) El Memorándum de agradecimiento de servicios, basó su determinación dentro del marco del art. 3.II del DM “32/2016”, que dispone: ‘“los instrumentos para la designación, contratación y remoción de personal señalados en los parágrafos anteriores, también serán utilizados para todos los actos de comunicación o disposición emergentes de la relación laboral. Refiriéndose al memorándum o contrato según in fuente de financiamiento”’ (sic); Disposición Adicional Única del DS 4469, que indica: ‘“Los servidores públicas cuya calidad de funcionarios de carrera o aspirantes a la camera administrativa fue suprimida en el marco de la Disposición Final Séptima de la Ley N 1356 serán considerados funcionarios provisorios conforme al Artículo 59 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal aprobada por Decreto Supremo 206115, de 16 de marzo de 2001, por lo que no se encuentran comprendidos en el alcance del Parágrafo II del Artículo 7 de la Ley N° 2027…”’ (sic); Disposición Transitoria Séptima de la Ley 1356 que establece: “…i. Con la finalidad de dar cumplimiento al Artículo 232 de la Constitución Política del Estado, el Órgano Ejecutivo deberá emitir reglamentación especifica que incorpore criterios adicionales de selección en el proceso de reclutamiento para servidoras y servidores públicos de la Administración Pública del Estado Plurinacional, dentro del régimen de la Ley N° 2027 (…) en el plazo máximo de sesenta (60) días calendario. II. Los servidores públicos que formen parte de la carrera administrativa o que se encuentren tramitando el acceso a la misma bajo el régimen de la Ley N° 2027 (…) deberán realizar la presentación de la documentación adicional definida según la reglamentación señalada en el Parágrafo precedente, por lo cual su calidad de servidores públicos de carrera administrativa queda suprimida a partir de la puesta en vigencia de la presente Ley” (sic); por último el art. 29.15 de la LGAM, prevé que: “…Las secretarias o Secretarios Municipales, en el marco de las competencias asignadas en la Constitución Política del Estado a los Gobiernos Autónomos Municipales, y en particular a su Órgano Ejecutivo, tienen las siguientes atribuciones: 15. Designar y remover al personal de su Secretaria, de conformidad con las disposiciones legales en vigencia” (sic); f) Asimismo, el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, establece que: ‘“Los servidores públicos se clasifican en: a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del presente Estatuto. b) Funcionarios Designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto. c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinara el número y atribuciones específicas de estos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto, d) Funcionarios de Carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto. e) Funcionarios Interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto disposiciones reglamentarias” (sic); g) Que, el art. 12.VI de la Ley del Cáncer establece que: “Se garantiza la estabilidad laboral de toda trabajadora o trabajador del sector público o privado con cáncer y no podrán ser despedidos sin justa causa; asimismo, se reconocen los permisos laborales necesarios a efectos de su tratamiento, de acuerdo a normativa vigente” (sic); h) En el caso de análisis, la accionante, no aportó ningún elemento objetivo de prueba que genere certeza de que su supuesta enfermedad en la actualidad tenga el grado de enfermedad terminal para poder acogerse a la Ley de Cáncer, tampoco que no se la haya reincorporado o se encuentre sin goce de los beneficios sociales, y mucho menos que se estén vulnerando sus derechos, de manera forzada y a versión propia trata de confundir, con base en mentiras o verdades a medias, no demuestra la verosimilitud de sus sindicaciones, presentando documentación exigua y contradictoria siendo la misma insuficiente; i) La impetrante de tutela con total falta de lealtad, no señala que actualmente continúa trabajando en el GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba, tal cual consta del Memorándum -G.A.M.T./SGM/RRHH 015/2021 de 1 de julio-, emitido -en cumplimiento de la Resolución Administrativa (RA) 580/2021 de 22 de junio-, con lo cual se declara la legalidad del despido por causa de fuerza mayor; no obstante, es necesario precisar que a través de la acción de amparo constitucional no se puede considerar ni analizar hechos controvertidos o aún pendientes de ser resueltos en la vía judicial o administrativa, sino únicamente protegerlos cuando se encuentren debidamente consolidados; j) El art. 2 de la Ley que incorpora a trabajadores asalariados de los Gobiernos Autónomos Municipales a la Ley General del Trabajo -Ley 321 de 18 de diciembre 2012-, establece cuales son los trabajadores que se encuentran apartados de la Ley General del Trabajo, así en su art. 1, exceptúa a las servidoras y servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como aquellos funcionarios que ocupan funciones de dirección, secretarías generales y ejecutivas, jefaturas, de asesores y de profesionales, bajo el amparo de la Ley General del Trabajo no se denomina funcionaria pública y no goza de estabilidad laboral; por ello la Jefatura Departamental de Trabajo dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social no es el ente competente para poder dilucidar si le corresponde tal beneficio, ya que por mandato constitucional ello implica la nulidad que una decisión asumida sin competencia sea nula de pleno derecho; por lo que, la accionante debió hacer uso de los recursos administrativos internamente para poder realizar las impugnaciones necesarias a los documentos mediante los que supuestamente se consolidó su desvinculación; y, k) Por los argumentos expuestos, solicita se deniegue la tutela impetrada, con expresa condenación de costas.
Oswaldo Carlos Pizarro Mollo, Secretario General Municipal del GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba, no remitió informe alguno ni se hizo presente a la audiencia de consideración de la presente acción tutelar, pese a su citación cursante a fs. 106.
I.3.3. Intervención de la tercera interesada
Sonia Condori Argote, no presentó memorial alguno ni acudió a la audiencia de consideración de esta acción de defensa, pese a su notificación cursante a fs. 107.
I.3.4. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 0100/2022 de 15 de noviembre, cursante de fs. 135 a 139 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que el Alcalde accionado restituya a la impetrante de tutela al cargo que ejercía como “Jefe de Vivero dependiente de la Dirección de la Madre Tierra y medio ambiente del G.A.M.T.” (sic), dentro del plazo de tres días, de igual forma se cancele los sueldos que debió percibir desde “agosto” a “octubre”; decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: 1) Conforme a la línea jurisprudencial, entre ellas la SCP “0617/2018”, en una interpretación progresiva reconoce la estabilidad laboral a favor de los trabajadores en enfermedad terminal, en el presente caso la peticionante de tutela demostró que esta delicada de salud con la enfermedad que le aqueja, el cáncer, situación que no es desconocida por la autoridad accionada, en el mismo sentido la línea jurisprudencial protege a favor de los trabajadores, independientemente de que se traten de funcionarios públicos o interinos, la garantía debe favorecer a los funcionarios provisorios; 2) La accionante se encuentra bajo tratamiento médico, así lo señala y ratifica en audiencia que padece de dolores de espalda y que el nuevo cargo al que fue designado, no es el adecuado para su estado de salud; por consiguiente, este “Tribunal” considera que, al no habérsela restituido al mismo cargo que desempeñaba con anterioridad, la cual ella considera que es adecuado para mantener su salud y poder sobrellevar la enfermedad por la que atraviesa, se tiene que es un despido indirecto, independientemente de su situación provisoria, que goza de atención prioritaria por encontrarse dentro del grupo de vulnerabilidad y merece un trato diferenciado prioritario, más aún cuando la propia impetrante de tutela alega que el nuevo cargo al cual fue designado le genera más daño a su estado de salud, correspondiendo a la autoridad accionada, restituirla al cargo que se encontraba ejerciendo, todo con el fin de preservar sus derechos a la salud y a la vida; 3) La parte accionada adjunta a su informe la planilla de sueldos manifestando que se le canceló a la peticionante de tutela; sin embargo, solo acompaña de “julio” y no así de los otros meses “de agosto” en adelante; y, 4) Por lo expuesto, se concluye que lo denunciado por la accionante resulta ser evidente, solo con relación a la lesión de su derecho al trabajo, integridad física y no así a la seguridad social.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Memorándum J.R.R. H.H.H.A.M.T 009/2006 de 8 de agosto, el Jefe de Recurso Humanos (RR.HH.) de la entonces Honorable Alcaldía Municipal de Tiquipaya del departamento de Cochabamba, nombró a Norah María Sánchez Gonzales -hoy impetrante de tutela-, en el cargo de Responsable de Parques y Jardines, percibiendo un haber mensual de Bs2 000.- (dos mil bolivianos), estableciendo que tales funciones se encontraban enmarcadas al Reglamento Interno, al Manual de Organización y Funciones -se entiende del GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba- y en estricta aplicación de la Ley de Administración y Controles Gubernamentales, Estatuto del Funcionario Público y otras disposiciones en vigencia (fs. 4).
II.2. Se tiene documentales referidas a informes, ecografías y exámenes oncológicos del Hospital Obrero 2 de la CNS, con relación a la salud de la peticionante de tutela, que dieron cuenta desde el 17 de junio de 2014, cuyo informe de estudio integral mamario digital de 18 de agosto de igual año, realizado por Tania Villarroel, Médico Radiólogo de la CNS, concluyó que la nombrada tiene: “Tejido fibroglandular en moderada cantidad de ambas mamas. Nódulo de mama izquierda con alta sospecha de malignidad. Calcificaciones aisladas de aspecto benigno ductal de ambas mamas. Ganglios exilares bilaterales. BIRADS 4 c. ACR 3. Se sugiere confirmación histopatológica” (sic).
Asimismo, por informe de anatomía patológica de 5 de enero de 2015, el Médico tratante determinó que: “PRODUCTO DE MASTECTOMÍA RADICAL MODIFICADA IZQUIERDA: CARCINOMA DUCTAL INFILTRANTE SIN PATRÓN ESPECÍFICO DE 0.8 CM. LOCALIZADO EN LA INTERLINEA DE LOS CUADRANTES SUPERIORES DE LA MAMA, GRADO II EN LA ESCALA DE SCARFF BLOOM RICHARDSON MODIFICADA, GRADO NUCLEAR INTERMEDIO. PIEL Y LÍMITES QUIRÚRGICOS LATERALES Y PROFUNDOS LIBRES DE LESIÓN, NO SE OBSERVA PERMEACIÓN VASCULAR NI NERVIOSO EN LAS MÁRGENES DEL TUMOR. 23 GANGLIOS LINFÁTICOS AXILARES CON HIPERPLASIA HISTIOCÍTICA SINUSOIDAL E HIPERPLASIA LINFOIDE MIXTA. MASTOPATÍA FIBROQUÍSTICA COMPLETA CON ATIPIA” (sic [fs. 12 a 25 y 29 a 36]).
II.3. A través de Memorándum J.P.G.A.M.T 060/2015 de 1 de julio, el Jefe de RR.HH. del GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba -entidad ahora accionada-, comunicó a la accionante que a partir de la aludida fecha asumiría el cargo de Responsable del Vivero Municipal de esa institución, percibiendo un haber mensual de Bs3 659.- (tres mil seiscientos cincuenta y nueve bolivianos), funciones enmarcadas al Reglamento Interno, al Manual de Organización y Funciones -se entiende del GAM de Tiquipaya del referido departamento- y en estricta aplicación de la Ley de Administración y Controles Gubernamentales, Estatuto del Funcionario Público, así como a los DDSS 23318-A de 3 de noviembre de 1992, 26115 de 16 de marzo de 2001, 26257 de 20 julio del mismo año y 1233 de 16 de mayo de 2012 (fs. 5).
II.4. Cursa Memorándum de 21 de enero de 2019, emitido por la Secretaría de Desarrollo Económico Productivo Local del GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba -entidad ahora accionada-; por el cual, comunicó a Norah María Sánchez Gonzales -hoy impetrante de tutela- su designación en el cargo de “…JEFE (1) VIVERO MUNICIPAL, con el haber mensual establecido en la planilla presupuestaria de sueldos aprobada para la gestión 2019” (sic), al amparo de las disposiciones establecidas en el Estatuto del Funcionario Público, Ley de Gobiernos Autónomos Municipales y DM “32/2016” y demás disposiciones aplicables al servidor público (fs. 3).
II.5. Cursa Certificado Médico de 8 de abril de 2019, emitido por Edmundo Antezana Jaldin, Médico Neurocirujano del Hospital Obrero 2 de la CNS, por el que certificó que: “…la paciente SANCHEZ GONZALES NORAH MARIA, de 51 años de edad fue operada de Artrodesis de columna lumbar en febrero 2019 con buena evolución hasta la fecha. Por esta razón la paciente deberá estar con baja médica hasta el mes de mayo, pudiendo ampliarse dependiendo de la evolución del paciente” (sic [fs. 26]).
II.6. Consta Memorándum de Agradecimiento SGM/GAMT 003/2021 de 31 de mayo, a través del cual Oswaldo Carlos Pizarro Mollo, Secretario General Municipal del GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba -ahora coaccionado-, comunicó a la peticionante de tutela, que en virtud de lo dispuesto por el art. 3.II del DM “32/2016”, Disposición Adicional Única del DS 4469, Disposición Transitoria Séptima de la Ley 1356 y el art. 29.15 de la LGAM, se agradecía de sus servicios del cargo de Jefe de Vivero Municipal, dependiente de la Dirección de la Madre Tierra y Medio Ambiente de ese ente municipal, debiendo de manera inmediata entregar los activos fijos como la documentación a su cargo al Director de la Madre Tierra y Medio Ambiente y realizar los trámites de desvinculación laboral correspondientes de acuerdo al Manual de Funciones, Reglamento Interno de Personal del Órgano Ejecutivo del GAM de Tiquipaya del referido departamento y normativa vigente, bajo el advertido de responsabilidad funcionaria conforme a ley (fs. 6).
II.7. Mediante memorial presentado el 2 de junio de 2021, al Alcalde del GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba, la accionante solicitó dejar sin efecto el Memorándum de Agradecimiento SGM/GAMT 003/2021 , al amparo del art. 12 de la Ley del Cáncer y 46 de la CPE, ante el cáncer de mama diagnosticado, y en resguardo de su derecho constitucional de la estabilidad laboral, ya que actualmente requiere del seguro de salud y a percibir un salario que le permita satisfacer sus necesidades básicas para una subsistencia digna personal y familiar (fs. 7 y vta.). Ante lo cual, mediante RA 580/2021 de 22 de junio, el Secretario General coaccionado, resolvió rechazar lo impetrado; empero, estableció que con la finalidad de dar cumplimiento a la normativa señalada en la parte considerativa de dicha Resolución, se emita el correspondiente Memorándum de designación de acuerdo a la Estructura Organizativa de ese ente municipal (fs. 110 a 115).
II.8. Por Memorándum Designación G.A.M.T./SGM/RRHH 015/2021 de 1 de julio, el Secretario General coaccionado, comunicó a la impetrante de tutela, que en virtud de las competencias establecidas en la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales y el art. 3.II del DM “32/2016”, a partir de esa fecha quedaba designada en el cargo de Responsable (2) Desarrollo Productivo Valle y Cordillera, dependiente de la Secretaría General Municipal, debiendo de manera inmediata ejercer sus funciones de acuerdo al Manual de Funciones, Reglamento Interno de Personal del Órgano Ejecutivo del citado municipio, y normativa vigente, con eficiencia, responsabilidad, puntualidad y transparencia, añadiendo además “…dar estricto cumplimiento al artículo 9 del Reglamento Interno de Personal del Órgano Ejecutivo del Gobierno Autónomo Municipal de Tiquipaya, para efectos de su incorporación” (sic), constando al reverso de la misma que la peticionante de tutela se rehusó a firmar la recepción de dicho documento el 1 de julio de 2021 (fs. 109 y vta.).
II.9. Mediante Auto de 20 de julio de 2021, el Jefe Departamental de Trabajo de Cochabamba dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, ante la denuncia de restitución a su fuente laboral incoada por la accionante el 2 de junio de ese año, dispuso que la prenombrada acuda a la autoridad competente, bajo el argumento de que el GAM de Tiquipaya del indicado departamento, no se encuentra dentro de los alcances de la Ley General de Trabajo y al no contar dicha Cartera de Estado con atribuciones para atender denuncias de reincorporación de servidores públicos (fs. 9 y vta.).
II.10. Se tiene Informe Médico de 30 de julio de 2021, emitido por Luis Muñoz Galindo, “JEFE SERV-ONCOLOGÍA” del Hospital Obrero 2 de la CNS, en el que refirió que la paciente -ahora impetrante de tutela- de cincuenta y cuatro años, cuenta con antecedente de cirugía de mama izquierda realizada el 24 de diciembre 2014, practicándole mastectomía radical modificada, cuyo reporte Histopatológico informa: “Carcinoma Ductal infiltrante sin patrón específico en la escala de SBR grado 2. Posteriormente se administró tratamiento Quimioterapico con protocolo FAC por 6 ciclos que concluyeron en agosto 2015, con buena tolerancia a los mismos y Tamoxifeno 20 mg diarios hasta la fecha, posteriormente pasa a controles periódicos siendo el último el 29 de marzo 2021 cuyos estudios de extensión son: Ca 15,3:13,3, laboratorios de sangre y orina dentro de parámetros normales, Ecografía tiroidea: Tirads 3 estable; Ecografía Abdominal: Esteatosis Hepática leve, Ecografía Transvaginal: sin alteraciones; Mamografía y Ecografía mamaria: Birads 2. Se sugiere control anual” (sic [fs. 27]).
II.11. Se tiene copia de Formulario AVC-04 de aviso de afiliación y reingreso del trabajador de la CNS - Departamento de Afiliación de la peticionante de tutela, con número de asegurado 67-5607-SGN, con un salario mensual de Bs3 905.- (tres mil novecientos cinco bolivianos), como servidor público del GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba, con fecha de ingreso de 1 de julio de 2021, siendo emitida el 3 de noviembre de igual año. Asimismo, se adjunta planilla de sueldos de personal fijo correspondientes a mayo y julio del citado año (fs. 116 a 118).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad laboral; toda vez que, no obstante de haber desempeñado su trabajo de forma continua e ininterrumpida por varios años, la entidad accionada mediante Memorándum de Agradecimiento SGM/GAMT 003/2021 sin causa justificada agradeció sus servicios del cargo como Jefe del Vivero Municipal, sin considerar la enfermedad de cáncer de mama que padece, para posteriormente ser designada con un salario menor a un cargo distinto que atenta su salud, debido a que ese cargo exige viajes continuos a La Cordillera; asimismo, habiendo acudido a la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, demandando su reincorporación a su fuente laboral, dicha instancia dispuso no tener competencia para conocer su denuncia al no estar amparada por la Ley General del Trabajo, desconociendo totalmente sus derechos y garantías constitucionales como persona con la enfermedad de cáncer; por lo que, al encontrarse en riesgo su salud y su vida, interpone la presente acción tutelar, en resguardo a la estabilidad laboral reforzada que tiene.
En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. El régimen constitucional de protección al trabajo y el deber del Estado de protegerlo en todas sus formas
La consolidación de un Estado Social y Democrático de Derecho tuvo como una de sus características esenciales, la consagración del derecho al trabajo digno, que en nuestro caso se encuentra reconocido expresamente en el art. 46.I.1 de la CPE, como el derecho al trabajo digno, para cuyo alcance, resulta pertinente citar el entendimiento formulado en la jurisprudencia constitucional respecto a este derecho, como: “…según la doctrina del Derecho Constitucional es la potestad y facultad que tiene toda persona a encontrar y mantener una ocupación que le permita asegurar su propia subsistencia y la de aquellos colocados bajo su dependencia económica, en sí es la facultad que tiene la persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual tendiente a generar su sustento diario, así como el de su familia. Este es un derecho de carácter social inherente al individuo o al ser humano” (SCP 0305/2018-S4 de 27 de junio [las negrillas fueron añadidas]).
En esa misma línea, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el “Protocolo de San Salvador” establece en su art. 6, que: “1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo…” (las negrillas corresponden al texto original).
Este derecho se encuentra armónicamente complementado con el derecho a una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias, reconocido en el art. 46.I.2 de la citada Norma Suprema; a decir de la jurisprudencia constitucional expresada en la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, sobre la citada base normativa, concluyó que: “…que a partir de la nueva visión de un Estado Social de Derecho; la estructura normativa en sus diferentes ámbitos está dirigida en lo fundamental a proteger a las trabajadoras y trabajadores del país contra el despedido arbitrario del empleador sin que medie circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral, que de acuerdo a nuestra legislación se las denomina causas legales de retiro, prevaleciendo el principio de la continuidad de la relación laboral, viabilizando la reincorporación de la trabajadora o trabajador a su fuente de trabajo o el pago de una indemnización, conforme nuestra legislación vigente. Es decir, entre la estabilidad absoluta y la estabilidad relativa. La primera entendida como el derecho del trabajador a reincorporarse a su fuente de trabajo cuando éste fue objeto de un despido intempestivo y sin una causa legal justificada y la segunda, como el derecho del trabajador a ser indemnizado por la ruptura injustificada de la relación laboral” (las negrillas nos corresponden).
III.2. Especial protección del derecho al trabajo de las personas con cáncer por su estado de debilidad manifiesta. Estabilidad laboral reforzada
La Constitución Política del Estado en los arts. 48.II y 49.III determinan que: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador” (las negrillas son nuestras), y “El Estado protegerá la estabilidad laboral…” (el resaltado es añadido), siendo el derecho a la estabilidad laboral una protección ampliamente reconocida en favor de las personas de sectores vulnerables de la sociedad, que por su condición requieren de una protección reforzada por parte del Estado.
En ese contexto normativo, la jurisprudencia constitucional en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0846/2012 de 20 de agosto, 1490/2015-S2 de 23 de diciembre y 0951/2017-S2 de 18 de septiembre, entre otras, con relación a la estabilidad laboral de personas que se encuentran en estado de vulnerabilidad, reconoció ese derecho en los casos que se produjeron despidos injustificados, bajo el entendimiento del principio de igualdad material a través de una interpretación progresiva, libre de formalismos, a partir de los criterios y métodos de interpretación constitucionalizados como los de favorabilidad, favor debilis y pro homine, en los arts. 13.IV y 256 de la CPE, se encuentra perfectamente compatibilizado y complementado con el principio de igualdad formal, siendo que la igualdad material, busca la igualdad efectiva mediante el trato desigual a los desiguales, y se encuentra constitucionalizada a través de una normativa de discriminación positiva de personas que forman parte de grupos en desventaja para buscar el equilibrio con la población en general.
De igual manera, el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de su jurisprudencia tuteló la estabilidad laboral de trabajadores despedidos con enfermedades terminales, tal es el caso de los enfermos de cáncer, quienes se encuentran en un estado de vulnerabilidad por su estado de debilidad manifiesta y deterioro de su salud; así en la SC 1684/2003-R de 24 de noviembre, se tuteló el derecho de una trabajadora que fue despedida no obstante padecer de cáncer terminal, reconociendo que si bien la entidad demandada tenía cierta permisibilidad para disponer del cargo que ocupaba la recurrente, no era menos cierto que en casos como el planteado, dicha permisibilidad deba estar sometida a un bien jurídico de mayor protección, como es el derecho a la vida misma; en ese sentido, en la SCP 0046/2013-L de 6 de marzo, también se concedió tutela a la trabajadora despedida, sin considerar que padecía cáncer de piel.
Asimismo, en la SCP 0115/2017-S2 de 20 de febrero, en su Fundamento Jurídico III.4, también se concedió la tutela a favor de una funcionaria pública interina que fue despedida sin considerar el cáncer terminal que padecía, en el que se señala lo siguiente:
“…velando por el interés primario del bien jurídico protegido por el Estado, el derecho a la vida, sobre la cual se sustentan otros derechos como la salud, independientemente de la condición de interinato alegado por la parte demandada, al igual que la falta de carnet de discapacidad (…) al darle conclusión a la relación laboral se está vulnerando flagrantemente el derecho a la vida de la accionante, pues como consecuencia, el seguro médico del que venía gozando quedaría suspendido, lo cual no es admisible, cuando se alega la continuidad del servicio o el tratamiento integral del padecimiento de la accionante, lo que implica que la atención en salud no puede ser suspendida en ningún caso, es decir, su prestación debe ser ininterrumpida, constante y permanente, puesto que no se puede dejar en desamparo a quien está en tratamiento, más aun cuando la falta de tal servicio o atención médica vulnere o amenace vulnerar los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere”.
En síntesis, la jurisprudencia constitucional también reconoció la estabilidad laboral a favor de los trabajadores que padecen enfermedad terminal como es el caso del cáncer, independientemente que se trate de funcionarios públicos interinos, garantía que también favorece a los trabajadores provisorios.
Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia T-594/15 de 14 de septiembre de 2015, sistematizó las reglas jurisprudenciales relativas a la estabilidad laboral de todos los trabajadores en situación de vulnerabilidad, incluyendo a los trabajadores con contrato a plazo fijo, en los siguientes términos:“…la estabilidad en el empleo, constituye una medida que permite que las personas que han sufrido una disminución física en vigencia de un contrato de trabajo, no sean discriminadas en razón a su estado de salud, asimismo, garantiza que puedan obtener los recursos necesarios para subsistir y asegurar la continuidad del tratamiento médico de la enfermedad que presenta el trabajador. (ii) Por regla general, la garantía de este derecho debe reclamarse en la jurisdicción ordinaria laboral. Sin embargo, en forma excepcional, procede la acción de tutela, cuando el trabajador que reclama el amparo, se encuentra en situación de vulnerabilidad por causa de una disminución física, sensorial o psíquica que afecta el normal desempeño de su actividad laboral. (iii) Tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada, todos los trabajadores que presenten alguna disminución física, sensorial o psíquica siempre que el empleador tenga conocimiento de esta circunstancia, y que la desvinculación se hubiere efectuado sin autorización del Ministerio de Trabajo. (iv) Cuando se produce la desvinculación de un trabajador disminuido física, sensorial o psíquicamente, se presume que el despido tiene relación con el deterioro del estado de salud del trabajador y por lo tanto, corresponde al empleador desvirtuar dicha presunción. (v) En los contratos a término fijo, el vencimiento del plazo pactado, no es una causal que permita el despido de un trabajador que presenta alguna limitación…” (las negrillas nos pertenecen).
Así también, la Corte Constitucional de Colombia mediante la Sentencia T-052/20 de 13 de febrero de 2020, bajo una interpretación más amplia y progresiva estableció la necesidad de proteger el derecho al trabajo en todas sus modalidades de personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, señalando que: “La estabilidad laboral reforzada no tiene un rango puramente legal sino que tiene fundamento directo en diversas disposiciones de la Constitución Política, a saber: en el derecho a ‘la estabilidad en el empleo’ (art. 53 C.P.); en el derecho de todas las personas que ‘se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta’ a ser protegidas ‘especialmente’ con miras a promover las condiciones que hagan posible una igualdad ‘real y efectiva’ (arts. 13 y 93 C.P.); en que el derecho al trabajo ‘en todas sus modalidades’ tiene especial protección del Estado y debe estar rodeado de ‘condiciones dignas y justas’ (art. 25 C.P.); en el deber que tiene el Estado de adelantar una política de ‘integración social’’ a favor de aquellos que pueden considerarse ‘disminuidos físicos, sensoriales y síquicos’ (art. 47 C.P.); en el derecho fundamental a gozar de un mínimo vital, entendido como la posibilidad efectiva de satisfacer necesidades humanas básicas como la alimentación, el vestido, el aseo, la vivienda, la educación y la salud (arts. 1, 53, 93 y 94 C.P.); y en el deber de todos de ‘obrar conforme al principio de solidaridad social’ ante eventos que supongan peligro para la salud física o mental de las personas (arts. 1, 48 y 95 C.P.)” (las negrillas nos pertenecen).
Asimismo, la Sentencia T-376/16 de 15 de julio de 2016, de la referida Corte Constitucional de Colombia, estableció que: “a partir del derecho constitucional al trabajo y de la protección especial derivada del inciso 3º del artículo 13 a favor de las personas en estado debilidad manifiesta, la Corte Constitucional ha desarrollado la estabilidad laboral reforzada en el empleo de los sujetos que por su condición de salud, se encuentren en una posición de desventaja respecto de la generalidad de personas, entre las que se incluyen las personas con cáncer” (las negrilla son nuestras).
Al ser el cáncer una enfermedad invasiva y de multiplicación rápida que puede afectar cualquier parte del organismo, el Estado tiene el deber de asegurar el ejercicio material del acceso a los derechos a la vida, a la salud, y a la seguridad social, por la conexitud que existe entre esos derechos.
En ese contexto, la jurisprudencia constitucional respecto al derecho a la vida, mediante la SCP 0137/2013 de 5 de febrero, señaló que: “…el contenido esencial del derecho a la vida, se encuentra el derecho a que no se impida a las personas el acceso a las condiciones que les garanticen una existencia digna…”, aseverando que el citado derecho se ve materializado, siempre y cuando se brinde a las personas acceso a condiciones que le garanticen una existencia digna, que incluye, un trato digno y una buena vida con calidad, calidez humana, respeto por sus derechos y protección de forma reforzada para los sectores vulnerables de la sociedad, que además, se encuentra compatibilizado con el principio rector de la Constitución Política del Estado como ser el suma qamaña o vivir bien.
Asimismo, conforme lo señalan los arts. 35 y 37 de la CPE, es obligación del Estado, en todos sus niveles, garantizar y sostener el derecho a la salud, que se constituye en una función suprema y primera responsabilidad financiera, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida, de todos los bolivianos y con mayor énfasis de las personas de sectores vulnerables, tal es el caso de las personas con enfermedades terminales como el cáncer, a quienes se les debe otorgar un servicio de salud continuo que le permita poder acceder a un tratamiento no solo durante el padecimiento de la enfermedad, sino de forma posterior, realizando el seguimiento respectivo para detectar a tiempo una posible recurrencia del mismo. Por lo que resulta importante tutelar el derecho a la estabilidad laboral de trabajadores que padecen dicha enfermedad, por su íntima relación con el derecho a la salud y a la seguridad social, con la finalidad de garantizar a ese sector de la población un servicio de salud continuo, que les asegure una existencia digna.
A lo expuesto, se tiene además el art. 12.IV de la Ley del Cáncer, el cual respecto a la estabilidad laboral de las personas con cáncer, establece que: “Se garantiza la estabilidad laboral de toda trabajadora o trabajador del sector público o privado con cáncer y no podrán ser despedidos sin justa causa; asimismo, se reconocen los permisos laborales necesarios a efectos de su tratamiento, de acuerdo a normativa vigente”.
Es decir, que la norma específica infraconstitucional -Ley del Cáncer- reconoce y garantiza el derecho de estabilidad laboral de toda trabajadora o trabajador del sector público o privado con cáncer, prohibiendo su destitución sin causa justificada.
En consecuencia, conforme a la Ley del Cáncer y el principio de igualdad material se garantiza el derecho a la estabilidad laboral reforzada de toda trabajadora o trabajador del sector público o privado que padecen la enfermedad de cáncer, quien por su condición de salud se encuentra en estado de debilidad manifiesta o vulnerabilidad y necesita de un seguro de salud y recursos económicos necesarios para su subsistencia y asegurar la continuidad de su tratamiento médico, de manera que se le garantice una existencia digna, con la finalidad de materializar sus derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social.
III.3. Análisis del caso concreto
En e problema jurídico constitucional planteado, la impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad laboral, así como al principio de seguridad jurídica; puesto que, no obstante de haber desempeñado su trabajo de forma continua e ininterrumpida por varios años, la entidad accionada mediante Memorándum de Agradecimiento SGM/GAMT 003/2021 de 31 de mayo sin causa justificada agradeció sus servicios del cargo como Jefe del Vivero Municipal, ante lo cual, por escrito presentado solicitó dejar sin efecto el mismo, haciendo conocer la enfermedad de cáncer de mama que padece; para posteriormente ser designada en un cargo distinto que atenta su salud; asimismo, habiendo acudido a la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, dicha instancia dispuso no tener competencia para conocer su denuncia por no estar amparada por la Ley General del Trabajo, desconociendo totalmente sus derechos y garantías constitucionales como persona con la enfermedad de cáncer; motivo por el cual, interpone la presente acción tutelar, en resguardo a su presunta estabilidad laboral reforzada que tiene a raíz de la enfermedad que padece.
Previo a ingresar al examen de fondo del problema jurídico planteado, incumbe referir al AC 0220/2021-RCA de 24 de noviembre, donde la suscrita Magistrada no compartió los fundamentos expuestos para la admisión de la presente acción de defensa en sentido que la excepción al principio de subsidiariedad se fundara en que previamente correspondía a la peticionante de tutela agotar la instancia administrativa, aspecto que no le era exigible en razón que por su condición de servidora pública provisoria y por padecer de la enfermedad de cáncer, no le correspondía agotar la misma, pudiendo acudir directamente a este Tribunal en resguardo de sus derechos.
Ahora bien, de la revisión de antecedentes se tiene que la accionante, ingresó a trabajar al GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba, desde el 8 de agosto del 2006 hasta 1 de junio del 2021, ocupando diferentes cargos como: i) Responsable de Parques y Jardines; ii) Responsable del Vivero Municipal; y, iii) Jefe (1) del Vivero Municipal, funciones que fueron enmarcadas al amparo de las disposiciones establecidas en el Estatuto del Funcionario Público, Ley de Gobierno Autónomos Municipales y DM “32/2016” y demás disposiciones aplicables al servidor público; empero, a través de Memorándum de Agradecimiento SGM/GAMT 003/2021 de 31 de mayo, Oswaldo Carlos Pizarro Mollo, Secretario General Municipal del GAM de Tiquipaya -ahora coaccionado-, prescindió de los servicios de la impetrante de tutela del último cargo ocupado, en virtud de lo dispuesto por el art. 3.II del DM “32/2016”, Disposición Adicional Única del DS 4469, Disposición Transitorio Séptima de la Ley 1356 y el art. 29.15 de la LGAM (Conclusiones II.1, II.3, II.4 y II.6); estableciéndose a partir de las disposiciones administrativas descritas precedentemente, que la peticionante de tutela desempeñaba un cargo de manera provisoria dentro de la referida institución pública.
Ante dichas circunstancias, por memorial presentado el 2 de junio de 2021, la accionante solicitó al Alcalde hoy accionado dejar sin efecto el Memorándum de Agradecimiento SGM/GAMT 003/2021, haciendo conocer la enfermedad de cáncer de mama que padece, y en resguardo de su derecho constitucional de la estabilidad laboral, ya que actualmente requiere del seguro de salud y a percibir un salario que le permita satisfacer sus necesidades básicas para una subsistencia digna personal y familiar. A dicho efecto, mediante RA 580/2021 de 22 de junio, el Secretario General coaccionado, resolvió rechazar lo impetrado; empero, estableció que con la finalidad de garantizar el derecho a la salud se emita el correspondiente memorándum de designación de acuerdo a la Estructura Organizativa de ese ente municipal (Conclusión II.7).
Para posteriormente, mediante Memorándum Designación G.A.M.T./SGM/RRHH 015/2021 de 1 de julio, la impetrante de tutela nuevamente ser designada en el cargo de Responsable (2) Desarrollo Productivo Valle y Cordillera, dependiente de la Secretaría General Municipal, constando al reverso de la misma que la mencionada se rehusó a firmar la recepción de dicho documento el 1 de julio de 2021. Asimismo, conforme se tiene de la copia del Formulario AVC-04 de aviso de afiliación y reingreso del trabajador de la CNS - Departamento de Afiliación, la prenombrada fue afiliada a ese ente de salud desde el 1 de julio de ese año, con número de asegurado 67-5607-SGN, y con un salario mensual de Bs3 905.- como servidor público del GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba (Conclusiones II.8 y II.11); vale decir, que la peticionante de tutela posterior a su desvinculación laboral si bien fue nuevamente contratada por la entidad accionada, no fue al cargo que ocupaba antes de su despido y con el mismo nivel salarial, sino a un cargo distinto que directamente afectaba su condición de salud como ser "…RESPONSABLE 2 DESARROLLO PRODUCTIVO VALLE Y CORDILLERA…” (sic), que implicaba viajes continuos a “La Cordillera”; motivo por el cual, no aceptó dicha designación; extremo que hizo conocer a la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba; empero, la misma fue rechazada en total desconocimiento de sus derechos y garantías constitucionales como persona con enfermedad de cáncer, regulada en la Ley del Cáncer.
En ese orden, cabe señalar que de acuerdo al Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, que estableció un precedente fundado en lo previsto en los arts. 35, 37, 48.I y II; y, 49.III de la CPE, así como lo previsto en el art. 12.IV de la Ley del Cáncer, referente a la garantía a la estabilidad laboral de toda trabajadora o trabajador del sector público o privado con cáncer, quienes en razón a esta garantía no pueden ser despedidos sin “justa causa”; no obstante, debe entenderse que dicha previsión normativa se encuentra vinculada necesaria e ineludiblemente a la debida conducta funcionaria acorde al ordenamiento jurídico administrativo, los reglamentos internos y demás normas que rigen la relación laboral, teniendo lo contrario que determinarse previo proceso interno.
De ahí que, a partir del resguardo del derecho constitucional al trabajo y la protección especial que se otorga a trabajadores en estado de debilidad manifiesta en razón a la enfermedad de cáncer que padecen, este Tribunal desde un enfoque de vulnerabilidad, resguarda la garantía de estabilidad laboral reforzada por su condición de padecimiento de una enfermedad terminal (Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2); sin embargo, dicho aspecto no fue tomado en cuenta por el GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba, al momento de disponer la cesación del cargo que ocupaba la accionante, no siendo justificativo alguno alegar que la mencionada posterior a su destitución fue designada a un nuevo cargo, lo cual la prenombrada considera que al encontrarse recibiendo tratamiento médico por la enfermedad de cáncer que atraviesa, además, de sufrir dolores de espalda, no es el adecuado para mantener su salud y poder sobrellevar dicha enfermedad; razones por las cuales, pide su restitución al cargo que ejercía antes de su despido, todo con el fin de preservar sus derechos a la salud y a la vida.
En ese contexto, considerando la pretensión principal de la impetrante de tutela de contar con el seguro social de salud a raíz de la enfermedad de cáncer de mama que padece, de acuerdo al Informe Médico de 30 de julio de 2021, emitido por Luis Muñoz Galindo, “JEFE SERV-ONCOLOGÍA” del Hospital Obrero de la CNS, en el que refirió que la paciente -ahora peticionante de tutela- de cincuenta y cuatro años, cuenta con antecedente de cirugía de mama izquierda realizada el 24 de diciembre 2014, practicándole mastectomía radical modificada, cuyo reporte Histopatológico informa: “Carcinoma Ductal infiltrante sin patrón específico en la escala de SBR grado 2. Posteriormente se administró tratamiento Quimioterapico con protocolo FAC por 6 ciclos que concluyeron en agosto 2015, con buena tolerancia a los mismos y Tamoxifeno 20 mg diarios hasta la fecha, posteriormente pasa a controles periódicos siendo el último el 29 de marzo 2021 cuyos estudios de extensión son: Ca 15,3:13,3, laboratorios de sangre y orina dentro de parámetros normales, Ecografía tiroidea: Tirads 3 estable; Ecografía Abdominal: Esteatosis Hepática leve, Ecografía Transvaginal: sin alteraciones; Mamografía y Ecografía mamaria: Birads 2. Se sugiere control anual” (sic [Conclusión II.10]); se evidencia que la impetrante de tutela se encuentra comprendida dentro de ese grupo de trabajadores que gozan de una estabilidad laboral reforzada, conforme prevé el art. 12.IV de la Ley del Cáncer que establece que: “Se garantiza la estabilidad laboral de toda trabajadora o trabajador del sector público o privado con cáncer y no podrán ser despedidos sin justa causa…”.
En ese sentido, pese a que la sola presentación del Informe Médico firmado por el especialista del área oncológica que acreditaba que la accionante padece de la enfermedad de cáncer, resulta irrazonable y abiertamente lesiva a la garantía de estabilidad laboral, que el GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba, haya procedido a la extinción de la relación de trabajo, aun cuando la modalidad del servicio prestado por la impetrante de tutela tenía la calidad de funcionaria provisoria -que fue entre otros argumentos en el que la entidad accionada sustentó la solicitud de denegatoria de tutela- pues frente a ello prima la estabilidad laboral reconocida a este grupo vulnerable de la población; considerando además que la peticionante de tutela mantuvo una relación laboral con la entidad accionada de manera ininterrumpida desde el 8 de agosto de 2006 hasta el 31 de mayo de 2021, ocupando diferentes cargos como: a) Responsable de Parques y Jardines; b) Responsable del Vivero Municipal; y, c) Jefe (1) del Vivero Municipal, para posteriormente prescindirse de sus servicios del último cargo ocupado; vale decir, después de más de catorce años de la contratación de sus servicios y que en vigencia del contrato de trabajo, padeció dicha enfermedad y recibía el respectivo tratamiento médico; asimismo, el término de finalización del contrato no resulta ser una “causa justa” que impida la continuidad de la relación laboral, además en los hechos no se alegó un rendimiento no satisfactorio en el desempeño del cargo que ejercía, una falta disciplinaria y otras causales que puedan ser justificables frente a esta garantía de precautelar la subsistencia de su fuente de trabajo y con ello un bien mayor como es la vida de la accionante, debiendo garantizarse su continuidad laboral en razón preponderantemente a la estabilidad laboral reforzada respecto de trabajadores con cáncer; ya que para ello necesitan una protección preferente en razón de las especiales condiciones de salud en las que se encuentra; en efecto, materializar la Constitución Política del Estado, las disposiciones legales y la jurisprudencia vinculante precedentemente citada y desarrollada en los fundamentos jurídicos del presente fallo constitucional.
Por consiguiente, se concluye que el GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba, ahora accionado, vulneró los derechos de la impetrante de tutela al trabajo a la estabilidad laboral, a la salud, a la integridad física, a la seguridad social que comprende el acceso a un seguro de salud, y a la vida -cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos- toda vez que a consecuencia de la ruptura de la relación laboral conlleva la interrupción en la continuidad en la atención médica, de la que deriva una amenaza latente a la vulneración de citado derecho, así como priva a la peticionante de tutela a que pueda obtener los recursos económicos necesarios para subsistir y asegurar a través de sus ingresos el tratamiento médico a su enfermedad y condiciones de vida digna.
Por otra parte, respecto a la petición del pago de sus haberes devengados desde el momento de la desvinculación ilegal hasta la efectiva reincorporación a su fuente laboral, corresponde considerar lo señalado en la SCP 0083/2014-S3 de 27 de octubre, que al respecto estableció que: “No obstante sobre el pago de sueldos devengados, se debe establecer que la justicia constitucional no se encuentra habilitada a determinar la dimensión ni la cuantía, pues si bien es posible materializar una eventual reincorporación; el pago de salarios, no puede operativizarse a través de esta justicia constitucional, ya que deberán ser la propias autoridades administrativas y/o judiciales que determinen en qué medida corresponden dichos pagos, pues ellos deben emerger de un acervo probatorio en el que se pueda demostrar la justa medida de los mismos, así al establecerse en la conminatoria de manera genérica el pago de sueldos devengados y demás derechos laborales, deberá ser la propia autoridad administrativa o la jurisdicción laboral la que dimensione el alcance esa disposición”; bajo dicho razonamiento, la indicada pretensión no puede operativizarse a través de la jurisdicción constitucional, debiendo ser dilucidado por las autoridades de la jurisdicción ordinaria, instancia donde se determinará en el marco de los principios de contradicción y otros, en qué medida concierne dicho pago; por lo que, respecto a esta solicitud se debe denegar la tutela.
Finalmente, con relación al principio de seguridad jurídica también invocado de vulnerado por la accionante, no corresponde efectuar mayor pronunciamiento al respecto, al no ser la acción de amparo constitucional, la vía para tutelar principios excepto cuando se encuentren vinculados a derechos, lo que no sucede en el presente caso; por lo que respecto a lo mencionado corresponde denegar la tutela impetrada.
En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y los art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional y 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 0100/2022 de 15 de noviembre, cursante de fs. 135 a 139 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y, en consecuencia:
1º CONCEDER en parte la tutela solicitada, respecto a los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la salud, a la integridad física, a la vida y a la seguridad social de la impetrante de tutela, conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en este fallo constitucional; disponiendo que el Gobierno Autónomo Municipal de Tiquipaya del departamento de Cochabamba, restituya a la peticionante de tutela al cargo que inicialmente ocupaba como “Jefe (1) del Vivero Municipal”, y con el mismo nivel salarial; resguardando que no exista algún tipo de represalias o acoso laboral; y,
CORRESPONDE A LA SCP 0059/2023-S3 (viene de la pág. 21)
2° DENEGAR la tutela solicitada, con relación al pago de los salarios devengados, así como al principio de seguridad jurídica.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori
MAGISTRADO