SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0059/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 20 y 27, ambos de agosto de 2021, cursantes de fs. 37 a 52 y 55 a 56 vta., la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar al GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba, desde el 8 de agosto del 2006, como Responsable de Parques y Jardines, habiendo desempeñado su trabajo de forma continua e ininterrumpida hasta el 1 de junio del 2021, funciones que ejerció con responsabilidad, idoneidad y compromiso, siendo su último cargo la Jefatura de Viveros Municipales; sin embargo, el 2014 se le diagnóstico “CÁNCER DE MAMA”, motivo por el cual, fue intervenida quirúrgicamente el 24 de septiembre de igual año, recibiendo desde esa ocasión tratamientos inherentes a la enfermedad de cáncer, así como los insumos y medicación en el Hospital Obrero 2 de la Caja Nacional de Salud (CNS), condición de salud que puso en conocimiento de las entonces autoridades ediles, así como del actual Alcalde hoy accionado.

No obstante, desconociendo totalmente la normativa legal que protege a las personas que sufren la enfermedad de cáncer, por Memorándum de Agradecimiento SGM/GAMT 003/2021 de 31 de mayo, fue cesada del cargo que ocupaba como Jefa de Vivero Municipal, bajo el sustento del art. 3.II del Decreto Municipal (DM) “32/2016”, Disposición Adicional Única del Decreto Supremo (DS) 4469 de 3 de marzo de 2021, Disposición Transitoria Séptima de la Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2021 -Ley 1356 de 28 de diciembre de 2020- y el art. 29.15 de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales (LGAM) -Ley 482 de 9 de enero de 2014-, sin que en ninguna parte de las referidas normas se establezca la potestad o atribución de despedir a trabajadoras con enfermedad de cáncer. Ante dicho despido, por memorial presentado el 2 de junio de 2021, solicitó tanto al Alcalde como al Secretario General Municipal -ahora accionados-, se deje sin efecto el aludido Memorándum al amparo del art. 12.IV de la Ley del Cáncer -Ley 1223 de 5 de septiembre de 2019-, que establece la estabilidad laboral reforzada de las personas con cáncer; no obstante, hasta la fecha de interposición de esta acción de defensa no tuvo respuesta alguna.

Alega que, a efectos de hallar una solución en la vía amigable y conciliatoria, para ser restituida a su cargo conversó con el Alcalde accionado, quien habría instruido al Secretario General coaccionado la restitución a su cargo; sin embargo, en una actitud soberbia el aludido servidor público, le asignó a un cargo que directamente afectaba su condición de salud como "RESPONSABLE 2 DESARROLLO PRODUCTIVO VALLE Y CORDILLERA" (sic), lo cual no aceptó, ya que el mismo implicaba viajes continuos a “La Cordillera”, cuando debió ser restituida a las funciones que ocupaba antes de su despido y con igual nivel salarial. Ante tales extremos y al no tener ninguna solución, el 2 de junio de 2021, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, demandando su reincorporación a su fuente laboral, instancia donde por Auto de 20 de julio de ese año, dispuso no tener competencia para resolver su caso, declinando competencia, en total desconocimiento de sus derechos y garantías constitucionales como persona con enfermedad de cáncer, regulada en la Ley del Cáncer.

Por último, con relación al principio de subsidiariedad aclara que, en su caso existe daño irreparable y perjuicio irremediable; toda vez que, se encuentra en situación de vulnerabilidad al ser madre, trabajadora con cáncer, y sobre todo por su condición de mujer, próxima a la tercera edad, pero en lo fundamental, al haber sido objeto de la restricción y supresión, no solo de su fuente laboral sino también del seguro de salud, poniendo en riesgo su vida; asimismo, una vez que se le entregó el Memorándum de agradecimiento el 1 de junio del 2021, presentó un memorial solicitando se deje sin efecto el mismo, sustentando su pedido en lo dispuesto en la Ley del Cáncer; sin embargo, no mereció ninguna contestación, motivo por el cual, ante la firme evidencia de encontrarse en situación plena de vulnerabilidad, y “…a la fecha SIN CONTAR CON UN SEGURO DE SALUD para los controles médicos que una persona con cáncer debe recibir…” (sic), interpone la presente acción tutelar.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela denuncia como lesionados sus derechos a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad laboral, así como al principio de seguridad jurídica; citando al efecto los arts. 14, 46.I.1 y 2, 109, 115, 178, 256 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 6 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); 8 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia se disponga: a) La restitución inmediata al cargo que ocupaba y con el mismo nivel salarial, así como su reafiliación al ente gestor de salud que le prestaba el seguro social a corto plazo; y, b) El pago de sus haberes devengados desde el momento de la desvinculación ilegal hasta la efectiva reincorporación a su fuente laboral.

I.2. Trámite Procesal ante el Tribunal Constitucional Plurinacional

I.2.1. Improcedencia de la acción de amparo constitucional

Mediante Auto de 31 de agosto de 2021, la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, determinó declarar la improcedencia de la acción de defensa interpuesta por la peticionante de tutela, al no haber agotado el principio de subsidiariedad (fs. 58 a 60); consecuentemente la mencionada por memorial presentado el 6 de septiembre de igual año, cursante de fs. 69 a 77, impugnó dicha determinación.  

I.2.2. Admisión de la acción de amparo constitucional

Por Auto Constitucional (AC) 0220/2021-RCA de 24 de noviembre, cursante a fs. 82 a 91 la Comisión de Admisión de este Tribunal, con la facultad conferida por el art. 30.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), resolvió revocar la Resolución de 31 de agosto de 2021, disponiendo en consecuencia, se admita la presente acción de defensa y se someta la causa al trámite previsto por ley, debiendo pronunciar resolución en audiencia pública, concediendo o denegando la tutela solicitada, según corresponda en derecho.

I.3. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 15 de noviembre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 133 a 134 vta., presentes la accionante asistida de su abogado patrocinante así como la representante legal de la parte accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.3.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando en audiencia, manifestó que: 1) En el marco de la lealtad procesal aclara que el 3 de noviembre de 2021, fue restituida por la parte accionada al GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba; sin embargo, el acto vulneratorio continúa al no haber sido reincorporada al cargo que ejercía antes de su despido ilegal; puesto que, fue restituida como Responsable de Desarrollo Productivo Valles y Cordillera, cuando con anterioridad desempeñaba funciones como parte de la Jefatura del Vivero Municipal, viéndose prácticamente obligada en aceptar dicha restitución en virtud de la necesidad de las prestaciones a corto plazo por su estado de salud; y, 2) A “la fecha” continúa fungiendo como Responsable de Desarrollo Productivo Valle y Cordillera; empero, fue víctima de cambios en su fuente laboral, sin respetar que goza del derecho de estabilidad laboral reforzada en función de lo previsto no solo por la Norma Constitucional sino por la Ley del Cáncer.

En uso de su derecho a la defensa material, la peticionante de tutela señaló que: i) Hace dos semanas más o menos se pretendió darle un nuevo instructivo para moverla a otro cargo; ii) Le dieron su Memorándum en junio de 2021 y ulteriormente le designaron a otro cargo, mismo que por su salud se vio en la necesidad de aceptar porque requería la atención médica en la CNS; iii) Ostenta de un salario mensual aproximado de Bs3 900.- (tres mil novecientos bolivianos) reduciéndole el salario que percibía anteriormente; iv) Desea retornar a su fuente de trabajo donde anteriormente ejercía sus funciones; v) Además de la enfermedad de cáncer que padece también tiene “placas” en la espalda; por lo que, al realizar los viajes le sería muy molestoso y doloroso por el traqueteo del viaje; y, vi) A fin de acreditar su estado de salud presentó certificaciones pertinentes por el tema de su espalda y por el cáncer de mama que padece, y la constante medicación y evaluación que requiere.

I.3.2. Informe de la parte accionada

Juan Pahuasi Argote, Alcalde del GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba, por informe escrito, cursante de fs. 124 a 129, y en audiencia a través de su representante legal, señaló que: a) Es evidente lo manifestado por la accionante respecto a la relación laboral que mantuvo de manera ininterrumpida desde el 8 de agosto de 2006 hasta el 31 de mayo de 2021; b) Cuando emitió el Memorándum de Agradecimiento SGM/GAMT 003/2021 de la prenombrada, su persona desconocía el supuesto cáncer “terminal” que padecía, extremo que tuvo conocimiento cuando la precitada por memorial de 1 de junio de igual año, requirió se deje sin efecto el mismo, máxime cuando ya habría sido intervenida quirúrgicamente el 2014, según consta de los informes presentados, por cuanto simplemente quedarían controles anuales que realizar; c) Por otro lado, la Jefatura Departamental de Trabajo de Cochabamba dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, mediante Auto de 20 de julio de 2021, estableció no contar con competencia para conocer la solicitud de restitución de la impetrante de tutela; d) No obstante, el 22 de junio del citado año, la mencionada fue designada como Responsable de Desarrollo Productivo Valle y Cordillera, cargo que fue debidamente aceptado, y desde entonces hasta el “día de hoy” se mantiene trabajando dentro del GAM de Tiquipaya del referido departamento, conforme se advierte de las planillas de pago desde julio del 2021, percibiendo un sueldo del Estado, y gozando de todos los beneficios que requiere; empero, de manera mañosa y viciosa interpone la presente acción tutelar, faltando a la verdad e intentando inducir en error, ya que la peticionante de tutela nunca perdió su fuente laboral; por lo que, en el caso el acto reclamado habría cesado, conforme determina la SCP “0215/2019-52”; e) El Memorándum de agradecimiento de servicios, basó su determinación dentro del marco del art. 3.II del DM “32/2016”, que dispone: ‘“los instrumentos para la designación, contratación y remoción de personal señalados en los parágrafos anteriores, también serán utilizados para todos los actos de comunicación o disposición emergentes de la relación laboral. Refiriéndose al memorándum o contrato según in fuente de financiamiento”’ (sic); Disposición Adicional Única del DS 4469, que indica: ‘“Los servidores públicas cuya calidad de funcionarios de carrera o aspirantes a la camera administrativa fue suprimida en el marco de la Disposición Final Séptima de la Ley N 1356 serán considerados funcionarios provisorios conforme al Artículo 59 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal aprobada por Decreto Supremo 206115, de 16 de marzo de 2001, por lo que no se encuentran comprendidos en el alcance del Parágrafo II del Artículo 7 de la Ley N° 2027…”’ (sic); Disposición Transitoria Séptima de la Ley 1356 que establece: “…i. Con la finalidad de dar cumplimiento al Artículo 232 de la Constitución Política del Estado, el Órgano Ejecutivo deberá emitir reglamentación especifica que incorpore criterios adicionales de selección en el proceso de reclutamiento para servidoras y servidores públicos de la Administración Pública del Estado Plurinacional, dentro del régimen de la Ley N° 2027 (…) en el plazo máximo de sesenta (60) días calendario. II. Los servidores públicos que formen parte de la carrera administrativa o que se encuentren tramitando el acceso a la misma bajo el régimen de la Ley N° 2027 (…) deberán realizar la presentación de la documentación adicional definida según la reglamentación señalada en el Parágrafo precedente, por lo cual su calidad de servidores públicos de carrera administrativa queda suprimida a partir de la puesta en vigencia de la presente Ley” (sic); por último el art. 29.15 de la LGAM, prevé que: “…Las secretarias o Secretarios Municipales, en el marco de las competencias asignadas en la Constitución Política del Estado a los Gobiernos Autónomos Municipales, y en particular a su Órgano Ejecutivo, tienen las siguientes atribuciones: 15. Designar y remover al personal de su Secretaria, de conformidad con las disposiciones legales en vigencia” (sic); f) Asimismo, el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, establece que: ‘“Los servidores públicos se clasifican en: a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del presente Estatuto. b) Funcionarios Designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto. c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinara el número y atribuciones específicas de estos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto, d) Funcionarios de Carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto. e) Funcionarios Interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto disposiciones reglamentarias” (sic); g) Que, el art. 12.VI de la Ley del Cáncer establece que: “Se garantiza la estabilidad laboral de toda trabajadora o trabajador del sector público o privado con cáncer y no podrán ser despedidos sin justa causa; asimismo, se reconocen los permisos laborales necesarios a efectos de su tratamiento, de acuerdo a normativa vigente” (sic); h) En el caso de análisis, la accionante, no aportó ningún elemento objetivo de prueba que genere certeza de que su supuesta enfermedad en la actualidad tenga el grado de enfermedad terminal para poder acogerse a la Ley de Cáncer, tampoco que no se la haya reincorporado o se encuentre sin goce de los beneficios sociales, y mucho menos que se estén vulnerando sus derechos, de manera forzada y a versión propia trata de confundir, con base en mentiras o verdades a medias, no demuestra la verosimilitud de sus sindicaciones, presentando documentación exigua y contradictoria siendo la misma insuficiente; i) La impetrante de tutela con total falta de lealtad, no señala que actualmente continúa trabajando en el GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba, tal cual consta del Memorándum -G.A.M.T./SGM/RRHH 015/2021 de 1 de julio-, emitido -en cumplimiento de la Resolución Administrativa (RA) 580/2021 de 22 de junio-, con lo cual se declara la legalidad del despido por causa de fuerza mayor; no obstante, es necesario precisar que a través de la acción de amparo constitucional no se puede considerar ni analizar hechos controvertidos o aún pendientes de ser resueltos en la vía judicial o administrativa, sino únicamente protegerlos cuando se encuentren debidamente consolidados; j) El art. 2 de la Ley que incorpora a trabajadores asalariados de los Gobiernos Autónomos Municipales a la Ley General del Trabajo -Ley 321 de 18 de diciembre 2012-, establece cuales son los trabajadores que se encuentran apartados de la Ley General del Trabajo, así en su art. 1, exceptúa a las servidoras y servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como aquellos funcionarios que ocupan funciones de dirección, secretarías generales y ejecutivas, jefaturas, de asesores y de profesionales, bajo el amparo de la Ley General del Trabajo no se denomina funcionaria pública y no goza de estabilidad laboral; por ello la Jefatura Departamental de Trabajo dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social no es el ente competente para poder dilucidar si le corresponde tal beneficio, ya que por mandato constitucional ello implica la nulidad que una decisión asumida sin competencia sea nula de pleno derecho; por lo que, la accionante debió hacer uso de los recursos administrativos internamente para poder realizar las impugnaciones necesarias a los documentos mediante los que supuestamente se consolidó su desvinculación; y, k) Por los argumentos expuestos, solicita se deniegue la tutela impetrada, con expresa condenación de costas. 

Oswaldo Carlos Pizarro Mollo, Secretario General Municipal del GAM de Tiquipaya del departamento de Cochabamba, no remitió informe alguno ni se hizo presente a la audiencia de consideración de la presente acción tutelar, pese a su citación cursante a fs. 106.

I.3.3. Intervención de la tercera interesada

Sonia Condori Argote, no presentó memorial alguno ni acudió a la audiencia de consideración de esta acción de defensa, pese a su notificación cursante a fs. 107.

I.3.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 0100/2022 de 15 de noviembre, cursante de fs. 135 a 139 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que el Alcalde accionado restituya a la impetrante de tutela al cargo que ejercía como “Jefe de Vivero dependiente de la Dirección de la Madre Tierra y medio ambiente del G.A.M.T.” (sic), dentro del plazo de tres días, de igual forma se cancele los sueldos que debió percibir desde “agosto” a “octubre”; decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: 1) Conforme a la línea jurisprudencial, entre ellas la SCP “0617/2018”, en una interpretación progresiva reconoce la estabilidad laboral a favor de los trabajadores en enfermedad terminal, en el presente caso la peticionante de tutela demostró que esta delicada de salud con la enfermedad que le aqueja, el cáncer, situación que no es desconocida por la autoridad accionada, en el mismo sentido la línea jurisprudencial protege a favor de los trabajadores, independientemente de que se traten de funcionarios públicos o interinos, la garantía debe favorecer a los funcionarios provisorios; 2) La accionante se encuentra bajo tratamiento médico, así lo señala y ratifica en audiencia que padece de dolores de espalda y que el nuevo cargo al que fue designado, no es el adecuado para su estado de salud; por consiguiente, este “Tribunal” considera que, al no habérsela restituido al mismo cargo que desempeñaba con anterioridad, la cual ella considera que es adecuado para mantener su salud y poder sobrellevar la enfermedad por la que atraviesa, se tiene que es un despido indirecto, independientemente de su situación provisoria, que goza de atención prioritaria por encontrarse dentro del grupo de vulnerabilidad y merece un trato diferenciado prioritario, más aún cuando la propia impetrante de tutela alega que el nuevo cargo al cual fue designado le genera más daño a su estado de salud, correspondiendo a la autoridad accionada, restituirla al cargo que se encontraba ejerciendo, todo con el fin de preservar sus derechos a la salud y a la vida; 3) La parte accionada adjunta a su informe la planilla de sueldos manifestando que se le canceló a la peticionante de tutela; sin embargo, solo acompaña de “julio” y no así de los otros meses “de agosto” en adelante; y, 4) Por lo expuesto, se concluye que lo denunciado por la accionante resulta ser evidente, solo con relación a la lesión de su derecho al trabajo, integridad física y no así a la seguridad social.