SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0065/2023-S3

Por memoriales presentados el 29 de abril, 6 de mayo y 28 de septiembre, todos de 2022, cursantes de fs. 70 a 72 vta., 76 a 77 vta.; y, 102, los accionantes manifestaron lo siguiente:

Postularon a la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia CBBA AS-04/2017 de 21 de septiembre, con el objeto de ocupar el cargo de trabajadora y trabajador social; por lo que, una vez concluido el proceso de selección de personal, se les comunicó mediante Notas Cite SRTS- 525/2019, SRTS- 526/2019 y SRTS- 527/2019, todas de 29 de abril, que fueron ganadores de los ítems 5491, 5603 y 5811 respectivamente, a las cuales respondieron por escrito haciendo conocer su conformidad y aceptación de ítem.

Razón por la que, mediante memorial presentado el 9 de noviembre de 2021, ante la Regional Cochabamba de la CNS, solicitaron la asignación de ítems, obteniendo como respuesta que “…estaría en revisión en asesoría legal…” (sic) -infiriéndose que se hace referencia a los antecedentes del proceso de selección de personal- lo cual no constituye fundamento legal para su demora, incurriendo así los servidores públicos a cargo de dicho proceso en incumplimiento de deberes.

De igual modo, el 14 de diciembre de 2021, reiteraron esta solicitud además de la posesión al cargo; sin embargo, lamentablemente no recibieron respuesta; por lo que, habiéndoseles indicado inicialmente que el proceso se encontraba en asesoría legal, el 31 de enero de 2022 solicitaron -se deduce a esa dependencia- antecedentes del referido proceso, que les fue facilitado el 11 de marzo de igual año, a través de la Nota Cite AD-R-0275/2022, en los que consta el informe de igual fecha, elaborado por la Comisión encargada del proceso de selección, en el que se confirma que el referido proceso para cuya calificación fueron nombrados, concluyó el 22 de mayo de 2019.

Asimismo, el 2 y 29 de marzo de 2022, pidieron inmediata asignación de ítems al haber concluido el proceso de concurso de méritos y examen de competencia; empero, existió silencio administrativo; debido a que no se tuvo respuesta alguna, persistiendo así la restricción de derechos constitucionales e incumpliendo con lo previsto por los arts. 13 y 14.2 del Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal de la CNS, de acuerdo al cual la posesión del servidor público seleccionado, a cargo del Director Ejecutivo o Jefe Nacional de Recursos Humanos (RR.HH.), se debe realizar en el plazo de un día y a partir de ahí el nombramiento de la persona surtirá efectos.

Los impetrantes de tutela alegan la lesión de sus derechos al debido proceso, al trabajo, a ser elegido y ejercer la función pública institucionalizada; citando al efecto lo previsto en los arts. 46.I, 115.II; y, 144.II. 1 y 2 de la Constitución Política del Estado (CPE); 23.I de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); y, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga que la CNS, les extienda los memorándums del ítem 5603 para Jhancarla Vanessa Andia Fuentes, del ítem 5491 para Mayra Alejandra Cuba Villarroel y del ítem 5811 para Juan Manuel Jaimes Velasco, con la posesión respectiva.

I.2. Trámite procesal ante el Tribunal Constitucional Plurinacional

I.2.1. Declaración por no presentada de la acción de amparo constitucional

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución de 10 de mayo de 2022, cursante a fs. 79 y vta., declaró por no presentada esta acción de defensa; consecuentemente, los accionantes por memorial presentado el 17 de igual mes y año, cursante a fs. 81 y vta., impugnaron dicha determinación.

I.2.2. Admisión de la acción de amparo constitucional

Por AC 0152/2022-RCA de 18 de julio, cursante de fs. 87 a 94, la Comisión de Admisión de este Tribunal, con la facultad conferida por el art. 30.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), resolvió revocar la Resolución de 10 de mayo de 2022; disponiendo en consecuencia, se admita la presente acción tutelar debiendo pronunciarse resolución en audiencia pública, concediendo o denegando la tutela solicitada, según corresponda en derecho.

Celebrada la audiencia pública virtual el 5 de octubre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 217 a 220 vta., en presencia de la parte accionante asistida de su abogado, así como la parte accionada a través de su representante legal; y, en ausencia de la Responsable de la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción dependiente del Ministerio de Salud y Deportes, en su condición de tercera interesada; se produjeron los siguientes actuados:

Los accionantes a través de su abogado, ratificaron de manera íntegra los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional; y, en audiencia se refirieron al informe escrito presentado por la parte accionada, mencionando que: a) El proceso de selección concluyó con un informe de la “comisión” de 21 de enero de 2022, que indica que se cumplió todo el procedimiento y se subsanó en su momento las observaciones realizadas y que con las facultades que se les otorgó consiguieron el objetivo; por lo que, si la CNS hubiera advertido alguna irregularidad tenía los recursos administrativos y constitucionales para su impugnación; de tal manera que no es evidente que el mencionado proceso no hubiera concluido al encontrarse pendiente una investigación; b) La CNS se basó en un Informe legal “AJ 352/2021” -lo correcto es Criterio Legal AJ-O-352/2021 de 6 de diciembre-, firmado por abogados -se deduce de esa entidad-, que determinó como ganadora a la accionante Jhancarla Vanessa Andia Fuentes; y de modo incoherente recomendó que el Tribunal calificador emita una resolución que declare desiertos los ítems en cuestión por incumplimiento de lo previsto por el art. 215 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP), aprobadas por Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001; y, c) El Criterio Legal AJ-O-352/2021 se contradice, ya que señala que la Comisión debe aplicar el art. 30 del “…Reglamento, de Competencias de Trabajo Social…” (sic), y a la vez que debiera aplicarse el DS 26115; es decir, no “sabrían” qué normativa aplicar; desconociendo que el Estatuto Orgánico del Colegio de Trabajadores Sociales es la norma especial, la cual, por lo determinado en la Ley del Órgano Judicial es aplicable; de ahí que su aplicación no constituye una irregularidad que motive su nulidad, generando daño y susceptibilidad porque se remitió antecedentes a la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción. Por lo tanto indujeron a error, ya que la CNS pretende que se aplique el DS 26115, que es una norma jurídica para los servidores públicos en general, considerando además que en su momento se interpuso un recurso de revocatoria, que motivó una resolución suscrita por uno de los mismos abogados que intervinieron en el citado Criterio Legal, en el que se indicó que se debe aplicar el Estatuto Orgánico del Colegio de Trabajadores Sociales, e inclusive se exhibió un comunicado que resalta que se debe seguir el proceso con base en el Estatuto Orgánico del Colegio de Trabajo Social.

Elios Omar Rojas Sánchez, Administrador Regional Cochabamba de la CNS, a través de su representante legal, por informe escrito cursante de fs. 168 a 176 vta., así como en audiencia, solicitó se deniegue la tutela impetrada, manifestando que: 1) El Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal de la CNS, aprobado mediante Resolución de Directorio 143/2003 de 30 de octubre, regula y operativiza el funcionamiento del sistema de administración de personal en el marco de lo dispuesto por el DS 26115 y constituye la base legal aplicable a todos los funcionarios de esa entidad para la tramitación del concurso de méritos y examen de competencia; 2) En el caso, corresponde la aplicación preferente del DS 26115 por encima del Estatuto Orgánico del Colegio de Trabajadores Sociales y jurisprudencia constitucional citada por la parte accionante; 3) Los art. 8 al 16 del Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal de la CNS, regulan los procesos del subsistema de dotación, que comprende nueve pasos bajo la directriz del DS 26115; entre ellos, la clasificación, valoración y remuneración, cuantificación de la demanda de personal, análisis de la oferta interna de personal, formulación del plan de personal, programación operativa anual individual; reclutamiento y selección de personal; inducción de personal; y, evaluación y conformación; por lo que, en el presente caso solo se llegó al séptimo paso; no siendo evidente que el proceso de selección hubiere concluido, más aún si las acciones del Tribunal de Calificación fueron irregulares, ya que entre otros aspectos, no establecieron los puntajes mínimos a ser alcanzados por los postulantes, la documentación no contaría con las firmas correspondientes en algunos actuados, el acta efectuada por el mencionado Tribunal calificador no especifica el cuadro de los parámetros utilizados para realizar la evaluación correspondiente, el referido Tribunal no remitió el patrón de los exámenes, en el libro de actas el citado Tribunal no detalló el cuadro de parámetros realizados para asignar un determinado puntaje; por lo que, la CNS no puede seguir este proceso de reclutamiento de personal, debido a que la referida Comisión no fundamentó de manera técnica y legal cuáles fueron los indicadores para declarar ganadores a los postulantes -ahora accionantes-, quienes obtuvieron notas por debajo de la mínima de 50 puntos; 4) Los derechos de los impetrantes de tutela no se encuentran consolidados, ya que existe un proceso administrativo y de investigación pendiente como resultado de la remisión de antecedentes a la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción, que dicho sea de paso no depende de la CNS sino del Ministerio de Salud y Deportes, para que conforme a la Ley de Unidades de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción, se pronuncie conforme a los antecedentes del caso; por lo tanto, la jurisdicción constitucional no puede ingresar a dilucidar derechos controvertidos o “difusos”; 5) El proceso de selección de personal debe basarse en los principios de meritocracia, competencia, idoneidad con el objetivo de proveer a la entidad pública de personal idóneo y capaz, siendo a este fin una de las obligaciones de la Comisión de Calificación, definir las técnicas a utilizar, los factores a considerarse y los puntajes mínimos a ser alcanzados; por lo que, los accionantes pretenden la posesión en un cargo público sin contar ni acreditar técnicamente la idoneidad para el mismo; razón por la que la Jefatura del Departamento Nacional de RR.HH. y el Jefe de la Unidad de Dotación de Puesto y Movimiento de Personal, ambos de la CNS, observaron este proceso de calificación y selección de personal, señalando que los postulantes no lograron el puntaje de aprobación y recomendaron enviar antecedentes del proceso para evaluación del departamento jurídico; 6) Mediante Nota Cite AD-R-01683/2021 de 13 de diciembre, se remitió al Colegio de Trabajadores Sociales el Criterio Legal AJ-O-352/2021, que recomendó a la Comisión de Calificación “…declara desierto aquellos ítems 5811 y 549, por no haber obtenido una puntaje mínimo de aprobación de 50 (+1)” (sic); asimismo, por Nota Cite AD-R-1.699/2021 -de 15 de diciembre-, se remitió al Presidente y representante del Colegio Departamental de Trabajadores Sociales, la documentación correspondiente a la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia CBBA AS-04/2017, que fue recibida el 28 de igual mes y año, sin que “hasta la fecha” se haya procedido a la devolución; 7) La Nota de 2 de marzo de 2022, presentada -el 3 del citado mes y año- por Jhancarla Vanessa Andia Fuentes, a través de la cual solicitó la asignación inmediata de los ítems, fue respondida mediante Notas Cite JRRHH-I-326/2022 y JRRHH-I-390/2022 de 7 y 15, ambas de marzo, y notificadas en secretaría de la institución, conforme lo establecido en el art. 38 del DS 27113 de 23 de julio de 2003 -Reglamento a la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo-; toda vez que, no señalaron domicilio procesal a efectos de realizar dicha diligencia; lo propio con la respuesta al memorial de 29 de marzo de 2022, presentado por Mayra Alejandra Cuba Villarroel y Juan Manuel Jaimes Velasco, con el mismo objeto; al cual se respondió por Nota Cite JRRHH-I-578/2022 de 19 de abril, suscrita por la Jefe de la Unidad Administrativa de RR.HH. de la CNS y notificado en secretaría de la institución; 8) La denuncia de vulneración del debido proceso no responde a la realidad, ya que en el deber e interés de cuidar la tramitación del indicado proceso correspondiente a la mencionada Convocatoria CBBA AS-04/2017, se pidió de manera formal al Tribunal de Calificación que subsane las observaciones detectadas y en específico establezca los puntajes mínimos y el cuadro de parámetros utilizados para realizar la evaluación correspondiente, en el marco de lo previsto por el “art. 18” del DS 26115 -se entiende de las NB-SAP-; y, 9) Sobre la presunta vulneración del derecho al trabajo, la SCP 0618/2013 de 27 de mayo, establece que el mismo no puede ni debe ser entendido como un derecho de acceso indiscriminado, sea a un cargo, función u oficio, sino que debe cumplirse con ciertos estándares de capacidad, idoneidad y aptitud para el ejercicio del mismo.

I.3.3. Intervención de la tercera interesada

Stephanie Carolina Arce Zarco, Responsable de Transparencia Institucional y Lucha Contra la Corrupción de la Regional Cochabamba de la CNS, mediante memorial cursante a fs. 185 y vta., señaló que el 23 de noviembre de 2017, se recibió la “Denuncia 029/2017” por la falta de transparencia en la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia CBBA AS-04/2017, por lo cual se emitió el Informe Final “D”R-TILCC/CBBA-004/2018 de 15 de enero; consiguientemente, en el marco de lo dispuesto por el art. 28 de la Ley de Unidades de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción -Ley 974 de 4 de septiembre de 2017- el 26 de julio de 2022, mediante Nota Cite URT/S-039/2022, se procedió a efectuar el seguimiento a las acciones asumidas en dicho Informe Final en vía de seguimiento y verificación del mismo.

I.3.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 079/2022 de 5 de octubre, cursante de fs. 221 a 223 vta., denegó la tutela impetrada, con base en los siguientes fundamentos: i) El DS “2611” establece que existen diferentes fases que deben cumplirse para la asignación de los respectivos ítems, es así que se solicitó al Tribunal de Calificación que especifique cuál es la nota para tener por ganadores a los accionantes en el proceso de selección de personal; sin embargo, no se advierte que el citado Tribunal se haya pronunciado con relación a esa solicitud; y, ii) No se tiene una determinación específica de la autoridad accionada, a efecto de que los accionantes interpongan un recurso en el proceso administrativo; por lo que, el simple hecho de considerarse que les corresponde la asignación de los memorándums no genera convicción plena de que dicho proceso de selección de personal haya concluido en todas sus fases; es decir, no se tiene una determinación específica que permita determinar ese aspecto sino únicamente un informe de la comisión de calificación de que concluyó dicho proceso; empero, consta documentación relativa a la solicitud de informe de cuál es la nota mínima para calificar en el concurso de méritos; la nota de remisión de antecedentes de la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia CBBA AS-04/2017 -no especifica a qué instancia- a efecto de su análisis y lo referido a que los antecedentes del proceso se encuentran en la Unidad de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción, esto en razón a que hay observaciones al mismo, que sí permiten advertir que existen actos pendientes que debieron haber sido reclamados por la parte accionante ante la autoridad administrativa o nacional a fin de obtener una resolución que consolide los derechos que ahora se denuncian como vulnerados; consecuentemente, no pueden ingresar al -análisis de fondo- al existir hechos controvertidos que deben ser dilucidados en el ámbito administrativo.

En vía de enmienda, complementación y aclaración, la parte accionante mediante memorial cursante a fs. 225, solicitó que se establezca de manera expresa, clara y fundamentada en derecho, si se denegó la tutela por inobservancia del principio de subsidiariedad previsto por el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

En virtud a esa solicitud, la Sala Constitucional, por Auto de 7 de octubre de 2022, señaló que el art. “36.9” del CPCo, establece una limitante concreta a la aclaración, enmienda y complementación, referido a que no se puede alterar en lo sustancial la decisión principal, en el caso concreto, la parte resolutiva es clara y debidamente fundamentada con relación a las pruebas consideradas, al establecer que no se ingresa al fondo por hechos controvertidos y no así por el principio de subsidiariedad.