SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0086/2023-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 1 de diciembre de 2022, cursante de fs. 5 a 10, la representante del accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Encontrándose el menor NN -que cuenta con siete años y tiene discapacidad, motriz e intelectual-, bajo el cuidado y protección de la familia ampliada materna, la que por razones del crecimiento del mismo y en virtud a la discapacidad que presenta manifestaron la imposibilidad de seguir con su cuidado al requerir atención especializada; en audiencia de juicio de evaluación de 22 de noviembre de 2022, que fue desarrollada con su participación como Abogada de la Unidad de Adopciones y Acogimientos dependiente de la Dirección de Igualdad de Oportunidades del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, y el equipo interdisciplinario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, se identificó “…un centro de acogida Instituto de Adaptación Infantil ‘IDAI’ de la ciudad de La Paz, donde se llevó al menor para sus valoraciones psicosociales y como vive en la localidad de Tumupasa Municipio de Buena Aventura, Provincia Iturralde del Departamento de La Paz, no cuentan con los equipos de fisioterapia…” (sic); por lo que, la familia del menor manifestó estar “…totalmente desgastados por las necesidades que cubrir (…) ya no estar [al] cuidado del menor…” (sic).

En ese orden, el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de la Capital del departamento de Oruro, de manera sorprendente y ante la negativa de la familia de cuidar al menor accionante por dos meses más, dispuso su admisión en la Casa de Acogida y Refugio Temporal de la Mujer del Gobierno Autónomo Municipal de ese departamento, sin escuchar el pedido de aclaración realizado en audiencia, abandonando la oficina, dejándole sin opción a plantear las acciones previstas por ley. En ese orden, el mismo día planteó recurso de reposición que fue rechazado por extemporáneo; negando por iguales motivos el recurso de apelación formulado el 25 del mes y año precitados, “…SIN CONSIDERAR EL PRINCIPIO DE DES FORMALIZACIÓN Y SIENDO EL MENOR DISCAPACITADO ESTÁ DOBLEMENTE VULNERABLE” (sic).

Conforme a lo expuesto, denunció que, el Auto de 22 de noviembre de 2022, sería nulo y no podría convalidarse por la total y extrema indefensión en la que se puso al menor, hoy impetrante de tutela, por cuanto se determinó que el Centro de Acogida antes señalado, daría cumplimiento a la Norma Suprema y a la “Ley 348”; sin considerar que el mismo no está acondicionado para otorgar refugio a un menor con discapacidad, al no contar con el ambiente ni personal adecuados, no existiendo enfermeras y cuidadores especializados, menos la infraestructura para otorgar dicho servicio, resultando innegable el desconocimiento de los arts. 53, 54 y 55 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA); en ese orden, los principios de desformalización y celeridad procesal, deben primar a efectos de precautelar el interés superior del menor en estado de vulnerabilidad, doblemente protegido por la “discapacidad” que presenta, según su carnet, múltiple y grave.  

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados los derechos al debido proceso, a la defensa y de los principios de seguridad jurídica y legalidad, citando al efecto los arts. 60, 70.1, 2 y 5, 115.II, 119.II, 178 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 7.2 y 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Dejar sin efecto el Auto de 22 de noviembre de 2022, acta de audiencia de juicio de evaluación que dejó en extrema vulnerabilidad al menor; y, b) Disponer el acogimiento circunstancial del menor NN, de siete años y con discapacidad, en un centro de acogida del Estado Plurinacional de Bolivia, dependiente del Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES), “Centro de Acogida ‘GOTA DE LECHE’” (sic), mientras se regularice su situación jurídica, requisito imprescindible para ser transferido a una institución especializada en atención a niños con discapacidad.    

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 5 de diciembre de 2022, según consta en el acta cursante de 24 a 29, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La representante del accionante, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar; añadiendo que, su defendido fue abandonado en la “Boca Mina San José”, el 19 de febrero de 2019, informando la Conserje de la misma, a la Fuerza Especial de Lucha contra la Violencia (FELCV) y a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, entidades que asumieron las acciones directas para su admisión del menor en el Centro de Acogida “Gota de Leche” -lo que fue ratificado por autoridad judicial el 12 de marzo de ese año-, efectuando, asimismo, acciones legales contra los progenitores. De otra parte, se buscó a la familia extensa para poder restituir el derecho a la familia, identificándose a los tíos maternos que residían en la localidad de Tumupasa, municipio de San Buenaventura del departamento de La Paz, a quienes fue entregado el menor, el 3 de septiembre del año precitado, debiendo realizarse un seguimiento coadyuvando con el equipo interdisciplinario del municipio, lo que no fue asumido al no tener el personal suficiente para aquello. En ese orden, el 12 de agosto de 2022, oportunidad en la que se realizó el último seguimiento, se evidenció “…que los cuidadores ya no qu (erían) hacerse cargo del menor, toda vez que ellos ya hubieran rebasado su capacidades económicas como también la familia tiene carga familiar…” (sic); habiendo iniciado nuevamente la citada Defensoría de la Niñez y Adolescencia, la búsqueda de otra familia ampliada, al no haber sido hallada, dio lugar a buscar un centro especial al menor, realizándose la audiencia de 22 de noviembre del mismo año, en la que, el Juez demandado, dispuso su acogimiento en la Casa de Acogida y Refugio Temporal de la Mujer del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, obviando su pedido de aclaración tomando en cuenta que este, “…es un centro específico para mujeres que viven en estado de violencia y no cuenta con ningún personal que pueda atender menores de edad…” (sic); sin embargo, “…la Autoridad Judicial muy despectivamente se levanta de su asiento y ya no quiere escuchar nada…”, rechazando en forma posterior los recursos de reposición y apelación interpuestos.  

En forma ulterior al informe del Juez demandado, manifestó que su pretensión, es que mientras se solucione la situación jurídica del menor, a través de las acciones legales pertinentes; sea llevado a un Centro del SEDEGES, a objeto que tenga todos los cuidados y protección inherentes a su condición; estando en la actualidad “…prácticamente con la Defensoría, pero está con funcionarios cosa que (…) no tendríamos por qué cuidar al menor…” (sic). Agregó que, ya existe rechazo de la Casa de Acogida aludida en la que no ingresan niños; contando ya con “…un cupo en el IDAI que sería por la edad que tiene…” (sic); empero, se requiere la extinción de la autoridad parental, la que será realizada; en cuyo mérito, mientras se cumpla aquello podría ser recibido en un centro de acogida de Oruro, lo que no fue dispuesto por el Juez demandado.

I.2.2. Informe del demandado

Carlos Vallejos Flores, Juez Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de la Capital del departamento de Oruro, brindó informe oral en audiencia, mediante el que solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos:    1) El menor accionante, merecía doble protección por parte del Estado, al ser menor de edad y tener “…discapacidad grave tanto motriz como psíquica…” (sic), y haber sido presuntamente víctima de trata y tráfico o tentativa de infanticidio por sus propios progenitores, quienes lo dejaron en total estado de vulnerabilidad en un centro minero; 2) Como autoridad judicial asumió todas las medidas previstas en el art. 54 del CNNA, determinando el acogimiento circunstancial del menor en el Centro “Gota de Leche”, considerando que en aquellas datas tenía tres años; conminando a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro que busque a la familia ampliada, encontrando a una familia que vivía en “Buenaventura”, quien lo acogió de forma temporal y provisional; empero, la indicada Defensoría de la Niñez y Adolescencia, no hizo la búsqueda posterior de una familia que le brinde mejores condiciones para que pueda ser “…integrado a una familia alternativa a través de una tutela, guarda u adopción…” (sic); transcurriendo cuatro años sin que se hubieran asumido decisiones en protección del niño, “…sabiendo que era un niño discapacitado (…) muy grave padres que estaban siendo demandados penalmente por presunto delito de tentativa de infanticidio, trata de tráfico, es decir que la Defensoría de Oruro a deslindar responsabilidades, poniéndose en contacto obviamente de algún equipo de aquel sector, de aquel Municipio, pero sin que haya ningún resultado” (sic);     3) Pese a que su despacho ordenó que se fije una asistencia familiar como medida de protección en favor del menor, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia no activó aquello para procurar recursos en favor del menor y apoyar a la familia que lo acogió que era de escasos recursos económicos;     4) Posteriormente, cuando la familia de acogida indicó que no podía continuar a cargo del menor, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, solicitó que sea acogido en un Centro del Estado, sea el “Gota de Leche” o “Selada”; sin embargo, tomando en cuenta que, dicha entidad durante cuatro años no asumió la responsabilidad de cuidado y de restituir el derecho a la familia al menor, dispuso que la misma asuma plena responsabilidad del menor bajo la figura de acogimiento institucional con el único propósito que “…la Defensoría ya no se olvide más de este niño, porque sabemos de que en Oruro, no (se tiene) un Centro Especializado ‘Gota de Leche’ no es un Centro Especializado’, IDAI es un Centro Especializado en la ciudad de La Paz, pero los niños con discapacidad son atendidos allá siempre y cuando no tengan cuidado parental o haya una extinción de autoridad parental…” (sic); por lo que, la Defensoría tenía cuatro años para materializar la extinción de la autoridad parental de los progenitores del menor procesados penalmente, “…pero no lo hizo simple y llanamente no lo hizo, pero se encuentran con el problema de que el cuidador ya no quiere hacerse cargo…” (sic), pretendiendo lograr que “…se integre en el acogimiento institucional para luego olvidarse otros 4 años seguramente de la situación de este niño” (sic);  5) La Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro solicitó la explicación del Auto de 22 de noviembre de 2022, no así su reposición conforme a las normas del procedimiento civil, obviando incluso que cualquier resolución dictada en audiencia en temas de niñez y adolescencia, debe ser impugnada dentro de ese acto procesal, lo que no fue materializado; en ese sentido, ante el planteamiento del recurso de reposición por escrito, se rechazó el mismo; y, de igual forma, la apelación deducida que tampoco procedía conforme a lo previsto en el art. 272 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF), tomando en cuenta que el acogimiento es una medida enteramente protectiva y provisional, y dicha disposición regula que toda medida provisional no es impugnable, sino modificable; 6) No se comprende qué derechos se hubieran vulnerado del menor, siendo más bien derechos de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia los que se estarían reclamando, entidad que no quiere asumir el cuidado del menor soslayando la responsabilidad de la autoridad municipal. Existe “…falta de voluntad política de las autoridades, ese niño, cuando se ha dispuesto su acogimiento a cargo de la Defensoría en las casas de refugio o las casas de refugio de la mujer, ha ordenado de que SEDEGES con el personal suficiente, pueda coadyuvar en la atención, mientras la Defensoría trabaje en una extinción de autoridad parental para integrarle luego a un centro especializado como el IDAI, que es en la ciudad de La Paz” (sic); 7) No se explicó de qué forma se habría efectuado una errónea interpretación de los arts. 53 y 54 del CNNA; y, 8) El propósito del interés superior del menor hoy impetrante de tutela, es que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, asuma la responsabilidad con los niños, “…si durante cuatro años no ha podido extinguir la autoridad parental, por lo menos en este periodo de dos meses que aproximadamente debe durar este acogimiento, trabaje con él, con la extinción de la autoridad parental y así integrar directamente a un centro especializado, que es un requisito que IDAI, un centro especializado de atención a niños con discapacidad como el caso presente, requiere…” (sic).

Respondiendo las preguntas de la Sala Constitucional, la autoridad judicial demandada indicó que la situación del menor es modificable; por lo que, si se logra extinguir la autoridad parental en quince días, en un mes, la misma cambiará automáticamente con la transferencia a un centro especializado, “…pero mientras la Defensoría no asuma responsabilidad, este niño va a estar en esas condiciones y eso es lo que ha querido la Defensoría, que se quede en un Centro de SEDEGES y olvidarse del caso” (sic).

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante Resolución 135/2022 de 5 de diciembre, cursante de fs. 30 a 32 vta.,

denegó la tutela, con base en los siguientes fundamentos: i) La representante del accionante formuló recursos de reposición y apelación contra el Auto de 22 de noviembre de 2022, emitido por el Juez demandado, impugnado en la acción de amparo constitucional; empero, planteó los mismos de manera extemporánea sin considerar lo regulado en el art. 272 del CNNA, incumpliendo el principio de subsidiariedad que caracteriza esta acción constitucional, y en ese sentido, los arts. 129 de la CPE y 53.I del Código Procesal Constitucional (CPCo); y, ii) Si bien no es viable la impugnación de la decisión asumida por la autoridad judicial, esta si es cambiable, a cuyo efecto no existe un plazo; resultando viable lo requerido por la parte impetrante de tutela siempre y cuando se tramite en forma previa la extinción de la autoridad parental, en cuyo mérito, se podrá acceder a la modificación de la determinación cuestionada.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante acuerdo jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de ese Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.