SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0086/2023-S2

La representante del accionante denuncia la vulneración de los derechos al debido proceso, a la defensa y de los principios de seguridad jurídica y legalidad; alegando que, en audiencia de juicio de evaluación de 22 de noviembre de 2022, el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de la Capital del departamento de Oruro, hoy demandado, determinó la admisión circunstancial de su defendido, en la Casa de Acogida y Refugio Temporal de la Mujer de Oruro, sin considerar que dicho centro no cuenta con ambientes ni personal adecuados, menos enfermeras y cuidadores especializados, no teniendo capacidad para recibir a un menor con discapacidad múltiple y grave; desconociendo, por ende, los arts. 53 y 54 del CNNA y el interés superior del menor en estado doble de vulnerabilidad.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional tratándose de menores de edad y personas con discapacidad, al formar parte de sectores de vulnerabilidad que requieren protección inmediata ante la vulneración de sus derechos fundamentales

          La naturaleza subsidiaria que caracteriza a la acción de amparo constitucional, se halla instituida en los arts. 129.I de la CPE y 54.I del CPCo; exigen para su presentación, no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías suprimidos o amenazados -constando que dicha regla puede ser obviada excepcionalmente, únicamente previa justificación fundada, cuando se demuestre que: “1. La protección puede resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela” (parágrafo II del art. 54 del Código citado)-; por lo que, la acción de tutela examinada, es viable sólo en la medida en que el impetrante agote previamente a su interposición, todos los medios ordinarios o administrativos previstos por el ordenamiento jurídico en salvaguarda de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales; y, sólo ante la persistencia de la lesión, podrá formularla; estando constreñido entonces a reclamar los actos ilegales u omisiones indebidas que considera vulneran sus derechos, inicialmente a la autoridad o persona que los dictó y en su caso, si es viable, impugnarlos ante la instancia superior.

          No obstante lo indicado, este Tribunal, prevé ciertos casos en los que es viable obviar el principio de subsidiariedad, en pro de analizar una problemática en la que se hallen involucrados derechos fundamentales y garantías constitucionales de grupos prioritarios o sectores de  vulnerabilidad de la sociedad, considerando que por las particularidades de éstos, merecen una atención especial y oportuna en la defensa de sus derechos.

          Sobre el particular, en relación a la prescindencia de la subsidiariedad cuando se trate de menores de edad, la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, estableció que: “…a partir del interés superior como principio que ampara a los menores de edad, por cuyo motivo este Tribunal en acciones de libertad ya prescindió de la subsidiariedad excepcional que la caracteriza; dada la situación especial de este sector vulnerable de la sociedad que goza de la preeminencia en sus derechos fundamentales, en acciones de amparo constitucional también deberá relegarse el carácter subsidiario que exige la interposición de los medios intra procesales vigentes en forma previa a su activación, tomando en cuenta que un excesivo celo procesal podría poner a la persona afectada -accionante menor de edad- en situaciones no deseadas por el orden constitucional, materializando la transgresión de sus derechos cuando a lo que se propende con la interposición de las acciones de tutela es a lograr la máxima eficacia y tutela de los derechos consagrados por nuestra Norma Suprema” (las negrillas son nuestras).

          Ahora bien, sobre las personas con discapacidad, la SCP 0282/2013 de 13 de marzo, citando a la SC 1422/2004-R de 31 de agosto, expresa que: “…en el marco estrictamente proteccionista de velar por el interés de las personas vulnerables como es el sector de las personas con discapacidad, la jurisprudencia constitucional ha instituido la excepción al principio de subsidiariedad, a partir de la SC 1422/2004-R de 31 de agosto, que marcó el cambio de línea jurisprudencial con relación al principio de subsidiariedad tratándose de personas con discapacidad, estableciendo: ‘…no hace obligatorio acudir previamente a esos organismos para interponer el amparo constitucional y declararlo improcedente por su carácter subsidiario, por cuanto con esa omisión no resulta afectado este principio ante el hecho de que el acudir o no a esos organismos creados para la protección de personas discapacitadas, no incide en la subsidiariedad del recurso de amparo, Por el contrario éste abre su ámbito de protección al tratarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata…” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Sobre la reserva y resguardo de la identidad de los menores

A más de lo descrito en el Fundamento Jurídico anterior, como consideración previa al examen de fondo de la garantía constitucional de análisis, cabe referir que, este órgano de constitucionalidad, atendiendo la condición especial que tienen los menores y adolescentes, entre otras, en la SC 1224/2011-R de 13 de septiembre, expresó: “El art. 10 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA) señala que ‘Las autoridades judiciales y administrativas tienen la obligación de resguardar la identidad de los niños, niñas y adolescentes que se vean involucrados en cualquier tipo de procesos, salvo los casos expresamente previstos por este Código…’.

Teniendo en cuenta que dicho precepto tiene carácter imperativo, el cumplimiento del mismo es de carácter obligatorio; consecuentemente, los administradores de justicia y todos aquellos aludidos en el artículo antes mencionado, deben tener presente que en todo aquel proceso en el que esté involucrado un menor de edad -ya sea en calidad de agresor o de víctima- su identidad deberá mantenerse en absoluta reserva al comprometerse de modo profundo el derecho a su dignidad y con la finalidad de proteger las garantías constitucionales de que son titulares el menor y su entorno familiar, deberá protegerse también el derecho fundamental a la intimidad de éste, por ello durante la tramitación de los procesos, deberán tomarse medidas tendentes a impedir su identificación. En razón a lo cual, los jueces y tribunales, deberán suprimir toda referencia que pueda conducir a la identificación del menor involucrado y el de su familia; debiendo consecuentemente, reemplazar el nombre de éste no con las iniciales de sus nombres y apellidos, porque de todos modos serían pasibles de identificación al señalar que su familiar (nombre completo) lo representa, quebrantando así la reserva y resguardo de su identidad; entonces deberá identificársele con letras repetitivas, tales como CC o XX, por ejemplo, lo mismo que a sus familiares cuando éstos actúen en su representación, esto con el único y exclusivo afán de guardar estricta reserva de los datos de identidad del menor y dar cabal cumplimiento a la norma; la inobservancia de la norma por parte del Tribunal Constitucional cohonestaría la obediencia parcial de la ley o su total infracción” (las negrillas y subrayado nos pertenecen).

Jurisprudencia aplicable en el marco del Código Niña, Niño y Adolescente vigente, considerando que el art. 144.II del Código anotado, prevé en cuanto al derecho a la protección de la imagen y a la confidencialidad de los sujetos protegidos por dicha norma, que: “Las autoridades judiciales, servidoras y servidores públicos, y el personal de instituciones privadas tienen la obligación de mantener reserva y resguardar la identidad de la niña, niño y adolescente, que se vea involucrado en cualquier tipo de proceso y de restringir el acceso a la documentación sobre los mismos, salvo autorización expresa de la autoridad competente”; por lo que, en los casos en los que los accionantes sean menores de edad, deben ser identificados con letras repetitivas como AA, BB, CC, etc., tanto ellos como sus familiares, con el único objeto conforme anota el fallo constitucional de referencia de proteger estrictamente en reserva sus datos de identidad y cumplir las disposiciones que los amparan al respecto.

III.3.    Del interés superior del niño instituido en la Constitución Política del Estado

              La Norma Suprema instituye: “Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones” (art. 58).

Por su parte, el art. 60 de la Ley Fundamental, prevé: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (negrillas y subrayado agregados).

Por su parte, el art. 8 del CNNA, establece: “GARANTÍAS. I. Las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos, gozan de las garantías constitucionales y las establecidas en este Código y las leyes. II. Es obligación primordial del Estado en todos sus niveles, garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. III. Es función y obligación de la familia y de la sociedad, asegurar a las niñas, niños y adolescentes oportunidades que garanticen su desarrollo integral en condiciones de igualdad y equidad” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

El art. 9 del mismo Código prevé: “(TRATAMIENTO ESPECIALIZADO). Las instituciones del Estado en todos sus niveles, involucradas en la protección de los derechos de la niña, niño y adolescente, garantizarán a favor de las niñas, niños y adolescentes el tratamiento especializado, para lo cual desarrollarán programas de capacitación, especialización, actualización e institucionalización de sus operadores”.

Ahora bien, en cuanto a los principios que rigen al Código Niña, Niño y Adolescente, se tienen, entre otros, los siguientes: “a. Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas; b. Prioridad Absoluta. Por el cual las niñas, niños y adolescentes serán objeto de preferente atención y protección, en la formulación y ejecución de las políticas públicas, en la asignación de recursos, en el acceso a servicios públicos, en la prestación de auxilio y atención en situaciones de vulnerabilidad, y en la protección y socorro en cualquier circunstancia, obligándose todos los corresponsables al cumplimiento efectivo de los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes; c. Igualdad y no Discriminación. Por el cual las niñas, niños y adolescentes son libres e iguales con dignidad y derechos, y no serán discriminados por ninguna causa; (…) h. Corresponsabilidad. Por el cual el Estado en todos sus niveles, las familias y la sociedad, son corresponsables de asegurar a las niñas, niños y adolescentes, el ejercicio, goce y respeto pleno de sus derechos; (…)” (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

Ahora bien, el art. 29 del CNNA, estipula: “(DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD). I. Las niñas, niños y adolescentes en situación de discapacidad física, cognitiva, psíquica o sensorial, además de los derechos reconocidos con carácter universal, gozan de los derechos y garantías consagrados en este Código, además de los inherentes a su condición específica. El Estado en todos sus niveles, deberá garantizar medios y recursos para la detección temprana en los primeros años de vida y el correspondiente apoyo de estimulación y cuidado de la salud. II. La familia, el Estado en todos sus niveles y la sociedad, deben asegurarles el acceso a servicios integrales de detección temprana, atención y rehabilitación, oportunas y adecuadas, así como el pleno desarrollo de su personalidad, hasta el máximo de sus potencialidades. Los corresponsables garantizan a la niña, niño o adolescente en situación de discapacidad, los siguientes derechos:       a. Tener acceso a un diagnóstico especializado a edad temprana;         b. Recibir cuidados y atención especial, inmediatos, permanentes y continuos, sea en casos de internación o ambulatorios, que les permitan valerse por sí mismos; c. Participar activamente en la comunidad y disfrutar de una vida plena en condiciones de dignidad e igualdad;      d. Asegurar su acceso a servicios integrales de atención y rehabilitación oportunas y adecuadas; e. Acceder a una educación inclusiva con oportunidad, pertinencia e integralidad, de acuerdo con sus necesidades, expectativas e intereses, preferentemente al sistema educativo regular o a centros de educación especial; y f. Ser parte de un programa de detección y prevención temprana. III. El Estado en todos sus niveles, garantizará los medios necesarios para que la población sea informada sobre la situación de discapacidad y los mecanismos de detección temprana” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

El art. 30 del CNNA, prevé: “(OBLIGACIÓN DE DETECCIÓN TEMPRANA, ATENCIÓN, REHABILITACIÓN Y EDUCACIÓN). Las madres, padres, guardadoras o guardadores, tutoras o tutores, o la entidad que tenga a su cargo legalmente a niñas, niños y adolescentes, tienen la obligación de garantizar diagnósticos de detección temprana, servicios de atención, rehabilitación y educación de forma oportuna y adecuada, cuando sean necesarios, a través de las instituciones especializadas, y la obligación de cumplir con las orientaciones y recomendaciones correspondientes” (negrillas y subrayado añadidos).

El art. 32 del Código de referencia, instituye: “(EVALUACIONES). Las entidades estatales de salud e instituciones especializadas evaluarán el grado de discapacidad de las niñas, niños y adolescentes, a fin de que puedan ingresar preferentemente al sistema educativo regular o en su caso, a centros de educación especial. La niña, niño o adolescente internado en un establecimiento para fines de atención, protección y tratamiento de salud física o mental, tiene derecho a evaluaciones periódicas, como mínimo una vez cada seis meses. Igual derecho tienen las niñas, niños o adolescentes en situación de discapacidad que estén sometidos a tratamiento externo”.

En igual sentido, el art. 7 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, regula: “Niños y niñas con discapacidad. Los Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas. En todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad, una consideración primordial será la protección del interés superior del niño. Los Estados Partes garantizarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho” (negrillas y subrayado adicionados).

Sobre el interés superior de los niños, la SCP 1591/2012 de 24 de septiembre, señala sobre el particular, que: “Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño.

A este respecto, el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) establece que: ‘El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad, al promulgar leyes con ese fin, la consideración fundamental a la que se atenderá será el interés superior del niño’.

El principio anterior se reitera y desarrolla en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone:

‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’.

Este asunto se vincula con lo examinado en párrafos precedentes, si se toma en cuenta que la Convención sobre Derechos del Niño alude al interés superior de éste (arts. 3, 9, 18. 20, 21, 37 y 40), como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades, a este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos.

En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que éste requiere ‘cuidados especiales’ y el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que debe recibir ‘medidas especiales de protección’. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia.

Además que como idea rectora en el área de los derechos del niño es una idea antigua en el orden internacional. La Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, confirmó de manera clara este principio, vinculándolo además al de la prohibición de la discriminación, al señalar que la discriminación y el interés superior del niño deben ser considerados primordiales en todas las actividades que conciernen a la infancia, teniendo debidamente en cuenta la opinión de los propios interesados. Por su parte la Convención sobre los Derechos del Niño, como instrumento internacional de carácter vinculante, establece un antes y un después en la protección de los derechos de los niños y en su definitivo establecimiento como sujetos plenos. Efectivamente con la Convención, cambia la protección integral, que conceptualiza al niño, niña y adolescente como sujeto portador de derechos sin distinción de ningún tipo: ‘todos los derechos para los niños’.

En conclusión, es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también de características particulares de la situación en la que se halla el niño…“ (las negrillas y el subrayado son nuestros).

Ahondando más sobre el particular, conviene resaltar lo establecido por la Sentencia T-260/12 de 29 de marzo, emitida por la Corte Constitucional de Colombia; que, respecto a la prevalencia en relación al interés superior del niño, indicó lo siguiente: “Los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes gozan de una especial protección tanto en el ámbito internacional como en nuestro Estado Social de Derecho. Ello, dada la situación de indefensión, vulnerabilidad y debilidad  de esta población y la necesidad de garantizar un desarrollo armónico e integral de la misma. Los niños, en virtud de su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad. Atendiendo esta norma básica contenida en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, exige la obligación de prodigar una especial protección a aquellos grupos sociales cuya debilidad sea manifiesta, destacándose entre estos grupos la especial protección de los niños, la cual es prevalente inclusive en relación con los demás grupos sociales” (las negrillas nos corresponden); agregando por su parte, la Sentencia T-075/13 de 14 de febrero: “Los derechos de los menores de edad priman sobre los de los demás, por lo cual se ofrecen mayores garantías y beneficios, para proteger su formación y desarrollo. Igualmente, al ser los niños sujetos de protección constitucional reforzada, atraen de manera prioritaria las actuaciones oficiales y particulares que les concierna. Así, en todas las situaciones en que entren en conflicto los derechos e intereses de los niños y los de las demás personas, deberá dárseles prelación a aquéllos. Las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares, cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, al aplicar la preceptiva atinente y ante las circunstancias fácticas de los menores de edad involucrados, la solución que mejor satisfaga dicho interés. Al tiempo, la definición de dichas pautas surgió de la necesidad de recordar los deberes constitucionales y legales que tienen las autoridades en relación con la preservación del bienestar integral de niños, niñas y adolescentes, que requieren su protección, lo cual obliga a jueces y servidores administrativos a aplicar un grado especial de diligencia y cuidado al momento de decidir, más tratándose de niños de corta edad, cuyo desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión adversa a sus intereses y derechos” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

III.4.  Análisis del caso concreto

          Lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos precedentes, es aplicable a la problemática de exégesis, la representante del accionante denuncia la vulneración de los derechos al debido proceso, a la defensa y de los principios de seguridad jurídica y legalidad; conforme a los hechos fácticos debidamente precisados en el apartado correspondiente, ceñidos en lo esencial a que, en audiencia de juicio de evaluación de 22 de noviembre de 2022, el Juez demandado, ordenó la admisión circunstancial de su defendido, en la Casa de Acogida y Refugio Temporal de la Mujer de Oruro, sin tomar en cuenta que dicho centro no cuenta con ambientes ni personal adecuados, menos enfermeras y cuidadores especializados, no teniendo capacidad para recibir a un menor con discapacidad múltiple y grave, tratándose de un centro para mujeres que sufren violencia; desconociendo, en ese orden, los         arts. 53 y 54 del CNNA y el interés superior del menor en estado de vulnerabilidad.

          En ese marco, de los antecedentes expuestos en las Conclusiones del presente fallo, se evidencia que, el 31 de octubre de 2022, la representante del accionante, puso a conocimiento del Juez Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de la Capital del departamento de Oruro, que, conforme a distintos informes se evidenciaba que la familia ampliada del menor impetrante de tutela, conformada por sus tíos maternos, ya no quería hacerse cargo del mismo por la carga económica y emocional que conllevaría su cuidado, agregando que, ante la búsqueda de otra familia ampliada, “…nadie se quiere hacer cargo del menor y sigue buscando familia ampliada…” (sic); teniéndose que, el 17 de agosto de ese año, se solicitó al Instituto Departamental de Aceptación Infantil (IDAI) de La Paz, su acogida, llevándose adelante las valoraciones respectivas en dicho Instituto, el 29 y 30 de ese mes y año, “…teniendo la respuesta no favorable enviado por wasApp el mismo se adjunta en fecha 12 de octubre de 2022” (sic). Por lo que, solicitó el cese del acogimiento provisional con familia ampliada determinado por Resolución 303/2019 de 3 de septiembre, y se establezca el acogimiento circunstancial del menor NN, de siete años, según lo regulado en los arts. 53 y 54 del CNNA (Conclusión II.2).

          En mérito de lo expuesto, se desarrolló la audiencia de reserva de evaluación de 22 de noviembre de 2022, con la presencia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, el SEDEGES, el cuidador del menor demandante de tutela (tío materno) y el equipo del despacho del Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de la Capital del departamento de Oruro; acto procesal en el que, la autoridad judicial demandada emitió el Auto Interlocutorio de igual fecha, en cuyo vistos, indicó que: “De los informes brindados por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, Servicio Departamental de Gestión Social, la Trabajadora Social de este despacho judicial y la revisión de antecedentes se evidencia que el niño fue encontrado en inmediaciones de una boca de mina de esta ciudad con intento de infanticidio, inclusive de sacrificio, razones por las cuales se ha dispuesto el acogimiento circunstancial en la familia ampliada quien ha asumido responsabilidad pero a la espera de que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia pueda activar los mecanismos de cooperación y ayuda en favor de este menor de edad por su discapacidad evidente, sin embargo durante este periodo de cuatro años aproximadamente no hizo absolutamente nada dejando en total desprotección al menor de edad” (sic).

          Agregando que: “Esta instancia es la responsable en su condición de demandante de procurar una adecuada protección del menor de edad, mientras se encuentre bajo acogimiento dentro de la familia ampliada, teniendo la obligación en coordinación con su similar del Municipio de San Buenaventura hacer un seguimiento y apoyar a esta familia, se ha podido establecer que después de que el cuidador fue a la ciudad de La Paz recién realizar un primer seguimiento a este proceso judicial” (sic).

          Por lo que, no existiendo posibilidad que el actual cuidador (tíos maternos), sigan a cargo del menor, ante su rechazo, no existiendo más familia ampliada ni los progenitores, según reporte de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Oruro; el Juez demandado, estableció: 1) El acogimiento circunstancial del menor en la Casa de Acogida y Refugio Temporal de la Mujer del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, ordenando que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del mismo municipio, asuma plena responsabilidad del cuidado y protección junto con el SEDEGES, instancia que deberá brindar el apoyo logístico y de personal suficiente mientras la Defensoría indicada regularice la situación del niño, requisito imprescindible para que en su caso, sea transferido a una institución especializada en atención a niños con discapacidad; y, 2) Conminar a la Defensoría referida, que en el plazo más breve posible inicie las acciones legales a efectos de regularizar la situación jurídica del menor NN, bajo su entera responsabilidad funcionaria y con la alternativa de poner en conocimiento de la MAE para que asuma las acciones pertinentes (Conclusión II.3).

          Contra dicha decisión, la representante del peticionante de tutela, como Abogada de la Unidad de Adopciones y Acogimientos dependiente de la Dirección de Igualdad de Oportunidades del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, el 22 de noviembre de 2022, formuló recurso de reposición por escrito, pidiendo precautelar el interés superior del menor en estado doble de vulnerabilidad por la discapacidad que presenta; y, en ese orden, se disponga que el acogimiento sea en el Centro de Acogida “Gota de Leche”, y no así en el determinado que sería uno para mujeres en situación de violencia y no contaría con las condiciones de atención para menores de edad y menos con capacidades diferentes; recurso que fue rechazado mediante Auto de 23 de igual mes y año, alegando su extemporaneidad, según los        arts. 368 y 369 del CFPF, concordante con el 254.I del CPC (Conclusión II.4); negándose también por estar fuera de plazo el recurso de apelación interpuesto el 25 de noviembre de 2022, a cuyo efecto se dictó el Auto de 29 de ese mes y año (Conclusión II.5).

          En virtud a lo expuesto, inicialmente corresponde señalar que, considerando que, conforme al carnet de discapacidad correspondiente al menor NN -vigente del 1 de diciembre de 2021, a igual data de  2027-, ahora impetrante de tutela, se evidencia que el mismo tiene un tipo de discapacidad “MÚLTIPLE” y un grado de discapacidad “GRAVE”; en el caso de examen es aplicable la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional tratándose de menores de edad y personas con discapacidad, al formar parte de sectores de vulnerabilidad que requieren protección inmediata ante la vulneración de sus derechos fundamentales (Fundamento Jurídico III.1), cuestión que no fue debidamente analizada por la Sala Constitucional que denegó la tutela invocando inobservancia de la subsidiariedad aludida, sin tomar en cuenta la doble situación de vulnerabilidad del accionante (identificado en el fallo constitucional con las iniciales NN, en reserva y resguardo de su identidad, conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.2), en su condición de menor de edad y teniendo discapacidad múltiple y grave, lo que exigía un pronunciamiento de fondo de la problemática planteada.

          Ahora bien, compele también indicar que, si bien los derechos alegados como vulnerados en la demanda tutelar, son el debido proceso, la defensa y los principios de seguridad jurídica y legalidad, se tiene que, en lo esencial, la representante del demandante de tutela, cuestiona el desconocimiento del interés superior del menor en el pronunciamiento del Auto de 22 de noviembre de 2022, que pide sea dejado sin efecto, por la transgresión de los derechos del mismo al haberse dispuesto su admisión en la Casa de Acogida y Refugio Temporal de la Mujer de Oruro, y no así en un centro de niños en el que cuente con los cuidados y protección inherentes a su condición de discapacidad múltiple y grave.

          Al respecto, destaca que, sobre el acogimiento circunstancial, el art. 53 del CNNA, establece que: “…es una medida excepcional y provisional, efectuada en situaciones de extrema urgencia o necesidad en favor de una niña, niño y adolescente, cuando no exista otro medio para la protección inmediata de sus derechos y garantías vulnerados o amenazados” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

          Por su parte, el art. 54 del mismo Código (modificado por el art. 2.III de la Ley 1168 de 12 de abril de 2019), prevé: “(OBLIGACIÓN DE COMUNICAR EL ACOGIMIENTO CIRCUNSTANCIAL). I. Las personas y entidades que reciban a la niña, niño o adolescente, están obligadas a comunicar el acogimiento circunstancial a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia o autoridades comunitarias dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes del momento del acogimiento. II. La Defensoría de la Niñez y Adolescencia deberá poner en conocimiento de la autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia o autoridad judicial de turno, el acogimiento circunstancial, dentro de las setenta y dos (72) horas de conocido el hecho. Si en el transcurso de este plazo la madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor, solicita a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia la reintegración de la niña, niño o adolescente, ésta deberá ser otorgada previa valoración psico-social, suscribiéndose un acta de compromiso de protección por una única vez, que no será aplicable en caso de reincidencia. III. Durante el plazo de las setenta y dos (72) horas previstas en el Parágrafo precedente, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia asumirá el cuidado y protección de la niña, niño o adolescente. IV. La Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, a partir del conocimiento del acogimiento circunstancial, emitirá en el plazo de veinticuatro (24) horas la resolución de acogimiento circunstancial de la niña, niño o adolescente. V. Cuando un municipio no cuente con las condiciones para proceder al acogimiento circunstancial de una niña, niño o adolescente, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia pondrá a conocimiento de la Jueza o Juez Público Mixto de turno de su jurisdicción, a fin de que se disponga la notificación a la Instancia Técnica Departamental de Política Social, para que proceda al acogimiento conforme al procedimiento y los plazos establecidos en éste Código, conforme al principio de interés superior del niño. Durante el acogimiento circunstancial, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del municipio remitente deberá agotar la búsqueda e identificación de la familia de la niña, niño o adolescente en coordinación con la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del municipio receptor. VI. El acogimiento circunstancial tendrá una duración máxima de treinta (30) días, tiempo en el cual la Defensoría de la Niñez y Adolescencia agotará la búsqueda e identificación de la familia de la niña, niño o adolescente. Esta medida será evaluada permanentemente por la autoridad judicial y su aplicación no se considerará privación de libertad. VII. Transcurrido el plazo establecido en el Parágrafo precedente, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia deberá solicitar dentro del plazo de cuarenta y ocho (48) horas a la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, el cese del acogimiento circunstancial y la integración de la niña, niño o adolescente a una familia sustituta o su derivación a un centro de acogida; recibida la solicitud la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia dentro del plazo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes emitirá la resolución de acogimiento institucional” (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

          A su vez, el art. 55 del CNNA (modificado por el art. 2.IV de la Ley 1168),  estipula: “(DERIVACIÓN A ENTIDAD DE ACOGIMIENTO). I. La derivación de la niña, niño o adolescente a un centro de acogida pública o privada, constituye una medida de protección excepcional, transitoria, dispuesta únicamente por la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, mediante resolución fundamentada, cuando no se pueda aplicar ninguna de las otras medidas de protección previstas en éste Código. En ningún caso la niña, niño o adolescente podrá ser apartado del centro de acogida salvo resolución judicial que prevea la adopción, guarda, tutela o reintegración familiar. II. La aplicación de esta medida no se considera privación de libertad y será ejecutada con estricta sujeción a lo establecido en este Código” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

          De otro lado, el art. 249 bis del CNNA (incorporado por el art. 2.XVI de la Ley 1168), estipula: “I. Ante la existencia de las causales establecidas en el Parágrafo II del Artículo 47 de la presente Ley y vencidos los treinta (30) días de acogimiento circunstancial, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en un plazo no mayor a dos (2) días deberá presentar la demanda de Extinción de Autoridad Paterna o Materna ante la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia. II. La Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia en el plazo de veinticuatro (24) horas, admitirá la demanda señalando día y hora de audiencia de presentación de pruebas, alegatos y sentencia a desarrollarse en los siguientes quince (15) días, plazo en el cual deberá realizarse la notificación al demandado de manera personal o por edicto por una sola vez en un medio de comunicación masivo. III. Instalada la audiencia, contestada o no la demanda, las partes producirán la prueba y el juez escuchará los alegatos y emitirá sentencia, debiendo habilitar días y horas inhábiles, quedando notificada la sentencia por su lectura en la misma audiencia. IV. El recurso de apelación podrá ser interpuesto en el plazo de tres (3) días, ante la misma Jueza o Juez que emitió la sentencia y resuelta por el Tribunal Departamental de Justicia en el plazo de cinco (5) días” (negrillas y subrayado agregados).

          En el marco de lo expuesto, se advierte que, a más que no consta la evaluación permanente de la autoridad judicial respecto al acogimiento del menor con su familia ampliada (tíos maternos), quienes, por ende, alegando imposibilidad emocional y económica de continuar con el cuidado del menor accionante, a quien tuvieron por un periodo de cuatro años, manifestaron no poder seguir haciéndose cargo del mismo; del Auto de 22 de noviembre de 2022, de reserva de evaluación, se evidencia que, el Juez demandado no consideró el interés superior del menor que exigía asumir todas las disposiciones normativas y desarrollo jurisprudencial expuestos en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; habiendo determinado el acogimiento circunstancial del menor impetrante de tutela, en la Casa de Acogida y Refugio Temporal de la Mujer de Oruro, que según su Reglamento, tiene como uno de sus principales objetivos: “Dar acogida temporal a las mujeres solas o acompañadas de hijos/as que se encuentren en situación de indefensión por causas de violencia de género” (art. 2.a [negrillas adicionadas]). Por lo que, el régimen de admisión y bajas de las personas usuarias, conforme a los arts. 7 y 8 del Reglamento aludido, establecen a su turno: “De la admisión. A los efectos del presente Reglamento, se considera Mujer Admitida o Acogida a toda mujer, mayor de edad, sola y/o acompañada de sus hijos/as que, estando en situación de desamparo por violencia de género, resida en la Ciudad de Oruro. Para el caso de mujeres residentes fuera del Municipio de Oruro, puede brindarse el beneficio de acogida mediante la oportuna coordinación del Servicio Legal Integral Municipal (SLIM), correspondiente” (las negrillas son nuestras); y: “Condiciones de admisión. Las condiciones de admisión en la Casa de Acogida están orientadas por los criterios de urgencia y necesidad. Se consideran de actuación prioritaria aquellos casos en que la integridad física de la mujer esté en grave peligro, en cuyo caso ingresarán con carácter de emergencia y conforme a las condiciones señaladas en el presente Reglamento” (las negrillas nos corresponden). Casa de Acogida y Refugio Temporal que, por ende, se advierte, no cuenta con el ambiente ni personal capacitado para la atención de un niño con discapacidad múltiple y grave, como es el accionante, a quien, consiguientemente, se dejó en desprotección y total vulneración de sus derechos fundamentales, por la medida asumida.

          Resalta que, si bien la autoridad judicial demandada conminó a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Oruro a que en el plazo más breve inicie las acciones legales a efectos de regularizar la situación jurídica del menor demandante de tutela, bajo su entera responsabilidad funcionaria, con la alternativa de poner en conocimiento de la MAE a objeto que asuma las medidas pertinentes; considerando que, se demostró que dicha institución de Estado, no ejerció el debido cuidado del menor ni asumió las obligaciones y responsabilidades tendentes a su protección; el Auto emitido por el Juez demandado, desconoció igualmente el interés superior y la prioridad absoluta que merecía el menor más aún en su condición de doble vulnerabilidad, por su edad y discapacidad, se reitera, múltiple y grave, según el Carnet vigente inherente al mismo; obviando que, en consecuencia, una medida de acogimiento merecía al respecto, una protección especial en su favor; por lo que, mientras se cumplieran las formalidades legales para que pudiera ser admitido en el IDAI (Instituto que atiende a niñas, niños y adolescentes con trastornos del desarrollo neuro-psico-evolutivo y/o retraso mental o discapacidad mental, leve, moderado y profundo, con residencia interna y externa a nivel de consulta, valoración interdisciplinaria, brindándoles atención integral altamente especializada en medicina en el área de pediatría, neurología y psiquiatría, enfermería, psicología, psicopedagogía, trabajo social, estimulación temprana, fisioterapia, fonoaudiología, terapia ocupacional y escuela especial. Que además tiene el objetivo de: “Brindar atención integral especializada al niño, niña y adolescente bajo sistema de residencia cubriendo sus necesidades básicas e ingresándolo al proceso de rehabilitación y/o adaptación y educación a través de terapias interdisciplinarias, logrando en los niños y niñas con trastornos del desarrollo neuro evolutivo y/o retraso mental, el máximo desarrollo de sus capacidades y potencialidades”^[1]), con la extinción de la autoridad parental determinada judicialmente, se debió obrar con un grado especial de diligencia y cuidado al decidir, disponiendo  su amparo en un centro de acogida de menores en el que se asegure su mayor protección y efectivización de sus derechos, considerando y ponderando las características particulares en las que se encontraba. Aspectos que, se insiste, no fueron observados por el Juez demandado.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela, no actuó de forma correcta.