SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0109/2023-S1

Del análisis de la documental adjunta al expediente, se evidencia lo siguiente:

II.1. Cursa Formularios de Declaración de 30 de abril de 2020 emitidas por la Fiscal de Materia Tatiana Vaca -ahora demandada-, por las cuales Juan Carlos Mayan Sanchéz y Geovani Leo Méndez Mayan -ahora accionantes-, al haber estado asistidos de su abogado defensor, se abstuvieron a declarar, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, en la que se consignan las firmas de la Fiscal de Materia, Investigadora asignada al caso, los impetrantes de tutela, con excepción del abogado defensor (fs. 143 a 144).

II.2. De acuerdo a Acta de Audiencia de medidas cautelares, de 1 de mayo de 2020, se evidencia que los ahora peticionantes de tutela plantearon incidente de nulidad por actividad procesal defectuosa, bajo los siguientes argumentos: “A las 9 de la mañana” (sic.), se contactaron con la policía asignada al caso, “Gutiérrez”, quien les informó que los ahora solicitantes de tutela se hallaban en calidad de arrestados y que ya habrían prestado su declaración la noche previa y que se habían abstenido, habiendo contado con un abogado de oficio; cuando se comunicaron con la Fiscal de Materia, quien se hallaba en otra localidad, les indicó que la declaración no se había llevado a cabo aun y que ella se las iba a tomar a los denunciados; ante la advertida contradicción entre ambas funcionarias, procedieron a esperar la llegada de la indicada Fiscal, la misma que se dio a horas 15:00, indicándoles que los denunciados se iban a abstener, ante lo que los abogados de la defensa sostuvieron que sus clientes iban a declarar, pero se les negó ese derecho; no obstante, esa falencia, la referida Fiscal presentó imputación formal; entonces, fue mentira que se les tomó su declaración, además no se abstuvieron en ningún momento y no tuvieron la asistencia de ningún abogado de oficio. De esa forma se vulneró el derecho al debido proceso y defensa. No es posible que no se tome una declaración informativa. Consiguientemente, solicitaron que quede nula la imputación y se conceda la libertad (fs. 74 a 75).

II.3. De la lectura del Auto Interlocutorio 21/2020 de 1 de mayo, emitido por el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Tercero (Plan 3000) de la Capital del departamento de Santa Cruz, se advierte que el mismo rechazó el incidente de actividad procesal defectuosa de los accionantes, bajo los siguientes fundamentos: La defensa argumentó que no se le tomó la declaración informativa a ninguno de ambos imputados, es así que de la revisión del cuaderno de investigación se puede constatar que existen los formularios de declaración de ambos imputados, los cuales se han abstenido de declarar, pero no existe la firma del abogado o defensor de oficio, situación que hace que este acto de declaración carezca de un requisito, lo cual quiere decir supuestamente que no se cuente con la presencia de algún abogado defensor; empero, de la revisión de la imputación formal, claramente puede establecerse que la misma se sustenta en otros elementos incidiarios, y no, como lo expuso la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, “en cuanto a no haberse tomado en cuenta dicha declaración” (sic), pues en la referida audiencia de aplicación de medidas cautelares, ambos imputados tienen la facultad o potestad de ejercer el derecho a la defensa material, entonces, si se analizan todos los elementos incidiarios, que son seis, entre los que se no se encuentra ninguno de estos “tomada en cuenta la declaración de los imputados; quiere decir que, este acto puede ser subsanable” (sic.); consecuentemente, teniéndose en cuenta todos los elementos incidiarios, los cuales se analizarán posteriormente, no se advierte que sea posible considerar una nulidad de imputación, mucho menos de todos los actos procesales, peor aun cuando la víctima es una menor de edad; es decir, que pertenece a un grupo de vulnerabilidad conforme lo establece el art. 60 de la CPE; consiguientemente, corresponde rechazar el incidente de actos procesales debido a que ambos imputados tienen el derecho y la facultad de hacer uso de su derecho en su defensa material en la audiencia de medidas cautelares y porque la imputación no se sustentó en la declaración informativa de dichos imputados (fs. 75 vta. a 76 vta.)

II.4. De la lectura del Acta de Audiencia de apelación de medidas cautelares, de 1 de mayo de 2020, se advierte que la ahora parte impetrante de tutela planteó los siguientes argumentos contra el Auto Interlocutorio 21/2020: i) El 30 de abril del citado año fueron detenidos los imputados, a través de una acción directa, y de acuerdo a esa acción, el funcionario policial los detiene por riñas y peleas; por lo que, fueron conducidos a la estación policial correspondiente; ii) La funcionaria policial asignada al caso, señaló que se les había tomado su declaración en horas de la noche; sin embargo, al día siguiente la Fiscal de Materia, señaló que tenía conocimiento de que habían dos aprehendidos, pero que no se le ha tomado sus declaraciones, que debían esperar y que en la tarde iba a llevarse a cabo su declaración a horas 15:00, llegada dicha hora llegó la Fiscal de Materia con el formulario de declaración, diciendo que ya no había tiempo para la declaración; sin embargo, los imputados tenían la intención de prestar su declaración, por tratarse de un método de defensa; iii) La referida Fiscal indicó que se firme la declaración en donde se advierte que los imputados habían decidido abstenerse y que pronto comenzaba la audiencia cautelar; la defensa técnica señaló que ello era ilegal; por lo que, se rehusó a firmar, esa situación la hicieron conocer al Juez Instructor; empero, el mismo no valoró lo argüido en el incidente planteado; iv) No se respetó la igualdad porque se tuvo el derecho constitucional de declarar, dicha declaración es ilícita porque no está firmada por un abogado; v) El art. 84 del CPP prevé que “Toda autoridad que intervenga en el proceso se asegurará de que el imputado conozca, los derechos que la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Código le reconocen”; empero, ello no fue tomado en cuenta, ya que les presentó una hoja donde ya estaba “la extensión” (sic.) obligando a que firmen los imputados. Si bien las firmas de los imputados constan en la declaración, fue porque fueron obligados a firmar; empero, no se halla la firma de un abogado defensor, ya que fue un hecho ilegal; vi) El art. 95 del CPP establece el procedimiento que el Ministerio Público debe seguir; sin embargo, fue incumplido; y, vii) La defensa planteó un incidente, pero el Juez a quo no lo hizo valer, ya que para él se pudo haber subsanado con la defensa material en la audiencia de medidas cautelares, lo que va en contra de todos los principios tanto constitucionales cuanto lo previsto en el procedimiento penal; en ese marco, solicitaron la anulación del vicio, que es la detención, y que se deje sin efecto la imputación formal y por lo tanto se disponga la libertad de los imputados (fs. 10 a 12).

II.5. Por Auto 22/2020 de 1 de mayo, el Juez Público Mixto Civil y Comercial de Familia e Instrucción Penal Tercero (Plan 3000) de la Capital del departamento de Santa Cruz, dispuso la detención preventiva de los imputados Juan Carlos Mayán Sánchez y Giovani Leo Méndez Mayán, por concurrir los arts. 234 num. 1 y 7 y 235 num. 2 de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, disponiéndose el plazo de noventa días al Ministerio Público para que realice los actos investigativos pertinentes; asimismo, señaló audiencia de cesación de la detención preventiva por vencimiento del plazo solicitado por el Ministerio Público (fs. 82 a 85 vta.).

II.6. Por Auto de Vista sin número de 18 de mayo de 2020, la Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz -ahora demandada-, declaró improcedente la apelación contra el Auto Interlocutorio 21/20 de 1 de mayo de 2020, bajo los siguientes fundamentos:

“a) El art. 398 del CPP prevé que los Tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la Resolución; b) La SCP 007/2012, respecto de la norma legal procedente, estableció que de manera general es posible concluir que los Tribunales de alzada solo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expresados en la apelación, no pudiendo ir más allá de lo que la parte apelante no hubiera cuestionado, respecto a la resolución apelada, dado que el ámbito en el que debe circunscribir su actuación es resolver los aspectos impugnados de quien tiene derecho a recurrir; c) De los antecedentes revisados en el cuaderno de investigaciones del Ministerio Público se encuentra el acta de denuncia de 30 de abril de 2020, el descargo policial e informe de acción directa de la misma fecha, el acta de declaración de denuncia con la firma del asignado al caso de igual fecha, el croquis del domicilio de la víctima, el acta de arresto por parte de la Policía, el acta de lectura de los derechos y garantías de los arrestados -hoy accionantes-, informe psicológico de la víctima, apersonamientos de Servicios Legales Integrales Municipales  porque la víctima es menor de edad y el formulario de declaración de los hoy impetrante de tutela, con firma del Fiscal y del investigador asignado al caso; d) La representante del Ministerio Público señaló que el abogado de la defensa se negó a firmar “porque manifiesta que le dijo que no iba a declarar, después habían cambiado su determinación, está la declaración de Juan Carlos Mayán Sánchez y Gionavi León Méndez Mayán; si bien las declaraciones están sin la firma del abogado, en el acta de declaración y en la imputación formal se nombra al abogado defensor de los imputados, no pudiendo decirse que los abogados no se hallaban en ese momento, porque en el acta se consignó que se encontraba en ese momento el abogado  Franz  Elías Calisaya, hoy abogado de ellos en esta acción de libertad; y, e) El Juez a quo rechazó dicho incidente, de forma correcta, pues se encuentra el nombre del abogado, “está la palabra de la representante del Ministerio Público” (sic.), que indicó que le abogado estaba allí y que después no quiso firmar, se entiende que la defensa es irrestricta y puede argumentar una situación como esta; sin embargo, no hay un memorial que se le hubiera presentado de manera inmediata al Juez Cautelar, que es el contralor de garantías, es decir, no hay un respaldo que le permita a la autoridad jurisdiccional considerar que el Ministerio Público actuó mal; los abogados tienen el derecho de utilizar todas las estrategias que puedan considerar para favorecer a sus defendidos, empero si no hubiera habido el nombre del abogado consignado en el acta de declaración de los imputados o se hubiera convocado a un abogado de oficio, se podría creer la teoría de los imputados (sic [fs. 12 a 13 vta.]).

II.7. Por Auto de Vista 93/2020 de 18 de mayo, la Vocal ahora demandada declaró parcialmente procedente la apelación de los imputados, contra medidas cautelares, desvirtuándose el art. 234 num.1 del CPP, en el elemento trabajo, quedando latente el art. 234 num. 7 y 235 num. 2 del referido cuerpo legal, consecuentemente, se revocó parcialmente el Auto Interlocutorio 21/2020 de 1 de mayo, bajo los siguientes argumentos:

“1) Con relación al art. 233.1 del CPP, el Juez A quo realizó una valoración correcta de las piezas y el cuaderno procesal, existiendo testigos que pueden ayudar en aclarar la verdad histórica de los hechos, existe la declaración de la niña, la que goza de presunción de verdad, contando con el informe psicológico, existiendo una mala conducta de los imputados, por lo que no se puede interrumpir la investigación del Ministerio Público, concurriendo el requisito de autoría; 2) Respecto al riesgo procesal del art. 234.1 del CPP, relacionado al trabajo, existiendo contradicción del Ministerio Público y del SLIM, existe la duda razonable en favor de los imputados, presumiendo   que  son  carretilleros,  quedando  desvirtuado el elemento trabajo; 3) Sobre el riesgo procesal del art. 234.7 del CPP, respecto al peligro para la víctima, al estar manifestado que los imputados consumen bebidas alcohólicas y bolean siendo prohibido por la pandemia, hay peligro para la sociedad y la víctima, conforme la SCP 394/2018 que establece para evaluar el peligro de fuga, debe valorarse la vulnerabilidad y desventaja en la que se encuentra la víctima y el denunciante, respecto al delito que se atribuye, ya que en base a la SC 367 en caso de violencia contra las mujeres debe considerarse los entendimiento de la misma, quedando latente dicho riesgo procesal; 4) Con relación al riesgo procesal descrito en el art. 235.2 del CPP, sobre el peligro de obstaculización, al existir tomar declaraciones, realizar la inspección ocular, pericias psicológicas y declaraciones informativas, existiendo una tercera personal que se encontraba en los hechos, pueden ser influenciados, o no presentarse o someterse a los actos de investigación, concurriendo dicho riesgo procesal, siendo la valoración realizada por el Juez a quo debidamente correcta (sic [fs. 16 vta. a 18]).