SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0094/2023-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados, el 31 de marzo, 11 de abril, 12 de mayo; y, de 17 de junio, todos de 2022, cursantes de fs. 13 a 24; 26 a 27 vta.; 61 a 62; y, 434, respectivamente, la accionante, manifestó los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Su persona conjuntamente con Juana Colque Condori, se adjudicaron a una subasta pública dentro del proceso ejecutivo seguido por Edmundo Valenzuela Vargas en contra Betzabé Jallasa Misericordia, el departamento 001, ubicado en el Mezanine del Edificio Batallón Colorado de 49,08 m² con Folio Real 2.01.0.99.0161170, que habría sido de propiedad de Betzabé Jallasa Misericordia, misma que vivía conjuntamente en dicho inmueble, con Claudia Gesik Piccirelli Jallasa –hoy codemandada–.

Claudia Gesik Piccirelli Jallasa, debido al desapoderamiento del inmueble que ocupaba, en su afán de desacreditar a su persona como abogada, realizó ofensas públicas en más de veinticuatro grupos de la red social Facebook, las cuales fueron publicadas en varias cuentas, identificadas como: “Claudia Gesik Piccirelli Jallasa”, quien fue acusada junto a Betzabé Jallasa Misericordia, dentro del proceso penal seguido en su contra por Javier Choquehuanca Nina, por la presunta comisión del delito de falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado sobre la Escritura Pública 008/2012 de protocolización de una minuta de compra de un inmueble signado como 157, correspondiente al departamento antes mencionado, inmueble como se dijo fue adjudicado por su persona y otra. De esa manera, es que su imagen circula en diferentes grupos de Facebook desde el 27 de marzo de 2022 hasta la fecha –31 de marzo de 2022–, con el anuncio de: “#SALAVIB#ATB Queridos amigos les ruego difundir se trata de una denuncia judicial de corrupción contra un juez en materia civil y esta persona estaría involucrada en despojos a personas de la tercera edad, no permitamos la injusticia. No olviden vernos todos los domingos de 10 a 12 del día por atb.” (sic); asimismo, una fotografía suya con el siguiente texto: “ESPACIO PAGADO. ATB. DOMINGO 27. 11:51. AVISO PERMANENTE. Se insinúa a la Sra. Celma Mabel Villegas Colque comunicarse con el cel 78947729 a objeto de resolver sus cuentas pendientes. SALA VIB” (sic); publicaciones que efectuaron con la intención de menoscabar su integridad, honra y dignidad; toda vez que, el alcance de los veinticuatro grupos sumados, asciende a 509 589, 010 personas.

Así Claudia Gesik Piccirelli Jallasa, tanto en Red ATB como en varios grupos de Facebook, usó su imagen y su nombre a través de sus perfiles, compartiendo una y otra vez, haciéndola parecer como una deudora o estafadora, corrupta y despojadora ante el público, utilizando su ocupación de periodista para desprestigiarla ante sus clientes tanto en el área legal como en bienes raíces; ya que, dichas ofensas repercuten de gran manera en su trabajo, que se vio afectado.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante, señaló como lesionados sus derechos a la imagen, a la honra y a la dignidad; citando al efecto, los arts. 9.2 y 21.2 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 11 y 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga: a) Se oficie a “Facebook – Meta” para que excluya información sensible a través de la eliminación de todas las publicaciones que atenten la honra y dignidad de su persona; y sea a través de sus equipos especializados de detección del uso inadecuado de Facebook debiendo inhabilitar a todos los grupos de Facebook involucrados, así como las cuentas de Claudia Gesik Piccirelli Jallasa, “Claudia Piccirelli (https://www.facebook.com/claudia.piccirelli.1); Claudia Gesik Piccirelli (https://www.facebook.com/claudiagesik.piccirelli); Claudia Gesika Piccirelli (https://www.facebook.com/ClaudiaPiccirellisjt) y otros que le pudieran corresponder” (sic), para lo cual pidió se notifique con la Resolución que conceda su acción tutelar al correo postal en la dirección: “Meta Platforms, Inc. AATTN: Privacy Operations 1601 Willow Road, Menlo Park, CA 94025 Estados Unidos” (sic); b) Se publiquen las disculpas públicas en la televisora de la Red ATB; c) Ordene la remisión de antecedentes al Ministerio Público para la investigación de los actos delincuenciales provenientes de las señaladas cuentas de grupos de Facebook involucrados en la vulneración de sus derechos; d) Como medida de reparación integral, se cuantifique el daño emergente a la imagen y reputación; e) Se exhorte al Poder Legislativo para que aprueben una ley donde se establezca una institución controladora de datos digitales; y, f) Se imponga costas y costos del proceso.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Por acta de audiencia pública de 12 de mayo y 1 de junio de 2022 (fs. 63; y, 103 y vta.) se suspendió el indicado acto procesal debido a la falta de notificación a las partes.

Celebrada la audiencia pública el 17 de junio del citado año, según consta en el acta cursante de fs. 435 a 441 vta., en presencia de la accionante, los demandados y el tercero interesado; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, por intermedio de su abogado ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de protección privada y ampliando la misma, señaló lo siguiente: 1) La codemandada empezó a difamarla en su programa “Sala Vib” de ATB, publicando su imagen, en sentido de que tendría deudas pendientes y que se apersone al Canal; posteriormente, señaló que tendría más de treinta procesos, debido a que se despojaría de sus bienes en remate a personas de la tercera edad, en colusión con el “Juez Séptimo, Juez Décimo y Juez Veintisiete en lo Civil” (sic); por lo que, se apersonó ante el Gerente Comercial de ATB a efecto de que cese estas acciones; sin embargo, hizo caso omiso, ya que hasta la fecha –17 de junio de 2022– aún continúa la publicación los domingos y cada vez con situaciones fuera de la verdad; y, 2) Las personas que se sienten amenazadas por su persona viendo que las vías jurisdiccionales fueron agotadas en las cuales fueron perdidosas, acudieron a la periodista hoy codemandada para dañar su imagen.

I.2.2. Informe de las personas demandadas

Víctor Branimir Flores Velasco, Gerente Comercial de la Red ATB, mediante informe escrito presentado el 31 de mayo de 2022, cursante de fs. 95 a 96, solicitó la denegatoria de la tutela solicitada, por no tener responsabilidad por los supuestos agravios esgrimidos por la impetrante de tutela; ello con base a los siguientes argumentos: i) La accionante no cumplió con lo establecido por el art. 3.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo); puesto que, su nombre se consignó de manera equivocada; ii) Si bien ejerce el cargo de Gerente Comercial de la Red ATB; empero, no es representante legal de dicha empresa; iii) La impetrante de tutela, solo se limitó a conversar con su persona, tal como ella lo reconoció; iv) La Red ATB tiene un contrato de venta de espacio televisivo con Betzabé Jallasa Misericordia para la emisión de su programa “SALA VIB- SALA VIVA BOLIVIA” (sic); el cual se transmite los domingos de 10:00 a 12:00, siendo la presentadora del indicado programa, Claudia Gesik Piccirelli Jallasa; y, v) En la Cláusula del mencionado contrato, se estableció que la productora, en este caso Betzabé Jallasa Misericordia, se compromete a producir y conducir bajo su cuenta, costo y riesgo, el programa “SALA VIB – SALA VIVA BOLIVIA”; asimismo, en su Cláusula Sexta se determinó: “Contar con todos los derechos y autorizaciones necesarias por la difusión de cualquier material sea emitido, siendo la PRODUCTORA la única responsable ante terceros en caso de faltas, obligándose a liberar y defender a la EMPRESA de cualquier acción legal que pudiese surgir” (sic); por lo que, se evidencia que la Red ATB, no es responsable del contenido de dicho programa, por ser un “espacio vendido”.

Claudia Gesik Piccirelli Jallasa, por informes escritos presentados el 31 de mayo y el 14 de junio de 2022, cursantes de fs. 100 a 101 vta.; y, 274 a 276, refirió lo siguiente: a) Su persona conduce el programa “SALA VIB”, el mismo que pertenece a una red internacional de televisión y que en Bolivia se difunde como espacio privado por la Red ATB; siendo el contenido del programa social y legal, existiendo dentro del mismo un sector judicial en el que se desarrolla la difusión de apoyo legal; es de esta forma que en “marzo”, presentó una denuncia pública en relación a la mala administración de justicia en contra de unos adultos mayores, todo a pedido de las víctimas quienes se apersonaron a solicitar apoyo judicial y realizar una denuncia pública en el programa, el cual se trataba de un llamado a la conciencia de la abogada Celma Mabel Villegas Colque, que en seis casos había sido adjudicataria de bienes inmuebles rematados en los “juzgados 7 10 y 27 civiles comerciales” (sic), bienes que originalmente pertenecían a adultos mayores que no tienen familia, que se encuentran enfermos o de viaje; lo peor es que estos inmuebles nunca fueron dados en garantía, pero fueron rematados; por lo que, en “abril” se difundió un anuncio solicitando que la mencionada se apersone para aclarar la situación del remate de los inmuebles cuyos propietarios son adultos mayores y población vulnerable, pero la respuesta fue amenazante, pues Celma Mabel Villegas Colque, atentó contra la integridad de uno de los adultos, hecho que fue denunciado ante el Ministerio Público; así también, se apersonó a la Red de ATB, con violencia, intimidando al personal y solicitando su despido; b) A la segunda semana que se difundió el aviso, más víctimas de este hecho se apersonaron y a la tercera semana de “abril”, se constituyeron treinta adultos mayores denunciantes del mismo hecho; difundiendo la historia de cuatro casos; siendo el primero de una señora de la tercera edad de 70 años, paciente con cáncer “linfoma de hopquins” quien les convocó a través del Director del Hospital de Clínicas porque no tenía casa donde volver, ya que su domicilio había sido rematado mientras se encontraba internada, desconociendo lo sucedido; por lo que, el Hospital le dio un espacio de vivienda hasta que pueda arreglar el asunto; junto a este caso, nueve adultos mayores reunieron sus documentos y en el programa formalizaron su denuncia pública ante el Viceministerio de Justicia, encontrándose varios de estos casos en auditoría, así lo mencionó el Ministerio de Justicia; c) Treinta y seis víctimas fueron objeto de este modo de apropiarse de sus bienes, uno de ellos son los señores “Ramírez” quienes se fueron de viaje por la pandemia, pero al regresar a su casa fueron desalojados por Celma Mabel Villegas Colque y detenidos por el delito de allanamiento, ya en celdas policiales, la mencionada procedió a extorsionarlos pidiéndoles la suma de $us30 000.- (treinta mil dólares estadounidenses) para que los dejen libres; d) Su página de Facebook denominada “CLAUDIA GESIK PICCIRELLI ” de la cual es titular, tiene el fin de informar a la sociedad en conjunto sobre los diferentes hechos que ocurren a diario y que son de interés público; y, e) Respecto al principio de subsidiariedad, se debe hacer mención a que las políticas de seguridad que tiene la plataforma de Facebook, denominado “META” desde el 4 de enero de 2022, hace referencia a que si las publicaciones que se realizan en una cuenta son contrarias a las condiciones que establece la plataforma o si estas dañan a la colectividad, se pueden reportar las mismas, para que los administradores de la plataforma bloqueen las publicaciones o en su defecto suspendan o inhabiliten la cuenta; por lo que, si la accionante creía que las publicaciones que realizó su persona, afectan de alguna manera uno de sus derechos, ésta estaba en toda la libertad de reportar estas publicaciones para que la plataforma establezca o no si se vulneraron las políticas y condiciones y si correspondía incluso sancionarla quitándole la cuenta; en consecuencia, al no haberse agotado este medio legal y acudir directamente a la vía constitucional, no cumplió con el principio de subsidiariedad, imposibilitándose así que las autoridades conozcan el fondo de la acción tutelar.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Néstor Ríos Rivero, Director Ejecutivo de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), a través de su representante legal, mediante escrito presentado el 31 de mayo de 2022, cursante de fs. 84 a 88, solicitó se declare “improcedente” la presente acción de protección privada, con base en los siguientes argumentos: 1) La ATT no tiene tuición o atribución de control de las publicaciones o contenido de la aplicación de la red social conocida como Facebook (Meta), más aún sobre el contenido de las publicaciones que hacen los usuarios en la referida aplicación, así como no se tiene control del contenido difundido en los programas de las empresas de radio Difusión Televisiva señaladas por la accionante, excepto por racismo y toda forma de discriminación señalado por el art. 14.21 de la Ley 164; 2) Respecto a sancionar a la Red ATB, es pertinente sostener que si bien la accionante sostuvo que la ATT debería sancionar a ATB por el supuesto uso de imagen; empero, para poder imponer una sanción a un infractor bajo el marco jurídico regulatorio por la vía administrativa, debe existir un proceso sancionador, el cual cumpla con el procedimiento establecido en el Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE mediante Decreto Supremo (DS) 27172 de 15 de septiembre de 2003, que vele por el debido proceso y que estos se subsuman a un tipo de infracción, establecido en el Reglamento de Infracciones y Sanciones para el Sector de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación; y, 3) No se plasmó aún una norma de control de las distintas redes sociales; toda vez que, se estaría ingresando a una vulneración al derecho de libre expresión para con todos los ciudadanos.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 136/2022 de 17 de junio, cursante de fs. 442 a 447 vta., concedió la tutela solicitada respecto a al Claudia Gesik Piccirelli Jallasa, disponiendo que la señalada demandada, a través de su misma cuenta, haga un reconocimiento público, otorgando el plazo de diez días para dar a conocer el cumplimiento a la Sala Constitucional; y, deniega la tutela impetrada con relación al Gerente Comercial de la empresa ATB; ello con base en los siguientes fundamentos: i) El proceso ejecutivo no puede ser conocida a través de esta acción de privacidad o hechos que dan lugar a un proceso penal que se apertura por delitos de falsedad material y uso de instrumento falsificado; ii) La accionante alegó que la empresa ATB lesiona su derecho a la privacidad a partir de que Claudia Gesik Piccirelli Jallasa en su programa “SALA VIB – VIVA BOLIVIA” en reiteradas ocasiones se hubiera dedicado a difamarla; empero, se debe tener presente el contenido del contrato de co-producción que fue suscrito el 1 de octubre de 2021 entre el representante de la empresa Illimani de Comunicaciones Sociedad Anónima (S.A.), la cual se encuentra representada por Jaime Reynaldo Iturri Salmón y la productora Betzabé Jallasa Misericordia, que en su Cláusula Segunda referido al Objeto del Contrato, estableció que: “…la Empresa contrata los servicios de la productor para que produzca y conduzca bajo su cuenta, costo y riesgo el programa ‘SALA VIB-VIVA BOLIVIAʼ (…), bajo las siguientes características; cultural, social farándula y ayuda social…” (sic), y en su Cláusula Sexta, hizo referencia a las obligaciones de la productora, determinando al efecto que: “…4) Contar con todos los derechos y autorizaciones necesarias para la difusión de cualquier material que sea emitido, siendo la Productora la única responsable ante terceros en caso de faltas, obligándose a liberar y defender a la Empresa de cualquier acción legal que pudiese surgir…” (sic); expresando así las partes contratantes, su voluntad; iii) En cuanto a las publicaciones efectuadas en su cuenta de Facebook de Claudia Gesik Piccirelli el 27 de marzo de 2022 y los anuncios que hubieran producido, respecto a la ahora impetrante de tutela, lo anteriormente señalado demuestra que las audiciones públicas son de exclusiva responsabilidad de quien contrató en el horario de la Empresa ATB Illimani de Comunicación S.A., conforme se acreditó Víctor Branimir Flores Velasco con documentación como el contrato de co-producción; por lo que, se observó que la empresa no incurrió en mellar la dignidad, reputación, ni el decoro de la accionante; iv) Se encuentra acreditado que a través del celular de propiedad de la demandada de marca Samsung, registrado bajo el número 7967945, al ingresar al navegador del internet de Google Chrome, y posteriormente al buscador de la Red Social Facebook al perfil de Claudia Gesik Piccirelli, el 2 de marzo de 2022, según Notario de Fe Pública, señaló que la codemandada realizó una cuenta secundaria de Facebook, donde compartió cuarenta y nueve veces desde un link, donde se encuentra la imagen de la accionante con el texto: “Aviso Permanente: Se insinúa a la Sra. Celma Mabel Villegas Colque comunicarse con el cel. 78947729 a objeto de resolver sus cuentas pendientes” (sic), buscando mellar el honor, la reputación, el nombre; siendo que el ejercicio del periodismo y el derecho que se tiene de la libertad de expresión, no le faculta a la codemandada para pretender a través de estos medios de comunicación desacreditar a la accionante de manera pública; ya que, no se debe olvidar que los sentimientos del pudor o decoro son propios de todo ser humano y estos se ven afectados cuando como ocurre en el presente caso, se hacen programas con el solo objetivo de afectar la reputación; v) Existe una colisión entre interés público y privado; en materia de tutela del honor, la imagen y la dignidad, no es menos cierto que los actos de la impetrante de tuela interesen a la colectividad; toda vez que, se desarrolla como profesional abogada; sin embargo, estos deben ser controlados en la jurisdicción correspondiente; pues, si la impetrante u otros terceros hubieran sido afectados en sus derechos patrimoniales, tiene las vías legales para que se tutele, repare cualquier acto de injusticia; además, la demandada en su condición de periodista, sabe que ninguna persona puede valerse de la profesión para que ciertos aspectos sean conocidos; vi) En cuanto a lo señalado por la codemandada, referido al agotamiento de los medios que la ley confiere a las partes antes de acudir a la vía constitucional; la Sala Constitucional, debido a la naturaleza de la acción de protección de privacidad, ha excepcionado el agotamiento de los medios y recursos que la ley confiere a las partes; por cuanto, conforme se manifestó, no se tiene un procedimiento para poder acudir y agotar, más aun cuando se tratan de instancias que no se encuentran reguladas por nuestro país; en atención a ello, y por lo previsto en el art. 129.I de la CPE, y debido que esta información afecta, se produce en cuestión de tiempo, y que por lo señalado por la accionante, al día de hoy cincuenta y nueve personas vieron la publicación, la Sala Constitucional, decidió se excepcione el principio de subsidiariedad por las connotaciones y la afectación que se produjo; y, vii) Si bien conforme lo manifestado por el tercero interesado y por el demandado, no se puede efectuar la cancelación en cuentas de terceros, porque se afectarían los mismos y que la central de Facebook, no se encuentra en el país; empero, también tendría que efectuar el trámite correspondiente porque quien produjo la información que afecta la privacidad de la accionante, es Claudia Gesik Piccirelli Jallasa; y si bien se tendría un trámite como se manifestó por la ATT y ATB, el mismo no se le hizo llegar; en consecuencia, los “codemandados” deberá proporcionar la información a la accionante para que ella pueda hacer las gestiones correspondientes para que se pudiera cancelar la publicación: “#SALAVIB#ATB. Queridos amigos, les ruego difundir se trata de una denuncia judicial de corrupción contra un juez de materia civil y esta persona estaría involucrada en despojos a personas de la tercera edad, no permitamos la injusticia. No olviden vernos todos los domingos de 10 a 12 del día por ATB” (sic).

Asimismo, la indicada Sala Constitucional, al haber solicitado la accionante la complementación y enmienda de la Resolución 136/2022, pidiendo que la codemandada Claudia Gesik Piccirelli Jallasa, borres de sus cuentas de Facebook, así como de la cuenta “SALA VIB DE FACEBOOK” todos los anuncios en su contra, donde también se realice disculpas públicas durante tres meses, como también en la Red ATB, se ordene a Facebook, Tik Tok y Youtuve, excluyan información sensible a través de la eliminación de todas las publicaciones que involucren la honra y dignidad de su persona, disposición que también deberá ser cumplida por los administradores de los grupos y páginas de Facebook señalados en la demanda de esta acción tutelar, así como los grupos emergentes posteriormente; mediante Auto de 22 de junio de 2022, cursante de fs. 463 a 464, determinó declarar, no ha lugar dicha solicitud, al haber sido clara y precisa la determinación tomada en la mencionada Resolución.