SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0120/2023-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 17 de enero de 2022, cursante de fs. 45 a 65, la parte accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La ASFI incurrió en actos ilegales y omisiones indebidas en el Trámite Calificadora de Riesgo Microfinanza Rating Bolivia (T-1501994389) con afectación al Banco FASSIL S.A., por actuar fuera del marco normativo al negarse a elevar a rango de resolución administrativa la decisión contenida en la Nota ASFI/DSV/R-246441/2021 de 24 de diciembre, asumiendo que dicha determinación administrativa fue informativa y de mero trámite, pese a que se trató de una decisión definitiva e infundada, adoptada por el ente regulador respecto a la prohibición y/o limitación para que Microfinanza Rating Bolivia Calificadora de Riesgo Sociedad Anónima (MFR S.A.), preste el servicio de calificación de riesgo al Banco FASSIL S.A., afectando así a dicha entidad bancaria.

En tal sentido, a través de la Nota ASFI/DSV/R-3700/2022 de 7 de enero, la ASFI rechazó consignar en una resolución la Nota ASFI/DSV/R-246441/2021, señalando ambiguamente que: “‘ASFI no formalizó ni comunicó decisión alguna al Banco FASSIL S.A., toda vez que según refiere la misma en su contenido es informativa y de mero trámite y no se constituye en un acto administrativo susceptible de ser consignado en una Resolución Administrativa, debiendo tomarse en cuenta lo dispuesto en el art. 57 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo’” (sic); de igual modo, de manera contradictoria afirmó que: “‘las cartas ASFI/DSV/R-54068/2021, ASFI/DSV/R-85848/2021 y ASFI/DSV/R-127995/2021 de 23 de marzo, 5 de mayo y 7 de julio de 2021, respectivamente, dirigidas a Microfinanza Rating Bolivia Calificadora de Riesgo S.A. constituyen actos administrativos definitivos firmes en sede administrativa y no fueron objeto de impugnación’”  (sic); por lo que, incurriendo en un acto ilegal la ASFI declaró la improcedencia de la solicitud del Banco FASSIL S.A.; pese a que de forma inmediata de haber comunicado a la empresa MFR S.A., que no podía brindar el servicio de calificación de riesgo a la entidad que representan; mediante Nota BFS-GG3548/2021 de 8 de diciembre, recibida por la ASFI el 9 de similar mes y año, hizo conocer a ese ente regulador que recién tomó conocimiento de la referida prohibición y realizó aclaraciones sobre el particular; sin embargo, la ASFI a través de la carta ASFI/DSV/R-246441/2021, se limitó a ratificar los criterios contenidos en las notas citadas con anterioridad; a cuya consecuencia, el Banco FASSIL S.A, a través de la Nota BFS-GG3684/2021 de 27 de diciembre, solicitó a la autoridad demandada consignar el contenido de la Nota ASFI/DSV/R-246441/2021, en una resolución administrativa fundada y motivada, precisando las disposiciones legales y la normativa regulatoria en la cual amparó su decisión, que generó perjuicio y agravio a esa entidad bancaria.

Se evidencia claramente que la ASFI, haciendo abstracción total del interés legítimo del Banco FASSIL S.A., como administrado afectado por la determinación contenida en la Nota ASFI/DSV/R-246441/2021, pretendió “‘encubrir una decisión lesiva a los intereses de Banco FASSIL S.A.’” (sic) refiriendo que la misma en su contenido es informativa y de mero trámite, y no se constituye en un acto administrativo susceptible de ser consignado en una resolución administrativa, incurriendo de esta manera en actos ilegales al desconocer que su propia decisión es definitiva y además infundada, respecto a la prohibición y/o limitación para que MFR S.A. preste servicios de calificación de riesgo a la mencionada entidad bancaria, lesionando sus derechos de manera flagrante.

La determinación formalizada al Banco FASSIL S.A. mediante la Nota ASFI/DSV/R-246441/2021 le ocasionó perjuicios y riesgos legales, en razón de tener que resolver un contrato con la empresa MFR S.A., legalmente constituida para prestar servicios de calificación de riesgos, contando con autorización de funcionamiento para realizar calificaciones de riesgos a entidades financieras conforme la “‘Metodología de Calificación de Riesgo de la Instituciones del Sistema Financiero de Bolivia’” (sic), referida a instituciones financieras con actividades en el sector de microfinanzas.

El argumento de que el Banco FASSIL S.A., concentraría su cartera en créditos empresariales, pyme, vivienda y consumo, se encuentra alejado de la verdad, toda vez que ese Banco mantiene históricamente y con creciente participación, una cartera importante en el sector de microcréditos, resultando el “teorema” de la ASFI injustificado e inconsulto con datos reales, que no tienen ningún asidero ni fundamento legal que ampare semejante limitación; por cuanto, la normativa regulatoria no establece porcentaje específico o mínimo en participación de cartera microcrediticia para ser calificado como entidad microfinanciera.

Finalmente, la decisión que fue materializada a través de la Nota ASFI/DSV/R-3700/2022, incurrió en la negativa omisiva por parte de la ASFI al no elevar a rango de Resolución el contenido de la carta ASFI/DSV/R-246441/2021, asumiendo que dicha determinación administrativa es informativa y de mero trámite, pese a que en realidad es definitiva e infundada, adoptada por el ente regulador respecto a la prohibición y/o limitación para que la empresa MFR S.A. preste el servicio de calificación de riesgo al Banco FASSIL S.A., afectando así a la citada entidad financiera, constituyéndose en un acto ilegal, carente de sustento jurídico legal, incurriendo en una valoración arbitraria del contenido y los efectos de la decisión asumida por la ASFI, en desconocimiento de la legitimación de dicha entidad bancaria, sin obedecer los marcos de razonabilidad y equidad, máxime si la parte demandada con esa determinación demostró un trato discriminatorio, afectando el derecho a la igualdad sobre los sujetos administrados.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al debido proceso, a la motivación y fundamentación de la decisión, a la defensa, a dedicarse a cualquier actividad económica lícita en condiciones que no se perjudique al bien colectivo, a la tutela administrativa efectiva y al principio de seguridad jurídica; citando al efecto los arts. 47.I, 115.II, 119.II y 178.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Se deje sin efecto la Nota ASFI/DSV/R-3700/2022 de 7 de enero, por la que la ASFI negó elevar a rango de resolución administrativa la decisión contenida en la Nota ASFI/DSV/R-246441/2021 de 24 de diciembre, por tratarse de una determinación que refleja actos arbitrarios e ilegales contra el Banco FASSIL S.A.; b) Se ordene que la ASFI eleve a rango de resolución administrativa la decisión contenida en la carta ASFI/DSV/R-246441/2021, por tratarse de una determinación definitiva, y se abstenga de realizar conminatorias y amenazas en el Trámite Calificadora de Riesgo Microfinanza Rating Bolivia (T-1501994389); y, c) Se ordene el pago de costas, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 28 de enero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 203 a 214 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó in extenso los argumentos contenidos en su demanda tutelar, añadiendo que: 1) La Nota ASFI/DSV/R-246441/2021, fue asumida por la ASFI como una determinación informativa y de mero trámite, la cual afecta definitivamente al Banco FASSIL S.A. por ser infundada; decisión adoptada por el ente regulador respecto a la prohibición y/o limitación para que la empresa MFR S.A. preste servicio de calificación de riesgo a la referida entidad bancaria, causándole perjuicio al generar determinaciones incongruentes y contradictorias; 2) La ASFI se niega a elevar a rango de resolución administrativa la decisión contenida en la mencionada carta, pese a ser definitiva e infundada, por lo que se encuentra afectada por esa determinación, que se materializa en acciones indebidas de hecho y fuera del procedimiento de las normas administrativas y constitucionales contenidas en la carta ASFI/DSV/R-3700/2022, por la cual la entidad hoy demandada rechazó consignar en resolución administrativa la Nota ASFI/DSV/R-246441/2021, señalando de manera ambigua que la ASFI no formalizó ni comunicó decisión alguna al Banco FASSIL S.A., toda vez que según refieren -se reitera- en su contenido es informativo y de mero trámite y no constituye un acto administrativo susceptible de ser consignado en una resolución administrativa; 3) La ASFI afirmó que las cartas dirigidas a la Calificadora MFR S.A., constituyeron actos administrativos firmes en sede administrativa y no fueron objeto de impugnación; es decir, asumió por una parte, que simplemente tenían carácter informativo y de mero trámite, y por otra parte, se hace referencia a que se trataría de actos administrativos definitivos firmes en sede administrativa; es por ello, que existe afectación al Banco accionante, motivo por el que pidió que la mencionada carta sea elevada a rango de resolución administrativa; empero, la entidad demandada declaró la improcedencia de su solicitud; y, 4) La negativa de la ASFI para que MFR S.A., preste servicio de calificación de riesgo al Banco FASSIL S.A., minimizó su petición y el alcance de sus notas, limitándose a ratificar los contenidos en las notas presentadas a la citada empresa calificadora, afectando directamente los intereses del Banco y de los acreedores que confían en esa entidad bancaria; la determinación asumida por la ASFI dio lugar a que se tenga que resolver el contrato con una empresa legalmente constituida y que cuenta con la autorización de funcionamiento para realizar la calificación de riesgos en instituciones del sistema financiero en Bolivia vinculadas con la microfinanza; en ese sentido, el argumento que ese Banco concentraría en su cartera créditos empresariales, de vivienda y consumo, se encuentra alejado de la verdad, toda vez que el mismo ha tenido históricamente y con creciente participación, una cartera importante en el sector de microcréditos resultando el “teorema” de la ASFI injustificado, sin ningún asidero ni fundamento legal que ampare semejante limitación.

I.2.2. Informe de los demandados

Juan Reynaldo Yucra Segales, Director General Ejecutivo a.i. de la ASFI a través de sus representantes legales, remitió informe escrito de 28 de enero de 2022, cursante de fs. 190 a 198 vta., así como en audiencia, solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: i) La Resolución 863/2013 de 31 de diciembre, aprobó y puso en vigencia la recopilación de normas para el mercado de valores, normativa que debe ser aplicable para este efecto; la ASFI autorizó el funcionamiento de la Calificadora MFR S.A. para efectuar la calificación de riesgo, conforme a una metodología de calificación a instituciones financieras que realicen actividades en el sector de microfinanzas, y dicha autorización está delimitada para ese sector; ii) La empresa calificadora mediante Nota MFRB-001-2021 de 5 de enero, presentó a la ASFI un detalle de las calificaciones de riesgo que está realizando, entre ellas, del Banco FASSIL S.A., misma que fue respondida mediante Nota ASFI/DSV/R-54068/2021, indicando que el objeto de esa empresa calificadora está delimitada, pues únicamente fue autorizada para el sector de microfinanzas y la referida entidad bancaria, hasta el 30 de septiembre de 2020, tenía una cartera que está definida en otros aspectos, como ser: pyme, vivienda, de consumo y empresarial; es decir, la mayor parte de la cartera de esa entidad financiera no es de microfinanzas; consecuentemente, la empresa MFR S.A. solicitó la reconsideración, emitiéndose una segunda Nota -ASFI/DSV/R-85848/2021 de 5 de mayo-, indicándole que la entidad calificadora tenía un 75,64% en carteras de crédito que son diferentes a microfinanzas; iii) Posteriormente, dicha empresa, mediante carta MFRB-084-2021, recibida el 2 de junio, pidió la reconsideración de lo señalado en las anteriores notas emitidas por la ASFI, que fue respondida mediante Nota ASFI/DSV/R-127995/2021 de 7 de julio, en la que se reiteró la primera y segunda carta de respuesta, mencionando que el fundamento de esa razón es porque el objetivo y la delimitación de esta calificadora únicamente es para microfinanzas, no es para ninguna otra, y que no puede darse cabida a quien realiza otra función cuando su actividad ya está delimitada por la ASFI, no teniendo una modificación de esa autorización de funcionamiento “hasta la fecha”; iv) El Banco FASSIL S.A. presentó la Nota con Cite: BFS-GG3548/2021 el 9 de diciembre, indicando que tomó conocimiento que la citada empresa calificadora estaría imposibilitada de brindar servicios a esa entidad bancaria y solicitó se señalen las disposiciones legales y normativas, por las que se habría tomado esa decisión, emitiéndose la carta ASFI/DSV/R-246441/2021, mediante la cual se hizo conocer al Banco varios aspectos, específicamente que ratifica las tres cartas de respuesta dadas a conocer a la empresa calificadora MFR S.A., y esa remisión no se la tenía que realizar al Banco FASSIL S.A., porque se trata de una relación del involucrado -MFR S.A.- con el ente regulador -ASFI-, en ese sentido es que se hizo conocer a esta entidad calificadora, aceptando la misma la posición de la ASFI y no interpuso recurso administrativo alguno; v) El Banco FASSIL S.A., mediante Nota BFS-GG3684/2021 de 27 de diciembre solicitó que se eleve la Nota ASFI/DSV/R-246441/2021 al rango de resolución administrativa; en respuesta se emitió la Nota ASFI/DSV/R-3700/2022 que está compuesta por cuatro partes, que no se trata de una carta simple, en primer lugar, se mencionó que el contenido de las notas emitidas por la ASFI fueron dirigidas a MFR S.A., y ello involucró una relación que está prevista en el Título I Libro VII de la recopilación de normas para el mercado de valores donde intervienen netamente el involucrado y el regulador; respecto al segundo acápite se explicó que la solicitud de elevar la nota a resolución administrativa no puede darse porque su contenido es informativo y de mero trámite y no constituye un acto elevado a resolución, la tercera parte estableció que los actos administrativos definitivos no fueron objeto de impugnación, y quien tenía que efectuarlo era el afectado, en este caso, la entidad calificadora y finalmente, la carta no era adecuada para dirigirse a una autoridad; por lo que, se solicitó que se dé un tenor de forma respetuosa y pertinente; y, vi) No procede la presente acción tutelar por no ser una vía supletoria cuando existe un medio pendiente de resolver, debiendo aplicarse de forma preferente el Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo, para el Sistema de Regulación Financiera (SIREFI) -DS 27175 de 15 de septiembre de 2003-, que en el art. 20.II establece que se puede interponer el recurso de revocatoria contra el acto administrativo que motivó su solicitud; en ese sentido, la parte accionante pudo interponer el citado recurso contra el acto administrativo que le hubiera causado lesión, más propiamente la Nota ASFI/DSV/R-3700/2022, que le negó elevar al rango de resolución administrativa la Nota ASFI/DSV/R-246441/2021, en virtud al art. 57 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), que dispone que “…no puede elevarse cartas de mero trámite…” (sic); caso contrario, se estaría vulnerando la normativa, pudiendo en todo caso plantear el recurso de revocatoria.

Wendy Geovana Goitia Polo, Directora de Supervisión de Valores a.i. de la ASFI, remitió informe de 28 de enero de 2021, cursante a fs. 201, mediante el que solicitó se deniegue la tutela y se adhirió al informe presentado por Juan Reynaldo Yujra Segales, Director General Ejecutivo a.i. de la señalada entidad, hoy demandado.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 21/2022 de 28 de enero, cursante de fs. 214 vta. a 219 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo: “Dejar sin efecto legal alguno la Nota ASFI/DSV/R-3700/2022 de fecha 7 de enero de 2022, la cual se niega elevar a rango de resolución la decisión contenida en la carta de 24 de diciembre del 2021, debiendo la autoridad accionada tomar una decisión fundamentada, razonada a través de un acto o resolución que pueda ser impugnado vía recursiva; es decir, haciendo uso de los derechos a la impugnación establecidos en las normas del procedimiento administrativo, entendiendo que esa decisión es definitiva y causa agravio y perjuicios al accionante, entendiendo que esa decisión contenida en la carta ASFI/DSV/R-26441/2021 de 24 de diciembre de 2021 debe ser plasmada, no como una nota o carta, sino como un acto definitivo razonando que la misma causa lesión a derechos fundamentales” (sic). Determinación asumida bajo los siguientes fundamentos: a) Se advierte la existencia de medidas de hecho que se entiende como actos realizados por la administración pública y conllevan precisamente a la vulneración de derechos fundamentales, traducidos en la nota que emitió la ASFI a la empresa MFR S.A., esa determinación adoptada la margen del conocimiento o no del accionante puede considerarse como medida de hecho que permite la posibilidad de no acudir a la vía recursiva como lo exigió la parte demandada; b) La autoridad demandada expresó que la carta a la que se hace referencia en la presente acción de defensa, no puede por ningún motivo ser impugnada, de acuerdo a lo previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo, por no ser un acto impugnable y no ordena ser elevada a rango de resolución administrativa, ya que se trata solo de actos preparatorios, entonces implícitamente está indicando que la entidad bancaria accionante no podría utilizar recursos establecidos en la norma, a efectos de poder impugnar dicho acto por no considerarse un acto administrativo; c) A todas luces existe una decisión contradictoria de la autoridad administrativa que ocasionó un perjuicio al administrado, entendiendo que una de las características del acto administrativo es precisamente su estabilidad y su firmeza; es decir, qué probabilidad una vez notificado existiría de obtener una respuesta positiva fundamentada, cuando también se sostiene que no es posible su revocación en la propia sede administrativa; vale decir, la propia autoridad que emitió el acto, cuando ésta sostiene que no tiene competencia para ello, siendo posible su modificación solamente en la vía judicial como establece el art. 51 del DS 27113 de 23 de julio de 2003 -Reglamento a la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo- aplicable, entonces ese acto administrativo individual que otorga o reconoce un derecho al administrado, una vez sea notificado no podrá ser revocado por la misma autoridad, salvo que dicha revocación sea consecuencia de un recurso administrativo interpuesto en término, como señaló la parte demandada o que el administrado de mala fe, teniendo conocimiento no hubiera informado del vicio que afectaba el acto administrativo o que la revocación favorezca al interesado y no cause perjuicios a terceros, entre otros; d) La decisión adoptada por la ASFI causó lesión a los intereses de la entidad accionante, al haber sido tomada al margen, o sin su participación ni conocimiento; y, al emitir una comunicación o nota, sin posibilidad de que la misma pueda ser impugnada causó agravio, al no ser un acto definitivo impugnable; por ese motivo, no se puede exigir el cumplimiento del principio de subsidiariedad, pues la parte impetrante de tutela estuvo en total indefensión, ya que el derecho a la defensa alcanza a que debe ser escuchado en un proceso, presentar prueba y hacer uso de los recursos que le franquee la ley; empero, en el presente caso no fue posible realizar dicha actividad, entendiendo que la determinación asumida por la ASFI no tiene la calidad de acto administrativo que pueda ser impugnado en la vía administrativa; y, e) Los reclamos realizados por el accionante sobre los agravios sufridos no fueron respondidos por la ASFI, vulnerándose el derecho de petición, debiendo emitirse una respuesta que dé una solución material y sustantiva al problema planteado en su petición.

En vía de complementación y enmienda, la representante legal de la ASFI solicitó a la Sala Constitucional complemente lo referido en sentido que esa entidad asumió medidas de hecho al emitir una carta, la cual no tendría un medio recursivo. Las vías de hecho previstas por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “437/213” y “1478/2012” entre otras, establecen tres reglas para que se cumpla una medida de hecho, en el caso existe el medio recursivo que se puede interponer hasta el 31 de enero de 2022, y la parte accionante no probó de forma alguna la concurrencia de dichas medidas; por otro lado, pidió se complemente la Resolución Constitucional emitida en relación a la anulación de la carta de 7 de igual mes y año; finalmente, requirió se emita una nota fundamentada, mediante una resolución administrativa.

La Sala Constitucional refirió que la parte demandada sostiene que la carta o nota de referencia estaría prohibida expresamente en la norma, pero se entiende que la norma jamás es prohibitiva, no se impide elevar a rango de resolución una carta, lo que sí indica es que la decisión adoptada por la autoridad demandada, no puede ser impugnada y en eso no existe discusión alguna; entonces la determinación asumida no puede ser impugnada y la autoridad de la ASFI sostiene que sí puede ser impugnable la negativa de elevar a rango de resolución, lo que se constituye en una actividad burocrática y sin sentido; por ello, ese Tribunal consideró la existencia de medidas de hecho al haber adoptado una determinación sin conocimiento de la entidad bancaria accionante; es decir, la nota dirigida a la empresa MFR S.A. de no poder continuar realizando la calificación a la institución accionante, cuando ésta con carácter previo ya había venido realizando la calificación y había una relación contractual particular, debiendo explicarse por parte de la ASFI el motivo por qué considera que ya no puede continuar esa relación contractual; por otro lado, se resolvió que la parte demandada deba emitir un criterio a través de una resolución administrativa, que pueda ser impugnada vía recursiva; vale decir, utilizando los medios que establece la norma.