SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0120/2023-S2

La entidad bancaria ahora accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la motivación y fundamentación de la decisión, a la defensa, a dedicarse a cualquier actividad económica lícita en condiciones que no se perjudique al bien colectivo, a la tutela administrativa efectiva y al principio de la seguridad jurídica, por parte de la ASFI; puesto que, dicha institución a través de la Nota ASFI/DSV/R-246441/2021 de 24 de diciembre, prohibió y/o limitó para que la empresa MFR S.A., preste el servicio de calificación de riesgo al Banco FASSIL S.A., siendo que dicha Nota -según la autoridad demandada- sería un comunicado de mero trámite que no puede ser impugnado; en tal sentido, al encontrarse afectado por esta determinación, solicitó a la ASFI se eleve la misma a rango de resolución administrativa por considerar esa decisión un acto definitivo administrativo susceptible de impugnación; empero, dicha petición fue rechazada mediante Nota ASFI/DSV/R-3700/2022 de 7 de enero, bajo el argumento de ser una simple carta de mero trámite, sin darle la oportunidad de interponer los recursos que la ley le franquea.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Sobre el principio de subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional

La SCP 0522/2019-S1 de 15 de julio, reiterando los entendimientos asumidos por la SCP 0611/2016-S2 de 30 de mayo, señala que: “La Constitución Política del Estado en su art. 129.I, señala que: ‘La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados’.

En el mismo sentido, respecto al principio de subsidiariedad la SCP 0415/2013 de 3 de junio, asumiendo el entendimiento de la jurisprudencia desarrollada en la SCP 1476/2012 de 24 de septiembre, precisa que: ‘La acción de amparo constitucional, se configura como una garantía jurisdiccional extraordinaria, de tramitación especial y sumarísima, que tiene por objeto la restitución o restablecimiento de los derechos fundamentales, consagrados en la Constitución Política del Estado, cuando éstos son restringidos, suprimidos o amenazados por parte de particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección; es decir, que esta acción se activa cuando no existen otros medios o vías idóneas para otorgar la tutela solicitada. Este recurso es una acción de naturaleza subsidiaria, así lo ha establecido el art. 129.I de la CPE que dispone «…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados», concordante con el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que manifiesta: I «La acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo. II Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando: 1. La protección pueda resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela».

En ese entendido, la jurisprudencia del Tribunal anterior sobre la subsidiariedad dentro la acción de amparo constitucional ha establecido mediante la SC 0273/2010-R de 7 de junio, que: «…El Amparo Constitucional no es un instrumentos alternativo o sustitutivo de las acciones ordinarias que la Constitución y la ley asignan a las distintas jurisdicciones, según su especialidad, para la protección de los derechos considerados vulnerados, sino, por el contrario, es un mecanismo subsidiario, porque puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa; por lo tanto, cuando hay otros recursos expeditos, éstos deben ser utilizados primero y sólo se concederá el Amparo Constitucional cuando aquéllos resultaren ineficaces para la defensa de los derechos, o cuando se lo conceda como protección inmediata para evitar un daño irreparable»’.

En el mismo sentido la SCP 0471/2012 de 4 de julio, respecto a la subsidiariedad, expresó lo siguiente: ‘…el entonces Tribunal Constitucional a través de la SC 1035/2010-R de 23 de agosto, reiterando el entendimiento asumido por la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, señaló que existen: «…reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuándo: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución…»’” (las negrillas son nuestras).

III.2.  Análisis del caso concreto

En la presente acción de defensa la entidad bancaria ahora accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la motivación y fundamentación de la decisión, a la defensa, a dedicarse a cualquier actividad económica lícita en condiciones que no se perjudique al bien colectivo, a la tutela administrativa efectiva y al principio de la seguridad jurídica, por parte de la ASFI; puesto que, dicha institución a través de la Nota ASFI/DSV/R-246441/2021 de 24 de diciembre, prohibió y/o limitó para que la empresa MFR S.A., preste el servicio de calificación de riesgo al Banco FASSIL S.A., siendo que dicha Nota -según la autoridad demandada- sería un comunicado de mero trámite que no puede ser impugnado; en tal sentido, al encontrarse afectado por esta determinación, solicitó a la ASFI se eleve la misma a rango de resolución administrativa por considerar esa decisión un acto definitivo administrativo susceptible de impugnación; empero, dicha petición fue rechazada mediante Nota ASFI/DSV/R-3700/2022 de 7 de enero, bajo el argumento de ser una simple carta de mero trámite, sin darle la oportunidad de interponer los recursos que la ley le franquea.

De acuerdo a las documentales aparejadas al presente caso se advierte que Patricia Piedades Suarez Barba como representante legal del Banco FASSIL S.A., a través de la carta con CITE: BFS-GG3548/2021 de 8 de diciembre, señaló a Juan Reynaldo Yujra Segales, Director General Ejecutivo a.i. de la ASFI ahora demandado, que habría tomado conocimiento que dicha entidad comunicó a la empresa MFR S.A. que no podía brindar el servicio de calificación de riesgo a esa entidad bancaria, debido a que el mayor porcentaje de su cartera estaría concentrada en créditos empresariales, pyme, vivienda y consumo, que difieren del sector microfinanzas; es por ello que, la entidad bancaria accionante, a efectos de asumir defensa solicitó a la ASFI pueda señalar expresamente cuáles son las disposiciones legales y la normativa regulatoria en la cual amparó tal instrucción y adicionalmente, se indique la norma que se estaría vulnerando y daría origen a que la ASFI requiera la suspensión del servicio de calificación de MFR S.A. a dicho Banco.

Mereciendo como respuesta la emisión de la Nota ASFI/DSV/R-246441/2021, por la cual el Director General Ejecutivo a.i. de la ASFI hoy demandado, manifestó que esa entidad ratifica los criterios contenidos en las Notas ASFI/DSV/R-54068/2021, ASFI/DSV/R-85848/2021 y ASFI/DSV/R-127995/2021 de 23 de marzo, 5 de mayo y 7 de julio, respectivamente, que fueron remitidas a MFR S.A. y puestas a conocimiento del Banco FASSIL S.A. (Conclusión II.2 ).

En ese orden de cosas, la Gerente General del Banco FASSIL S.A., a través de la carta con CITE: BFS-GG3684/2021 de 27 de diciembre, manifestó a la autoridad demandada que: “…la nota remitida denota la improvisada labor de supervisión y control que lleva a cabo vuestra Autoridad, ello porque sustrayéndose a las obligaciones básicas que le establece el procedimiento administrativo, se limita a contestar nuestra nota BFS-GG2548/2021 (…), la misma que no mereció ningún análisis ni respuesta de parte de ASFI” (sic); manifestando en la parte in fine que: “…se demuestra el trato discriminatorio y hostil que la Autoridad de Supervisión a la cabeza de su Máxima Autoridad Ejecutiva ejerce contra el Banco vulnerando los más elementales principios del derecho, motivo por el cual para activar la vía recursiva y ejercer nuestros legítimos derechos, solicitamos consignar el contenido de la nota ASFI/DSV/R-246441/2021 recibida el 27 de diciembre de 2021, en una Resolución administrativa fundada y motivada precisando las disposiciones legales y la normativa regulatoria en la cual se amparó su decisión la cual genera perjuicio y agravio a la entidad a nuestro cargo” (Conclusión II.3).

En ese contexto, la ASFI pronunció la Nota ASFI/DSV/R-3700/2022 de 7 de enero, dando a conocer a la parte accionante, que: “…los argumentos manifestados en relación a la carta ASFI/DSV/R-246441/2021 de 24 de diciembre de 2021, la cual ratifica el contenido de las cartas ASFI/DSV/R-54068/2021, ASFI/DSV/R-85848/2021 y ASFI/DSV/R-127995/2021 de 23 de marzo, 5 de mayo y 7 de julio de 2021, emitidas por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), cabe puntualizar que las mismas fueron dirigidas a Microfinanzas Rating Bolivia Calificadora de Riesgo S.A., en el marco del Reglamento para Entidades Calificadoras de Riesgo, contenido en Título I, Libro 7º de la Recopilación de Normas para el Mercado de Valores, correspondiendo su temática sólo a la parte involucrada y al Regulador”; (sic) indicando en la parte in fine que: “…es pertinente aclarar de manera enfática que ASFI no formalizó ni comunicó decisión alguna a Banco Fassil S.A., toda vez que según refiere la misma en su contenido es informativa y de mero trámite y no se constituye en un acto administrativo susceptible de ser consignado en una Resolución Administrativa, debiendo tomarse en cuenta lo dispuesto en el Artículo 57 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo.

Por otra parte, según lo dispuesto por el parágrafo I del Artículo 20 del Reglamento a la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, aprobado mediante Decreto Supremo N° 27175 de 15 de diciembre de 2003, las cartas ASFI/DSV/R-54068/2021, ASFI/DSV/R-85848/2021 y ASFI/DSV/R-127995/2021 de 23 de marzo, 5 de mayo y 7 de julio de 2021, respectivamente, dirigidas a Microfinanzas Rating Bolivia Calificadora de Riesgo S.A., constituyen actos administrativos definitivos firmes en sede administrativa y no fueron objeto de impugnación, razón por la cual su solicitud es improcedente” (Conclusión II.4).

En el caso concreto se observa que la parte accionante en lo principal denuncia que la ASFI a través del pronunciamiento de la Nota ASFI/DSV/R-3700/2022 rechazó su solicitud de elevar a rango de resolución administrativa la Nota ASFI/DSV/R-246441/2021 para poder impugnar dicha petición; sin embargo, respecto a la procedencia de los recursos, el art. 56 de la LPA establece que: “I. Los recursos administrativos proceden contra toda clase de resolución de carácter definitivo o actos administrativos que tengan carácter equivalente, siempre que dichos actos administrativos a criterio de los interesados afecten, lesionen o pudieren causar perjuicio a sus derechos subjetivos o intereses legítimos. II. Para efectos de esta Ley, se entenderán por resoluciones definitivas o actos administrativos, que tengan carácter equivalente a aquellos actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa” (énfasis añadido); en tal sentido, es evidente que el acto administrativo cuestionado es equivalente a una resolución de carácter definitivo; puesto que, la decisión de no elevar a rango de Resolución Administrativa la nota cuestionada, lesionaría los derechos de la entidad bancaria accionante.

Es por ello que, la Nota ASFI/DSV/R-3700/2022 que rechazó la petición de elevar a rango de resolución administrativa la Nota ASFI/DSV/R-246441/2021, es impugnable conforme determina el art. 20 del DS 27175 que señala: “I. Para interponer los recursos administrativos contra los actos señalados en el Artículo anterior, los sujetos regulados o personas interesadas solicitarán al Superintendente Sectorial que los emitió, en el plazo de cinco (5) días hábiles administrativos de haber recibido la respectiva notificación, que consigne dicho acto administrativo en una Resolución Administrativa debidamente fundada y motivada. II. El Superintendente Sectorial deberá emitir Resolución Administrativa en el plazo de diez (10) días hábiles administrativos de haber recibido la solicitud. En caso de negativa del Superintendente Sectorial o de no haberse pronunciado dentro de dicho plazo, el interesado podrá interponer el recurso de revocatoria, contra el acto administrativo que motivó su solicitud” (las negrillas y el subrayado nos corresponden); en consecuencia, se advierte claramente que la nota de rechazo de no elevar a rango de resolución administrativa la carta primigenia, era impugnable a través del recurso de revocatoria conforme la normativa descrita precedentemente y en actual vigencia; por lo que, la parte peticionante de tutela al no haber hecho uso de dicho medio idóneo de impugnación no agotó las vías recursivas que la ley le franquea.

En ese orden de cosas, de acuerdo al Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, la acción de amparo constitucional se rige por el principio de subsidiariedad, debiendo agotar la parte accionante previo a interponer la acción de defensa todos los medios y recursos administrativos previstos en el procedimiento administrativo, en el caso específico los recursos de revocatoria y jerárquico del cual no hizo uso, por lo tanto, cuando hay otros recursos expeditos, éstos deben ser utilizados primero y sólo se abre la tutela constitucional cuando aquellos resultaren ineficaces para la defensa de los derechos; consecuentemente, se deniega la tutela impetrada sin ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada, actuó de forma incorrecta.