SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0152/2023-S4
Fecha: 17-Abr-2023
Encabezado | III. La inamovilidad laboral del padre y/o madre progenitores se mantendrá siempre y cuando cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia para con el hijo o hija’.
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0152/2023-S4
Sucre, 17 de abril de 2023
SALA CUARTA ESPECIALIZADA
Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
Acción de amparo constitucional
Expediente: 46343-2022-93-AAC
Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 28 de 10 de marzo de 2022, cursante de fs. 71 a 72 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Nohelya Annel Zambrana Linares contra Guisela Cinthia Suárez Reinoso, representante legal de la Empresa POTENZA Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.).
Posteriormente, concluido su contrato a plazo fijo el 8 de enero de 2022, a pesar de haber renovado contrato la parte demandada con la empresa EMBOL S.A., además que trabajaría con otras empresa análogas; POTENZA S.R.L., de manera abrupta, incumplieron su obligación de darle continuidad laboral e inamovilidad, en su condición de madre gestante, cortándole con las prestaciones sociales de subsidio, mismas que solo le fueron cubiertas por dos meses, como también retirándole el seguro médico; situándole en un contexto crítico, no solo de cobertura social sino de salud; toda vez que, al estar en su última semana de embarazo, no tendría una caja de salud que le brinde una asistencia médica, provocándole un temor de lo que le vaya a pasar; más aún, al tratarse de una mujer sola y madre primeriza, no oriunda de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, lugar donde no tendría ningún familiar de apoyo ni ingreso de subsistencia por su actividad laboral, y haber sido reemplazada de su cargo por otra persona; actuaciones realizadas de mala fe y vulneración legal por la parte demandada, por no cubrirle prestaciones sociales al ser una mujer gestante, hasta el primer año de su hijo o hija.
Asimismo, la empresa POTENZA S.R.L., el 6 de enero de 2022, realizó un hecho que demostraría la simulación de lesión al principio de la realidad laboral; es decir, dos días antes de la conclusión de su relación laboral a plazo fijo, la parte demandada, hizo visar su contrato de 3 de mayo de 2021, en la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, en un tiempo totalmente desfasado para su cumplimiento; siendo que, la Resolución Administrativa (RA) 650/2007 de 27 de abril, obliga a las entidades que en el plazo de treinta días de rubricado el contrato laboral, el empleador debe hacer visar ante la citada instancia laboral, aquellos contratos que supuestamente sería para cubrir acefalías, reemplazos y/o vacaciones, con pruebas documentales que acrediten la necesidad del personal saliente; aspectos que no serían concurrentes en su caso.
Por último, alegó que, ante tales hechos acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, peticionando su reincorporación laboral; puesto que, no cobró su liquidación, y por no estar de acuerdo con su retiro laboral, en la condición de su inamovilidad por ser madre gestante; sin embargo, la indicada Jefatura, sin cumplir su rol de verificación de que las actividades a ser desarrolladas por el empleador o contratado, no constituyan tareas propias y permanentes vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa POTENZA S.R.L. (no realizando ninguna inspección in situ); procedieron a declinar su competencia, permitiendo inclusive que la parte demandada, emitiera el supuesto finiquito; empero, no en vía de fondo con custodia del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, permitida por la legislación laboral, sino que directamente y sin su autorización, fue abonado a su cuenta, acto que rechazaría, con las prerrogativas de protección reforzada, flexibilidad de la legitimación pasiva y excepción de subsidiariedad.
La accionante denunció la lesión de sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral, al seguro social y a las prestaciones de subsidio; citando al efecto, los arts. 45.V y 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE).
Solicitó se le conceda la tutela impetrada y en consecuencia: a) Ordenar a la parte demandada, que al estar en un periodo de gestación de ochos meses, con derecho a baja médica, proceda a su reincorporación laboral, una vez culminada su periodo de baja médica post parto; toda vez que, el cargo de prestaciones de servicios otorgada a su cliente EMBOL S.A. continuarían y sería de giro normal y recurrente para ambas empresas; b) Disponer de forma inmediata, el pago de sus sueldos devengados, subsidios y afiliación a la CPS de Santa Cruz; puesto que, la parte demandada, solo cubrió parte de sus obligaciones de prestación social a dicha condición de natalidad, hasta el 8 de enero de 2022, debiendo ser repuestos sus derechos y beneficios sociales; y, c) Se le otorgue inamovilidad laboral, hasta un año de vida de su hijo o hija que estaría por nacer.
Celebrada la audiencia virtual el 10 de marzo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 64 a 71, presentes la impetrante de tutela asistida por sus abogados, la parte demandada a través de su representante legal, y ausente el tercero interesado; se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La solicitante de tutela, a través de sus abogados, en audiencia, ratificó los fundamentos contenidos en su demanda de acción de amparo constitucional, y ampliando la misma, manifestó que: 1) En su condición de madre gestante, no se dio continuidad a su contrato a plazo fijo de 3 de mayo de 2021, a pesar de fungir con un cargo normal en la empresa cliente EMBOL S.A., que al ser la misma una embotelladora, requeriría constantemente de la supervisión de equipos electrónicos, y siendo una Ingeniera Electrónica, debería de estar en continuidad de su servicio; vulnerando de esa forma la parte demandada, toda protección reforzada, al córtale de manera brusca las prestaciones sociales, como el subsidio, a través de contratos simulados, con un fraude de la realidad laboral, lesionando sus derechos a la estabilidad laboral al ser madre gestante; 2) Conforme al art. 128 de la CPE, presentó su acción tutelar, que al ser madre gestante gozaría de la protección del Estado; toda vez que, se le restringió sus derechos al trabajo y sustento, no solo a ella, sino al hijo que estaría en camino, nuevo ser que merece de la protección especial del Estado y de las normas establecidas para tal efecto, garantizado hasta el un año de nacimiento; razón por la cual, durante esa época, gozaría de una protección reforzada; 3) Fue contratada por la empresa POTENZA S.R.L., en mayo de 2021, para realizar actividades de soporte administrativo técnico a la empresa cliente EMBOL S.A.; es decir, que esta última empresa, tercearizaría los servicios de mantenimiento, y ahí entraría POTENZA S.R.L. como una empresa dedicada exclusivamente al servicio de mantenimiento, y de esa forma ella como Ingeniera Electrónica; entonces, al ser la citada empresa, su habitualidad de realizar mantenimientos, requeriría contar con Ingenieros Electrónicos; ósea, una actividad propia de la misma; 4) La parte demandada, le indicó que si suscribirían nuevamente un contrato con EMBOL S.A, volverían a recontratarla; empero, la parte demandada, a la conclusión de su contrato, de mala fe, le manifestó que no la recontratarían por estar embarazada, y en su lugar contrataron a César Quispe; lo cual, evidenciaría, que esta actividad es propia del giro de la empresa POTENZA S.R.L., y un hecho discriminatorio por ser mujer y estar en gestación; 5) La situación de la trabajadoras gestantes progenitoras, con contrato a plazo fijo, fue regulado por la “Sentencia 483/2022” (sic), misma que establece, que sin exclusión de los contratos permanentes o eventuales, serán tutelables, siempre y cuando den aviso al empleador antes de la culminación de su contrato; y, que en su caso, hizo conocer de su estado de gravidez, en noviembre de 2021; y, 6) La “Sentencia Constitucional 109/2006”, otorga la tutela a trabajadoras gestantes progenitoras, que cumplan tareas propias y permanentes de la empresa, que al citar tres requisitos; en su caso, cumpliría con la tercera, “cuando se ha celebrado un contrato a plazo fijo para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecido por ley, que implica tácita reconducción, a su vez si vas a realizar trabajos temporales que no implican giro normal de la empresa, dicho contrato debe estar visado por la Jefatura Departamental de Trabajo…” (sic); es decir, su contrato a plazo fijo estaría disfrazado, tratando de vulnerar sus derechos, al realizar la parte demandada de forma maliciosa, de visar la misma ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social el 6 de enero de 2022; dos días antes de la conclusión de la relación laboral, no permitiendo ser verificado dicho contrato, si evidentemente merecía ser temporal, lesionando sus derechos y por ende su estabilidad laboral.
I.2.2. Informe de la parte demandada
Mónica Denise Hurtado Castedo, representante legal de la empresa POTENZA S.R.L, mediante su abogada apoderada, por informe escrito presentado el 10 de marzo de 2022, cursante de fs. 61 a 63, y en audiencia, señaló que: i) No hay ni hubieron derechos restringidos contra la accionante; toda vez que, la citada empresa, en ningún momento efectuó una desvinculación forzosa, sino por término de contrato, mismo que se encontraría debidamente refrendado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en cumplimiento con RA 650/07, que establece las condiciones para la legalización de contratos a plazo fijo; ii) La empresa POTENZA S.R.L, al tener como objeto principal, la prestación de servicios de soporte operativo y técnico, para procesos productivos de sus clientes; en virtud a su relación comercial con EMBOL S.A., este último les requirió el soporte operativo externo de un técnico de mantenimiento, por motivo de reemplazo de vacaciones de su personal propio; es así que, en mérito a ello se contrató a la accionante, bajo las condiciones de desempeñar como Técnico de Mantenimiento, en las instalaciones de su cliente la empresa EMBOL S.A., con una relación a plazo fijo, desde el 3 de mayo de 2021 hasta el 8 de enero de 2022, mediante un contrato escrito; condiciones que fueron aceptadas por la misma al momento de firmar dicho documento; de lo cual, se entendería como un acto consentido, conforme a la SCP “0900/2013 en su punto III.3” (sic); iii) La RA 650/07, al no establecer un plazo de ejecución del visado de contratos, procedieron a realizar la misma; por lo que, el contrato de trabajo de la impetrante de tutela, alcanzaría su eficacia jurídica, al haber sido constatado por el referido Ministerio de Trabajo, ante la veracidad de los documentos presentados; iv) A la comunicación de su estado de gravidez y la presentación del certificado de atención pre natal por la parte de la solicitante de tutela, procedieron con la compra de sus asignaciones familiares conforme a procedimiento; empero, el 7 de enero de 2022, por procedimiento interno, se le recordó a la misma, la finalización de su contrato a plazo fijo, refrendado por el citado Ministerio de Trabajo; además, se le peticionó los requisitos para proceder con el pago de su indemnización, y consiguiente validación de su finiquito; sin embargo, al momento de revisar el cálculo de su indemnización, la impetrante de tutela, les indicó que por su estado, tenían la obligación de pagarle todas sus asignaciones familiares, y sus salarios por inamovilidad laboral; v) El 18 de enero de 2022, fueron notificados con la citación única, por parte del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, por concepto de reincorporación laboral e inamovilidad de la accionante; que citados para la audiencia de 21 de igual mes y año, en la misma se presentaron con todos los respaldos señalados anteriormente; empero, hasta la fecha no fueron notificados con alguna conminatoria de reincorporación por dicha institución laboral, pese que se apersonaron el día de hoy (10 de marzo del referido año), para consultar sobre el informe de la Inspectora de Trabajo asignada al caso; vi) El art. 5.II del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores, que trabajan en el sector público o privado, estableciendo que no se aplicará la inamovilidad laboral en contratos de trabajo temporales, eventuales y de obra; asimismo, conforme al art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, no corresponde una reincorporación laboral; toda vez que, la solicitante de tutela, no fue despedida, sino el motivo de su desvinculación es el término del contrato; vii) Al peticionar la impetrante de tutela en su demanda de acción de defensa, su reincorporación laboral, culminando su periodo de baja médica post parto, sería incongruente e inmaterialmente ejecutable; ya que, el motivo de su desvinculación es el término de su contrato y además no existiría una conminatoria de reincorporación, que fueron notificados y que la empresa POTENZA S.R.L., hubiere incumplido; y, viii) La accionante, recibió el pago correspondiente de sus beneficios sociales, mismos que fueron abonados a su cuenta bancaria el 20 de enero de 2022, y que al no tener los ánimos de devolver el dinero pagado (habiendo transcurrido dos meses), se entendería que la misma, aceptó el pago de su liquidación, siendo otra muestra de un acto consentido; por lo que, no correspondería su solicitud de reincorporación, al no existir ninguna vulneración a sus derechos; por todo lo expuesto, peticionó se deniegue la tutela impetrada.
I.2.3. Informe del tercero interesado
El representante de la empresa EMBOL S.A., no se presentó en la audiencia de consideración de esta acción tutelar ni remitió ningún informe escrito alguno, pese a su citación, cursante a fs. 47.
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante la Resolución 28 de 10 de marzo de 2022, cursante de fs. 71 a 72 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: a) En el presente caso, existirían dos cuestiones por considerar: la primera, vinculada fundamentalmente al hecho, de que la solicitante de tutela no procedió a cumplir con una disposición de este Tribunal de garantías, el de monetizar y judicializar el pago que se habría realizado por cuenta de los beneficios sociales que recibió la referida; de lo cual, indicaría que se estaría frente a un hecho consentido, y al estar el mismo dentro del Código Procesal Constitucional, no procede conceder la tutela impetrada; y, la segunda, se estaría sobre un empleo terciario, que se realizó a través de una segunda empresa, que no es la misma, donde prestó sus servicios la accionante y que al ser la empresa POTENZA S.R.L., que nutren al mercado laboral de empleados temporales por una determinada función o por la necesidad que se tenga, obviamente que se estaría frente a esa situación; b) Evidentemente, habría una contingencia muy particular, referente al embarazo de la solicitante de tutela; empero, se tiene que considerar dos cuestiones: primero, cuando el propio Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, procedió a la declinatoria de competencia, para establecer con claridad que los hechos controvertidos en la presente causa, estarían o no clarificados, se encuentren o no presentes dentro de los hechos que fueron presentados por la hoy impetrante de tutela; y segundo, se estaría frente a una situación, de que al tratarse de una cuestión vinculada fundamentalmente a un plazo fijo, no se emitió una conminatoria; por lo cual, este Tribunal no estaría habilitado para proceder a la reincorporación de forma automática; c) Si bien, la tutela que se otorgaría frente a una conminatoria, sería de forma provisional, en el cual existiría una mujer embarazada; sin embargo, el hecho de encubrir o no un contrato plazo fijo, para ser determinado o establecerse posteriormente en un proceso laboral, hace que este Tribunal de garantías, tampoco ingrese a considerar dicha situación; y, d) La reincorporación laboral, en los supuestos que mencionó la accionante, estarían vinculados fundamentalmente a conceder la tutela solicitada en forma provisional, hasta en tanto la jurisdicción laboral, sea en el ámbito administrativo o jurisdiccional, determine lo que corresponda; es decir, este Tribunal, aún se pronuncie a efectos de conceder la tutela impetrada, dada la situación del caso, no vincularía esta decisión a los actos que posteriormente se producirían; por lo que, no corresponde ingresar a considerar las cuestiones de fondo, que deberían ser analizadas por el Juez en materia laboral, en virtud justamente de dicha provisionalidad de tutela.
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Orden de Servicio 001-2021 de 3 de mayo, la Ejecutiva de Desarrollo Humano de EMBOL S.A. Región Oriente, peticionó a Guisela Cinthia Suárez Reinoso, representante legal de POTENZA S.R.L. –ahora demandada–, la provisión de un Técnico de Mantenimiento, desde la citada fecha, hasta el 8 de enero de 2022 (fs. 50).
II.2. Por Contrato de Trabajo a Plazo Fijo de 3 de mayo de 2021, la citada representante legal de POTENZA S.R.L., contrató los servicios de Nohelya Annel Zambrana Linares –hoy accionante–, para desarrollar las funciones de Técnico de Mantenimiento en la empresa cliente EMBOL S.A., con un término de vigencia, desde la referida fecha hasta el 8 de enero de 2022, con derecho al Seguro Social; citado documento, visado por el Ministerio de Trabajo, empleo y Previsión Social el 6 de igual mes y año (fs. 48 a 49).
II.3. Cursa Certificado de Atención Prenatal de 25 de noviembre de 2021, emitido por la CPS de Santa Cruz; por el que, se advierte que la impetrante de tutela, recibió atención médica, desde el quinto al séptimo mes de embarazo, estando habilitada para la otorgación del subsidio prenatal a partir del quinto mes (fs. 6).
II.4. Consta Boleta de Asignación Familiar de 12 de enero de 2022; por el que, la empresa POTENZA S.R.L., otorgó subsidio de prenatal a la solicitante de tutela, correspondiente a diciembre de 2021, y por el monto de Bs2 000.- (dos mil bolivianos [fs. 8]).
II.5. Mediante Resolución de 1 de febrero de 2022, la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, resolvió declinar competencia por hechos controvertidos, dentro de la petición de reincorporación laboral interpuesta por la accionante contra la empresa POTENZA S.R.L. (fs. 9 a 10 y vta.).
II.6. Cursa Comprobante de Operación de 20 de enero de 2022, emitido por el Banco de Crédito (BCP); por el que, la empresa POTENZA S.R.L., realizó un deposito a cuenta de la impetrante de tutela, por concepto de finiquito, consistente en Bs2 641.- (dos mil seiscientos cuarenta y uno bolivianos [fs. 55]).
La solicitante de tutela denunció la lesión de sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral, al seguro social y a las prestaciones de subsidio; toda vez que, en merito a un contrato de trabajo a plazo fijo, suscrito el 3 de mayo de 2021 con la empresa POTENZA S.R.L. –ahora demandada– prestó servicios laborales de Técnico Mantenimiento a una segunda empresa, hasta el 8 de enero de 2022; empero, pese a que comunicó su estado de gravidez dentro de la vigencia de su contrato y la promesa de su recontratación; la parte demandada, faltando a su palabra, incumplió la obligación de darle continuidad e inamovilidad laboral, en su condición de madre gestante, cortándole con las prestaciones sociales de subsidio y seguro médico, derechos que le correspondía hasta que su hijo o hija cumpla un año edad.
En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en el caso de mujeres embarazadas
Al respecto, la SCP 0551/2021-S1 de 18 de octubre, haciendo mención a la SC 0558/2011-R de 29 de abril, estableció que: “…tratándose de resguardar y proteger los derechos de la mujer embarazada y del nuevo ser en gestación, estos deben ser resguardados de manera inmediata, frente a un eventual retiro de la fuente laboral ya sea de la mujer embarazada o del padre progenitor; ya que, se provocaría la supresión del derecho a la seguridad social, conexo con los derechos a la salud y la vida, mismo que no pueden estar condicionadas al agotamiento previo de otras vías ya sea judiciales y/o administrativos, no sujetándose al principio de subsidiariedad, debiendo abstraerse la misma, al buscar la tutela de los derechos antes nombrados, correspondiendo a la justicia constitucional ingresar al análisis de fondo de la problemática.
Posteriormente la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, -reiterado entre otras por la SCP 0772/2020-S2 de 2 de diciembre-, concluyó que, al contar con una protección especial la mujer embarazada como el progenitor-trabajador, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, no es aplicable el principio de subsidiariedad respecto a los derechos de la mujer embarazada, y el nuevo ser hasta el cumplimiento de un año de vida, a lo que también es aplicable a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares, siendo estos los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia vinculados con el derecho a la vida y a la salud, por lo que al ser de protección especial por parte del Estado, y ante una denuncia sobre la vulneración de los referidos derechos, estos no pueden estar supeditados al agotamiento de recursos o vías administrativas.
Finalmente, la SCP 0148/2019-S2 de 17 de abril, siguiendo el lineamiento jurisprudencial descrito en forma precedente, pero a su vez realizando una distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional en el caso de padres progenitores, concluyó que cuando se busca la restitución del derecho a la inamovilidad laboral de mujeres embarazadas o de padres progenitores de hijos menores de un año de edad, se establecen dos posibilidades de protección:
“a) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa; y, b) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo” (sic).
Siendo discrecional la elección por parte del accionante activar la acción de amparo constitucional por cualquiera de los supuestos antes mencionados, siempre y cuando en el primer caso estén comprendidos como trabajadores mujeres embarazadas o padres progenitores de hijos o hijas menores de un año de edad.
Ahora bien, de las modalidades descritas supra, si bien se tratan de dos actos lesivos distintos, en el fondo se busca reparar un acto lesivo principal vinculado al despido o no contratación de mujeres embarazadas o de padres progenitores, con el objetivo de proteger la garantía de la inamovilidad laboral establecido en el art. 48.VI de la CPE trascendiendo dicha garantía de igual manera, en el resguardo de los derechos al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o niño nacido.
De lo glosado en forma precedente, se establece que cuando se trata de mujeres embarazadas y padres progenitores de hijos menores a un año, no es necesario que se acuda a la Jefatura Departamental de Trabajo solicitando la conminatoria de reincorporación laboral, sino que puede interponerse directamente la acción de amparo constitucional en procura de hacer valer sus derechos y garantías vulnerados” (las negrillas pertenecen al texto original).
III.2. La inamovilidad laboral de la mujer embarazada y/o padres progenitores cuando la relación laboral emerge de un contrato a plazo fijo
Al respecto la SCP 1509/2022-S4 de 21 de noviembre, señaló que: “Los hechos varían entre un caso y otro, de manera que una regla jurídica no siempre resulta aplicable para todos los casos que se presentan, en tal razón, deben establecerse nuevas reglas a través de las instancias competentes para la producción normativa o mediante la interpretación de acuerdo a la casuística.
En ese sentido, el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, que tiene por objeto reglamentar las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores que trabajen en el sector público o privado, refiriéndose a la vigencia del beneficio, en su art. 5, establece:
‘I. No gozaran del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurren en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral.
- Encabezado | III. La inamovilidad laboral del padre y/o madre progenitores se mantendrá siempre y cuando cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia para con el hijo o hija’.
- II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo estas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta
- POR TANTO