SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0166/2023-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 16 y 29 de diciembre de 2021, cursantes de fs. 15 a 20 y 30 a 34, la accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 11 de febrero de 2019, ingresó a trabajar al SEDES La Paz, ocupando el cargo de Jefa de la Unidad de Transparencia; sin embargo, el 17 de junio de 2021, fue sorprendida con la entrega del Memorándum MR-0144/21 de la indicada fecha, de conclusión de la relación laboral; si bien, no realizó acciones contra el citado comunicado, se enteró que desde el 11 del señalado mes y año, se encontraba en estado de gestación; ante tal extremo, por prueba de embarazo y los exámenes practicados en su ente gestor -Caja Nacional de Salud (CNS)-, solicitó su reincorporación mediante nota de 11 de agosto de igual año, adjuntando la prueba pertinente, reiterando su pretensión el “…24 de septiembre y 18 de noviembre de 2021…” (sic); sin embargo, no obtuvo respuesta alguna; por lo que, el 24 de agosto de ese año, presentó denuncia ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, por despido ilegal e injusto.

Tras seguir el procedimiento administrativo, la Dirección General de Servicio Civil, dependiente de la referida cartera de Estado, emitió a su favor la Instructiva de Reincorporación MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 32 de 17 de diciembre de 2021; por la cual, dispuso su reincorporación al mismo puesto laboral que ocupaba, otorgando el plazo máximo de cinco días a partir de su notificación para cumplir dicha instrucción; no obstante, la autoridad demandada “hasta la fecha” de presentación de la acción de amparo constitucional incumplió lo determinado, prolongando la lesión de sus derechos y del ser en gestación.

Sus atribuciones devienen de la Ley de Unidades de Transparencia y Lucha contra la Corrupción -Ley 974 de 4 de septiembre de 2017- y su cargo no estaba contemplado en el Estatuto del Funcionario Público, ni en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, tampoco se trataba de una servidora pública de libre nombramiento, provisoria y menos ocupaba un cargo jerárquico -aclarando que su ítem TGN-20064 corresponde a Analista-. Más bien, al haber excedido el umbral de los noventa días, se encontraba en un vacío normativo; y, aún sin aceptar la calidad de servidora pública de libre nombramiento, pidió que se considere su estado de gravidez y la jurisprudencia que consideró la inamovilidad de dichos funcionarios, protegiendo sus derechos.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la seguridad social, a la alimentación y a un salario justo, citando al efecto los arts.45.I, 46.I; y, 48.II y VI de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo el cumplimiento de la Instructiva de Reincorporación MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 32, con el correspondiente pago de salarios devengados desde su despido ilegal y demás derechos sociales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 18 de febrero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 161 a 163, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en el memorial de la acción tutelar y ampliándolos señaló que: El Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social conforme a sus competencias, resolvió su demanda a través de un proceso sumario, en el cual las partes presentaron todas las pruebas de cargo y descargo, que fueron valoradas. Tras su análisis, instruyó su reincorporación al cargo que ocupaba; por lo que, solicitó la tutela a efectos de que se cumpla lo dispuesto por el mencionado Ministerio, en atención a la Resolución de Doctrina Constitucional 0001/2021 de 16 de junio, aplicable a su caso según la jurisprudencia constitucional contenida en la “SCP 0532/2021”.

I.2.2. Informe del demandado

Mayber Lenin Aparicio Loayza, Director Técnico del SEDES La Paz, a través de sus representantes, por memorial presentado el 18 de febrero de 2022, cursante de fs. 145 a 160 y en audiencia de garantías, solicitó se declare improcedente la presente acción tutelar, arguyendo que: a) El SEDES La Paz es una entidad estatal; por lo mismo, se rige conforme a la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990- y en caso de actos administrativos, según la Ley de Procedimiento Administrativo. En tal mérito, la accionante para dejar sin efecto el Memorándum MR-0144/21 inobservó el plazo contemplado en el art. 64 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); b) Correspondía considerar que fue designada por necesidad de cubrir servicios mientras se institucionaliza el cargo de Jefa de la Unidad de Transparencia de esa entidad; por lo que, tenía la calidad de servidora pública de libre designación; c) A la conclusión de la relación laboral, la prenombrada inició dos trámites, uno en la Defensoría del Pueblo y otro ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que terminó con la Instructiva de Reincorporación MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 32; sin embargo, no se tomó en cuenta que el cargo sería de libre nombramiento, al gozar de la confianza de la anterior Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del SEDES La Paz, circunstancia que cambió con la autoridad actual. Por lo que, la “…conminatoria contradice lo considerado y dispuesto por el dictamen 01/2015…” (sic) -no indicó fecha- de la Procuraduría General del Estado y la SCP 0900/2013 de 20 de junio; d) Se debió considerar el contenido de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0600/2019-S4, 0635/2020-S4 y 0285/2021-S4; además, observando que no correspondía “…asignaciones familiares al caso por ser que en fecha agosto de 2021 recién la accionante habría puesto en conocimiento su estado de gestación dos posterior a su desvinculación” (sic); correspondiendo en el caso de análisis, que se proteja al Estado; e) En los informes legales internos de la entidad -no indicó cuales-, se podía advertir que la peticionante de tutela, a efectos de la inamovilidad laboral que solicitó, incumplió con la presentación de los requisitos contemplados en el art. 3 inc. a) del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009; f) A través de la Unidad Jurídica del SEDES La Paz, por nota requirieron que la CNS brinde información “…para desvirtuar el tema de la gestación…” (sic), habiéndose respondido que la paciente estaba embarazada. Sin embargo, era una servidora provisoria; por lo que, no se transgredió su derecho al trabajo; g) “…todas las resoluciones emitidas por el Ministerio de Trabajo, no siempre son vinculantes para el Servicio Departamental de Salud, toda vez que estos pueden tener otra modalidad de entendimiento…” (sic) y diversos fallos constitucionales que no concedieron la tutela; y, h) Con el vínculo laboral disuelto, el empleador no tenía obligación de continuar con la “prestación correspondiente”; sin embargo, para no trasgredir derechos y garantías del ser en gestación, se observó casos en los que no se concedió la tutela; empero, se dispuso el pago de los subsidios sin reincorporar a la madre.

I.2.3. Participación de la Defensoría del Pueblo

Myrna Romero, representante de la aludida institución, asistió a la audiencia de garantías; empero, no intervino en la misma.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 33/2022 de 18 de febrero, cursante de fs. 164 a 165 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo el cumplimiento de la Instructiva de Reincorporación MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 32, con base a los siguientes fundamentos: 1) La guarda normativa a los progenitores en su calidad de trabajadores, sean de servicio público o privado, tiene que ver sustancialmente con la vocación de proteger los derechos y las garantías del ser concebido hasta que nacido, cumpla un año de edad; y, 2) La administración podrá alegar que el trabajador no es de carrera y que sería provisorio, descontándose, el carácter de aquellos que se encuentran bajo un régimen contractual especifico; sin embargo, ese no sería el caso, existiendo una Instructiva de Reincorporación emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instruyendo a la MAE del SEDES La Paz, proceder a la reincorporación laboral de la impetrante de tutela a su fuente de trabajo, al mismo puesto que ocupaba al momento de su desvinculación -Jefa de la Unidad de Transparencia de dicha entidad-, sin afectar su nivel salarial, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales, en el plazo máximo de cinco días.

En la vía de aclaración, complementación y enmienda, el demandado a través de su abogada, pidió se siente en acta que el demandado “…no podría admitir la concesión al  fallo que ha emitido, al mismo tiempo velar por la (…) reincorporación al mismo cargo, toda vez que ella ocupaba el cargo de Jefe de Transparencia y de acuerdo al presupuesto de la institución, no estaría contemplado ese aspecto y no cumpliría el perfil que le corresponde” (sic); en sustanciación y resolución, la aludida Sala Constitucional, mediante Auto de igual data, señaló que conforme la Resolución de Doctrina Constitucional 0001/2021, la autoridad o parte demandada debe dar estricto cumplimiento cuando de reincorporación se trata; lo que, implica hacer cumplir dicho precedente; por lo que, declaró no ha lugar.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.