SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0166/2023-S2

En ese orden de ideas, resulta incuestionable que se faculta a la madre en estado de gestación y lactancia, como al progenitor varón, -cuando la hija o hijo fueran menores al año de edad-, el acudir directamente ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en resguardo de su derecho a la inamovilidad, en el caso que se hubiera incumplido la previsión constitucional de resguardo a su estabilidad laboral. Inclusive, admitiéndose el interponer acciones de defensa de este derecho ante esta jurisdicción y conforme a los términos descritos en el artículo de referencia”.

En los casos en que la trabajadora o el trabajador, sujetos a protección laboral por su estado de embarazo o de progenitor, respectivamente, que hubiesen incurrido en una causal de despido justificado y/o falta disciplinaria en su fuente de trabajo, que amerite sanción de destitución previo proceso, la misma Sentencia Constitucional Plurinacional, estableció que la sanción de despido impuesta a la mujer embarazada trabajadora o al progenitor trabajador, debe ser diferida, hasta el año del nacimiento del hijo o de la hija, en protección fundamentalmente, a los derechos de éstos últimos. Así, la referida Sentencia, se pronunció en los siguientes términos: “En remisión al art. 48.VI de la CPE, citado en el Fundamento Jurídico que precede, queda claro que la mujer en estado de gestación o lactancia, no puede ser removida de su puesto de trabajo hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; previsión constitucional que versa sobre la protección de la maternidad por parte del Estado, que es extensible al progenitor varón a efectos de precautelar el derecho a la vida, la salud y a la seguridad social, tanto de la madre como del recién nacido desde el momento de su concepción. Así, debe entenderse por el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, cuando en aquellos casos en los que ambos-madre y progenitor- hubieran sido sometidos a proceso administrativo, disciplinario y/o determinado su destitución -por incurrir en contravención al ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria- dicha sanción deberá postergarse en tanto su hijo o hija cumpla un año de edad (Con similar intelecto, la SC 1330/2010-R de 20 de septiembre). De lo que se concluye que, la inamovilidad laboral de la que gozan la mujer embarazada y en estado de lactancia, como el progenitor varón, implica que cualquier sanción a imponérsele, la destitución u otra que afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los del nuevo ser, debe posponerse a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida, seguridad social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable”.

Del mismo modo, la SC 0434/2010-R de 28 de junio, cuyo contenido ilustra: 'La Ley 975 de 2 de marzo de 1988, referida a la inamovilidad funcionaria, en su art. primero señala que: “Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas”, (…).

(…) recientemente (…) ha sido extendida hacia el padre del menor hasta que su hija o hijo cumpla un año, medida progresiva que como no podía ser de otra manera amplía el campo de protección al futuro capital humano del Estado Plurinacional, que fue positivado con la promulgación del DS 0012 de 19 de febrero, que en su art. 2 señala: “(INAMOVILIDAD LABORAL). La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”.

Entonces, la inamovilidad laboral está referida a la protección del trabajador o trabajadora en su fuente de empleo, respecto a su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar las condiciones laborales en condiciones desventajosas para obligar al trabajador o trabajadora a que renuncie, pues perder el trabajo cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger» (así también la SCP 1903/2012 de 12 de octubre)] (el resaltado y subrayado nos pertenecen).

III.2.  Clasificación de los servidores públicos en el Estatuto del Funcionario Público

Sobre el particular, la SCP 1118/2022-S3 de 29 de agosto, sostuvo que: “El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP), abarca a todos los servidores públicos que presten servicios con relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 del EFP, señala que:

‘a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto’.

El art. 71 del citado Estatuto, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: ‘Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7 de la presente Ley’.

En ese sentido, es importante precisar que los servidores públicos electos, designados y de libre nombramiento no forman parte de la carrera administrativa; por lo tanto, no tienen derecho a la estabilidad laboral, conforme lo señalan los arts. 233 de la CPE y 5 del EFP, y respecto a los funcionarios provisorios -distintos a los de libre nombramiento- la SC 0474/2011-R de 18 de abril, interpretando el art. 71 del EFP reconoció que en la Administración Pública continúa existiendo servidores públicos provisorios, entendidos como aquellos cargos sujetos a la carrera administrativa; empero, de manera provisional, ya que no ingresaron por el procedimiento regular establecido en el ordenamiento jurídico sino por la decisión discrecional de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), quienes tampoco tienen derecho a la estabilidad laboral dado su forma de ingreso” (las negrillas y subrayado fueron agregados).

III.3.  Análisis del caso concreto

Expuesto el marco jurisprudencial para el examen del presente caso, de la relación de los antecedentes y Conclusiones arribadas en esta acción de amparo constitucional, resulta evidente que, el 11 de febrero de 2019, a través del Memorándum MI-013/19 de la citada fecha, Freddy Rolando Valle Calderón, entonces Director Técnico del SEDES La Paz, comunicó a la accionante que, “…por necesidad de servicio a partir de la fecha, mientras se institucionaliza el cargo, es Designado (a) JEFE DE LA UNIDAD DE TRANSPARENCIA del SEDES La Paz. Debiendo coordinar sus funciones con el Director Técnico de la Institución. Sus haberes le serán cancelados con el ítem TGN-20064” (sic [Conclusión II.1]); asimismo, el 17 de junio de 2021, mediante Memorándum MR-0144/21 de la señalada fecha, Maritza Huarachi Mamani, entonces Directora Técnica del SEDES La Paz, en “…uso de sus atribuciones legales según Decreto Supremo 25233. Art. 9 inciso k) en concordancia con el Art. 33…” (sic), dio por concluida la relación laboral con la peticionante de tutela (Conclusión II.2); en virtud a dicha determinación, por medio de escrito presentado el 24 de agosto de ese año, ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, la solicitante de tutela denunció su despido ilegal e injustificado; pues, su persona se encontraba en gestación desde el 11 de junio de igual año (Conclusión II.3); en tal sentido, el 17 de diciembre de ese año, el Director General de Servicio Civil del referido Ministerio emitió la Instructiva de Reincorporación MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 32 de la indicada data; por el cual, intimó a la MAE del SEDES La Paz, “…proceder a la REINCORPORACIÓN LABORAL de MILENKA ISABEL ALFARO CALDERÓN (…) a su fuente laboral, en el mismo puesto que ocupaba al momento de su desvinculación como Jefe de Unidad de Transparencia del Servicio Departamental de Salud La Paz - SEDES, sin afectar su nivel salarial, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales, sea en el plazo máximo de 5 días hábiles a partir de su notificación con la presente” (sic [Conclusión II.4]).

Bajo los antecedentes descritos ut supra, a través de este mecanismo de defensa, la impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la seguridad social, a la alimentación y a un salario justo; toda vez que, el demandado incumplió lo dispuesto por la Instructiva de Reincorporación MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 32, emitida por el Director General de Servicio Civil del citado Ministerio, que dispuso la reincorporación a su fuente laboral; no obstante, haber sido notificado con dicha orden el 20 de diciembre de 2021.

En el caso concreto, la accionante conforme el Memorándum MI-013/19, emitido por Freddy Rolando Valle Calderón, entonces Director Técnico del SEDES La Paz, por necesidad de servicio, mientras se institucionaliza el cargo, fue designada como Jefa de la Unidad de Transparencia de la referida institución (Conclusión II.1); asumiendo de dicho antecedente que, en la administración pública continúa existiendo servidores públicos provisorios, concebidos como aquellos cargos sujetos a la carrera administrativa; empero, de manera provisional, ya que no ingresaron por el procedimiento regular establecido en el ordenamiento jurídico; deduciendo de aquello, que la impetrante de tutela al haber sido designada conforme establece el Memorándum MI-013/19, no sujeta a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, tal cual se precisó en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, señalando que: “…‘Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7 de la presente Ley’…” (SCP 1118/2022-S3 [las negrillas y el subrayado son nuestros]).

En ese antecedente, conforme se tiene manifestado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el art. 48.VI de la CPE, garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de gestación y de los progenitores, “…independientemente de que /se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción (…) no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo” (SCP 0198/2013 [énfasis añadido]); por ello, tomando en cuenta los aspectos descritos y el precedente constitucional referido, concierne garantizar los derechos de la madre gestante y el padre progenitor hasta que el niño o niña cumpla el año de edad; máxime, si dicha garantía trasunta en el derecho al trabajo como uno fundamental para el ejercicio de otros derechos como la vida, la dignidad humana, la igualdad, la alimentación, la vivienda y la educación, entre otros, que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable; en consecuencia; conforme se precisó en el citado Fundamento Jurídico, a través del DS 0012, complementado por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, “…En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral” (SCP 0198/2013); en ese entendido, ante el evidente incumplimiento de la determinación laboral, impartida por el Director General de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de Instructiva de Reincorporación MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 32, y bajo las directrices jurisprudenciales citadas supra, corresponde a la MAE del SEDES La Paz, “…proceder a la REINCORPORACIÓN LABORAL de MILENKA ISABEL ALFARO CALDERÓN (…) a su fuente laboral, en el mismo puesto que ocupaba al momento de su desvinculación como Jefe de Unidad de Transparencia del Servicio Departamental de Salud La Paz - SEDES, sin afectar su nivel salarial, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales, sea en el plazo máximo de 5 días hábiles a partir de su notificación con la presente” (sic).

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido la tutela solicitada, obró de forma correcta.