SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0208/2023-S3

La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos y de sus “representadas” al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a la doble instancia e impugnación, así como a los derechos de las menores de edad a la opinión vinculada al principio de corresponsabilidad y al interés superior del niño; puesto que, el Juez ahora accionado por Auto Interlocutorio de 15 de junio de 2022, negó su personería para representar a sus nietas menores de edad AA y BB, y rechazó el incidente de nulidad de obrados planteado en ejecución de Sentencia, vulnerando sus derechos constitucionales; asimismo, por Auto Interlocutorio de 15 de julio del indicado año, fue rechazado su recurso de apelación directa, sin considerar que el fallo apelado resolvió un incidente de nulidad de obrados formulado en etapa de ejecución de sentencia, y que no existen medios de impugnación previstos que correspondan a esa etapa ni en el Código de las Familias y del Proceso Familiar ni en el Código Procesal Civil.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Ejercicio de la representación de menores de edad

La SCP 0796/2010-R de 2 de agosto estableció lo siguiente: “La familia constituye el medio natural para el crecimiento y bienestar de sus miembros, donde los padres tienen obligaciones y derechos y entre sus deberes u obligaciones se encuentra representarlos en todos los actos de la vida civil, debido a su situación de minoridad, al respecto el art. 32 del Código del Niño, Niña y Adolescente (CNNA), establece que: “Los padres están obligados a prestar sustento, guarda, protección y educación a los hijos conforme a lo dispuesto por el Código de Familia. Asimismo, tienen el deber de cumplir y hacer cumplir las determinaciones judiciales impuestas en favor de sus hijos que no hayan llegado a la mayoría de edad”, es decir, que la autoridad paterna constituye una función o un deber inexcusable. Es una función que se ejerce de forma personal, no es sustituible, ni transferible por terceros y es una obligación continua; norma concordante con los arts. 251 y 253 del CF, respecto a que los padres ejercen la autoridad paterna y son quienes los representan en todos los actos de la vida civil, representación que ejercen sin poder especial o específico por el solo hecho de la filiación. Asimismo, el art. 53 del CPC establece que las personas legalmente incapaces solo podrán intervenir por intermedio de sus padres o tutores; o sea, que toda persona que debido a su situación de incapacidad que puede ser absoluta o relativa (minoridad o interdicción) y tenga que ser representado en un determinado acto o proceso de cualquier naturaleza, la representación será ejercida por sus padres o tutores.

De otra parte, el art. 196 del CNNA, precisa cuáles son las atribuciones de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia dentro de las cuales tiene competencia; sin embargo, no prevé como una de ellas su intervención en actos civiles en los que la representación del menor es ejercida por sus padres o tutores legales, pues su competencia se circunscribe a representar a los menores en delitos o infracciones cometidos contra sus derechos, protegerlos en situaciones en las que sus derechos se encuentren en conflicto con sus padres, tutores, responsables o terceras personas a objeto de hacer prevalecer su interés superior y otras.

En consecuencia, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia como entidad encargada de precautelar por los derechos de los menores de edad, no puede asumir una representación que legalmente no la tiene, cuando los niños, niñas y adolescentes tienen a sus progenitores a cargo de ellos, es decir que la institución tutelar o protectora se encuentra impedida de intervenir en procesos judiciales o administrativos en los que los intereses y derechos de los menores se encuentren protegidos por sus padres o tutores legales, quienes tienen la representación legal en virtud a la autoridad paterna que les reconoce la normativa legal vigente” (las negrillas son nuestras).

Entendimiento que, a pesar de estar basado en la normativa abrogada concuerda con lo establecido en la normativa vigente en la materia consistente en los arts. 41, 188, 194.I del CNNA; y, 41, 46 y 39 del CFPF.

Ahora bien, el art. 194.II del CNNA determina que: “Cuando sus intereses se contrapongan a los de su madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor, o cuando carezca de representante legal, así sea momentáneamente, la Jueza o el Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, designará un tutor extraordinario, que deberá ser personero de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia” (las negrillas fueron agregadas), norma concordante con los siguientes artículos del Código de las Familias y del Proceso Familiar:

“ARTÍCULO 65. (NOMBRAMIENTO DE TUTORA O TUTOR). El nombramiento de tutora o tutor se realiza mediante resolución judicial, pudiendo ratificarse o no a la o el tutor interino.

(…)

ARTÍCULO 79. (NOMBRAMIENTO DE NUEVA O NUEVO TUTOR). Si dentro de los cinco (5) días que se le comunicó su nombramiento, la o el tutor presenta alguna causal de dispensa o incapacidad para la tutela, probada esta situación la autoridad judicial nombrará una o un nuevo tutor, debiendo la o el anterior dar cuenta inmediata de los actos” (las negrillas fueron añadidas).

En ese sentido, conforme a la normativa anteriormente citada será la Jueza o el Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, quien mediante una resolución judicial nombrará al tutor de la niña, niño o adolescente.

III.2.  Sobre el principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

El art. 129.I de la CPE, establece que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”. Asimismo, el art. 54.I del CPCo determina que esta acción tutelar: “…no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo” (las negrillas son nuestras).

Al respecto, la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, señaló que: “‘…reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuándo: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución…”’ (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Análisis del caso concreto

La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos y de sus “representadas” al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a la doble instancia e impugnación, así como a los derechos de las menores de edad a la opinión vinculada al principio de corresponsabilidad y al interés superior del niño; puesto que, el Juez ahora accionado por Auto Interlocutorio de 15 de junio de 2022, negó su personería para representar a sus nietas menores de edad AA y BB, y rechazó el incidente de nulidad de obrados planteado en ejecución de Sentencia, vulnerando sus derechos constitucionales; asimismo, por Auto Interlocutorio de 15 de julio del indicado año, fue rechazado su recurso de apelación directa, sin considerar que el fallo apelado resolvió un incidente de nulidad de obrados formulado en etapa de ejecución de sentencia, y que no existen medios de impugnación previstos que correspondan a esa etapa ni en el Código de las Familias y del Proceso Familiar ni en el Código Procesal Civil.

De la revisión de antecedentes se tiene que, el 28 de julio de 2020 la ahora tercera interesada planteó demanda de comprobación judicial de unión libre interpuesta contra presuntos interesados o herederos al fallecimiento de Limberth Arias Franco, habiéndose emitido la Sentencia de 29 de septiembre de ese año que declaró probada la demanda y comprobada la unión libre de la hoy tercera interesada y Limberth Arias Franco -fallecido-, desde el 10 de octubre de 2008 a 11 de junio de 2020. Resolución que fue ejecutoriada por Auto de 4 de noviembre de ese año (Conclusión II.1.). Posteriormente, mediante memorial presentado el 28 de abril de 2022, la parte accionante planteó incidente de nulidad de obrados hasta la citación con la demanda de comprobación judicial, emitiéndose el Auto Interlocutorio de 15 de junio de igual año, que rechazó los vicios de nulidad con relación a sus nietas menores de edad AA y BB por carecer los accionantes de personería para representarlos; y asimismo, rechazó los vicios alegados a título propio de acuerdo a los fundamentos expuestos en ese fallo (Conclusión II.2.). Determinación que fue objeto de recurso de apelación por memorial presentado el 29 de junio de 2022 contra el Auto Interlocutorio de 15 del mismo mes y año, que según alegó la parte accionante le fue notificada el 28 de ese mes y año. Recurso que fue rechazado por Auto Interlocutorio de 15 de julio del indicado año. Determinación que fue notificada el 19 del mismo mes y año (Conclusión II.3.).

En cuanto a la legitimación activa para representar a las menores de edad AA y BB

Los accionantes en calidad de abuelos de las menores de edad AA y BB, se arrogan la representación de las mismas refiriendo que al reconocerse la unión libre o de hecho entre su madre y su padre (fallecido), su progenitora tendría parte de la herencia que dejó el occiso, afectando de esa manera la porción hereditaria de las referidas menores; por lo cual, sus intereses se contraponen con los de su progenitora. Por consiguiente, invocando la Norma Suprema y las Observaciones Generales de la Convención sobre los Derechos del Niño, alegan que cuando esas circunstancias acaecen, cualquier persona que advierta o conozca la vulneración de derechos de las niñas, niños o adolescentes puede representarlos; por lo que, se arrogan la representación legal de las menores, denunciando la vulneración de sus derechos a la opinión y a su interés superior al no haber sido citadas para asumir defensa en el citado proceso extraordinario.

Sin embargo, la alegación de los accionantes resulta contradictoria; puesto que, por una parte señalan representar a las menores de edad AA y BB, y por otra, refieren que debió designarse a un personero de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia como tutor extraordinario de las citadas menores.

En ese sentido, de conformidad al Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, los padres tienen entre sus obligaciones representar a los hijos menores de edad en todos los actos de la vida civil y hacer cumplir las determinaciones impuestas a favor de estos, debido precisamente a su situación de minoridad. Representación que se ejerce sin poder especial o específico, es personal, continua y no sustituible ni transferible por terceros. Por lo tanto, si el menor tiene que ser representado en un determinado acto o proceso de cualquier naturaleza, la representación debe ser ejercida por sus padres. Tal es así, que ni la Defensoría de la Niñez y Adolescencia como entidad encargada de precautelar por los derechos de los menores de edad puede intervenir en procesos judiciales o administrativos en los que los intereses y derechos de los menores de edad se encuentren protegidos por sus padres (arts. 41, 188, 194.I del CNNA; y, 41, 46 y 39 del CFPF).

No obstante, el art. 194.II del CNNA determina que la Jueza o el Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia designarán como tutor extraordinario a un personero de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia cuando el menor no tenga representante legal, así sea momentáneamente, o cuando sus intereses se contrapongan a los de su padre, madre, guardador o guardadora, tutor o tutora. Nombramiento que conforme al art. 65 concordante con el art. 79 del mismo Código, debe ser efectuado a través de una resolución judicial.

En la presente acción tutelar, los accionantes no demostraron ser tutores o guardas de las menores de edad AA y BB, ni que se haya dictado una resolución judicial que establezca a un personero de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia como tutor extraordinario; por lo tanto, la representación legal de las nombradas menores de edad corresponde a la progenitora supérstite -ahora tercera interesada- y no así a sus abuelos quienes accionan a su nombre, habiéndose incumplido el art. 52.1 del CPCo que determina que: “La acción de Amparo Constitucional podrá ser interpuesta por: (…) Toda Persona natural o jurídica cuyos derechos estén siendo restringidos, suprimidos o amenazados, de serlo, directamente u otra en su nombre con poder suficiente” (las negrillas nos corresponden).

Por consiguiente, no es atendible por esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional; primero, la solicitud de los accionantes sobre la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad por supuesta afectación directa a las menores AA y BB que conforman un sector vulnerable de la sociedad; y segundo, la petición de tutela de los derechos a la opinión y al interés superior del niño no correspondiendo emitir ningún criterio, denegándose la tutela sin ingresar al fondo de esta problemática.

Acerca de la vulneración del debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia, del derecho a la defensa, impugnación y a la doble instancia

Los accionantes denuncian que el Juez hoy accionado al dictar el Auto Interlocutorio de 15 de julio de 2022, no consideró que el Auto Interlocutorio de 15 de junio de 2022, objeto de recurso de apelación directa, resolvió un incidente de nulidad de obrados formulado en etapa de ejecución de sentencia, y al igual que en el ámbito procesal civil, el Código de las Familias y del Proceso Familiar no tiene previsto medios de impugnación que correspondan a esa etapa; es decir, no determina los recursos específicos que puedan activarse en ejecución de sentencia.

Por su parte, el Juez ahora accionado, al momento de presentar su informe, señaló que no existe ningún recurso planteado contra el Auto Interlocutorio de 15 de julio de 2022, asumiéndose que los accionantes consintieron el acto al no promover recurso de compulsa previsto por el art. 366 inc. d) del CFPF, existiendo actos consentidos conforme determina el art. 53.2 del CPCo e incumplimiento del principio de subsidiaridad de acuerdo a lo previsto por los arts. 53.3 y 54 del mismo Código.

Considerando lo anterior, respecto a las denuncias formuladas por los accionantes debe considerarse, conforme lo establece la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional, que uno de los principios característicos de esta acción tutelar es el principio de subsidiariedad, a partir del cual se entiende que la acción de amparo constitucional no es sustitutiva de otros medios o recursos legales; puesto que, su finalidad no es sustituir o reemplazar mecanismos estipulados en el ordenamiento jurídico, estableciéndose por ello que quien considere que sus derechos fundamentales o garantías constitucionales fueron lesionados o restringidos, debe con carácter previo reclamar dicha vulneración ante las autoridades judiciales o administrativas para su restablecimiento, debiendo agotar los mecanismos legales idóneos para el efecto, a partir de los cuales se pueda adoptar medidas que prevengan o corrijan la amenaza o restricción de los derechos invocados, pudiendo interponer la presente acción de defensa, en caso de que la reparación solicitada no haya sido otorgada.

Bajo ese contexto, el recurso de compulsa es reconocido como un medio de impugnación por el art. 366 inc. d) del CFPF; sin embargo, únicamente lo enuncia y no contempla los casos para su aplicación e interposición, existiendo un vacío legal en la normativa familiar. A pesar de lo anterior, el art. 219.III del mismo Código determina que: “La autoridad judicial no podrá negar la administración de justicia por falta o insuficiencia de la norma, debiendo en su caso acudir a los principios generales del derecho familiar” (las negrillas son nuestras). Por lo tanto, resulta necesaria la aplicación supletoria del Título Sexto (MEDIOS DE IMPUGNACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES), Capítulo V (COMPULSA), art. 279 a 286 del CPC que determinan la procedencia, el plazo y la forma de presentación, el procedimiento, la forma de resolución y sus efectos (AS 289/2017 de 15 de marzo).

En ese orden, el art. 279 del CPC determina los casos en los que el recurso de compulsa resulta procedente, determinando que: “El recurso de compulsa procede por negativa indebida del recurso de apelación o del de casación, o por concesión errónea del recurso de apelación en efecto que no corresponda, a fin de que el superior declare la legalidad o ilegalidad de la resolución objeto del recurso” (las negrillas nos corresponden), lo que ocurre en la presente causa ante el rechazo del recurso de apelación contra el Auto Interlocutorio de 15 de junio de 2022, dispuesto por el Auto interlocutorio de 15 de julio de igual año, objeto de la presente acción tutelar.

Por consiguiente, al no haberse cumplido con el principio de subsidiariedad por parte de los accionantes, quienes debieron plantear recurso de compulsa contra el Auto Interlocutorio de 15 de julio de 2022 y no acudir directamente a la vía de acción de amparo constitucional; corresponde denegar la tutela sin ingresar al análisis de fondo respecto a las supuestas vulneraciones del derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia, del derecho a la defensa, impugnación y a la doble instancia.

Otras consideraciones

Por Auto de 18 de noviembre de 2022, se declaró por no presentada una anterior acción de amparo constitucional interpuesta por los accionantes. Asimismo, cursa Auto de 27 de diciembre de igual año, que declaró por no presentada la acción de amparo constitucional presentada el 12 del mismo mes y año; fallo notificado a los nombrados el 27 de diciembre del indicado año (Conclusión II.4.).

En ese orden, conforme a la vasta jurisprudencia constitucional, en caso que la acción de amparo constitucional fuera rechazada por el Tribunal, Juez o Jueza de garantías y Salas Constitucionales -art. 2 de la Ley de 27 de septiembre de 2018- por inobservancia de requisitos de forma y contenido, y no haya sido objeto de revisión por este Tribunal Constitucional Plurinacional, el accionante tiene derecho a plantear una nueva acción de defensa -siempre y cuando se encuentre dentro del plazo de inmediatez-, no pudiendo en ese caso aplicarse la causal de improcedencia por identidad de sujeto, objeto y causa. Mismo criterio que aplica en el caso de que la acción tutelar no fuese resuelta en el fondo sino que este Tribunal Constitucional Plurinacional determinó la improcedencia de la acción tutelar por aplicación del principio de subsidiariedad, puesto que la jurisdicción constitucional no resolvió positiva o negativamente el fondo de la acción de defensa. Supuestos en los que se considera que el accionante tiene derecho a plantear nuevamente una acción de amparo constitucional cuando ya se han agotado los medios de impugnación ordinarios o los requisitos extrañados.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, con similares fundamentos, obró de manera correcta.

CORRESPONDE A LA SCP 0208/2023-S3 (viene de la pág. 15).