SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0215/2023-S2

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social; alegando que, Juan Carlos Abularach Suárez, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de San Ignacio de Moxos del departamento del Beni -hoy demandado-, no canceló la totalidad de los subsidios prenatal y de lactancia que le corresponden por el nacimiento de su hija AA, pese a sus constantes reclamos.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La abstracción del principio de subsidiariedad en materia de seguridad social

La SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, al respecto señaló que: “La mujer embarazada goza de la protección especial, misma que en el orden constitucional vigente se encuentra consagrada en el art. 48.VI de la CPE, al prescribir: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad’. El precepto constitucional citado, hace extensiva esta protección al progenitor sea como esposo o como trabajador.

Por su parte el precepto citado guarda armonía con el art. 45.I CPE que, prevé: ‘…Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social’, dicha normativa en el parágrafo III, establece: ‘El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales’.

La protección enunciada, para la mujer embarazada como para el progenitor-trabajador, ha sido establecida no solo para garantizar la inamovilidad laboral, sino que conlleva el respeto de los derechos de la madre y esencialmente del ser en gestación y del hijo o hija nacida hasta que cumpla un año, asegurándole en ese tiempo la seguridad social que comprende las asignaciones familiares constituidas por los subsidios prenatal, postnatal y de lactancia, que están directamente vinculados con la vida como derecho fundamental primario del nuevo ser” (las negrillas nos pertenecen).

En el mismo fallo constitucional, su Fundamento Jurídico III.4, concluyó que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (el resaltado y subrayado son agregados).

III.2.  La subsistencia de prestaciones a favor del niño o niña menor de un año de edad, aún disuelta la relación laboral

Sobre este punto, la SCP 0076/2012 de 12 de abril, refirió que: “…disuelta la relación laboral (…) no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar” (las negrillas nos corresponde).

III.3.  Sobre las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

En cuanto al tema, la SCP 0174/2022-S2 de 26 de abril, precisó que: «El art. 45.II de la CPE, establece que: “La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social”.

En el mismo sentido, el citado artículo en los parágrafos III y V de la Ley Fundamental estipulan que: “El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

(…)

Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”.

En ese marco constitucional y al tratarse de una competencia exclusiva del nivel central, conforme al art. 298.16.II de la Norma Suprema, el art. 101 del Código de Seguridad Social (CSS) determina que: “Se protegerá a los hijos menores de un año de los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación, mediante un subsidio de lactancia consistente en productos lácteos que serán suministrados directamente (…) mensuales por cada hijo y distribuidos diariamente a la madre”.

Disposición concordante con el art. 189 del Reglamento al Código de la Seguridad Social aprobado por Decreto Supremo (DS) 5315 de 30 de septiembre de 1959, que dispone: “El subsidio de lactancia consiste en productos lácteos a administrarse a los hijos menores de un año de trabajadores comprendidos en el campo de aplicación del Código”; así como el art. 191 del mismo cuerpo legal (modificado por el art. 6.I del DS 28898 de 26 de octubre de 2006) que señal: “En caso de que la leche materna sea suficiente para el lactante, los productos lácteos a que se refieren los Artículos anteriores, serán destinados a la madre como complemento a su nutrición”.

Dentro de la misma competencia del Estado, el art. 51 del Decreto Ley (DL) 13214 de 24 de diciembre de 1975 (elevado a rango de ley, mediante Ley 006 de 1 de mayo de 2010) determina: “…Subsidio de lactancia por cada hijo menor de un año, durante los primeros doce meses de vida 200 mensuales en especie…”.

De la misma manera, el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987 en lo relativo al seguro social de salud a corto plazo, señala que corresponde al empleado cubrir el Régimen de Asignaciones Familiares que ingresan y se otorgan bajo ese concepto. En el mismo sentido, el art. 25 inc. c) del DS 21637 de 25 de junio de 1987 (modificado en el primer párrafo por el DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, modificado posteriormente por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018), dispone que: “Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

(…)

c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida…”.

Asimismo, el Estado reglamentó mediante el art. 2 del DS 3319 de 6 de septiembre de 2017 que: “El Ministerio de Salud, según los parámetros técnicos nutricionales requeridos, determinará la lista de productos para los Subsidios Prenatal, de Lactancia y Universal Prenatal por la Vida, mediante resolución expresa hasta el primer trimestre de cada gestión”.

En consonancia con lo anterior y en aplicación de las atribuciones reconocidas a la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASSUS) en los arts. 11.nn y oo del DS 2561 de 16 de mayo de 2018, esta entidad fiscaliza la otorgación de la prestación de las asignaciones familiares a sus beneficiarios, así como controla el subsidio de lactancia de la Seguridad Social de Corto Plazo, dicta la Resolución Administrativa (RA) 013/2019 de 15 de enero y modificada por la RA 076/2019 de 29 de marzo, que en anexo aprueban el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la vida, que en lo referente al subsidio de lactancia dispone la obligación de los empleadores en el art. 9 inc. b) “Depositar mensualmente al SEDEM un monto equivalente a Bs. 2.000 (Dos mil 00/100 Bolivianos), por cada trabajador(a) beneficiario(a), destinado a cubrir la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia”.

Razón por la cual, el precitado Reglamento al tener la periodicidad garantizada señaló que los beneficiarios deben consumir el subsidio  (art. 12.I inc. c); toda vez que, ASSUS asume la obligación de verificar que los subsidios sean entregados oportuna y puntualmente (art. 18.II.a); de manera que, se establece la prohibición de los empleadores de entregar el subsidio de lactancia en dinero (art. 21 inc. a) y así como a los beneficiarios de recibir el subsidio en dinero (art. 22 inc. a) determinando a tal efecto un régimen sancionatorio.

Finalmente, el precitado Reglamento dispone en el art. 28 inc. a) que “En caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando al valor del mismo al subsidio vigente…”.

En el referido contexto, el Tribunal Constitucional en la SC 0934/2005-R de 12 de agosto, establece que: “…en una correcta interpretación de la norma prevista en el art. 25 del DS 21637, de 25 de junio de 1987, que dispone que los empleadores de los sectores público y privado son los responsables directos de pagar los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, en favor de la madre gestante o beneficiaria tratándose de los subsidios prenatal y de natalidad, así como para el hijo en sus primeros doce meses de vida que es el beneficiario del subsidio de lactancia; el empleador, sea el Estado o una entidad privada, reatada al cumplimiento de este deber, pagará estas prestaciones a favor de la madre como asegurada directa o como beneficiaria. En consecuencia, las autoridades recurridas, deberán observar su efectivo cumplimiento”.

En este mismo sentido, la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, que cita la   SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de la   SC 0030/02 de 2 abril de 2002 señala que: “Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos”.

Posteriormente, la SCP 1044/2021-S4 de 20 de diciembre, citando también la SC 1532/2011-R de 11 de octubre y la SCP 0134/2014 de 10 de enero concluye que “‘…siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’.

En cuanto al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011 -Reglamento de Asignaciones Familiares- prevé que se efectuaran en los siguientes casos: ‘1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional’”.

En atención a la jurisprudencia glosada anteriormente, corresponde aclarar que el subsidio de lactancia, como parte de las asignaciones familiares establecida dentro del seguro de corto plazo, parte de la seguridad social, conforme a la Constitución Política del Estado, asume el control y administración de la misma y la realiza conforme a varios principios, entre estos, la oportunidad y eficacia en la prestación.

Teniendo en cuenta estas disposiciones constitucionales, el Estado caracteriza el subsidio de lactancia como una entrega periódica mensual a la madre de productos en especie por un valor de Bs2000.- (dos mil bolivianos), por cada hijo (durante los primeros doce meses de vida). El subsidio lo paga el empleador al Servicios de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM), de forma mensual, y bajo el control y fiscalización de la ASSUS se verifica que el subsidio llegue a la madre y al recién nacido, en condiciones que les permita su aprovechamiento de los paquetes de subsidio de lactancia.

En este mismo sentido, ASSUS como fiscalizador del cumplimiento de esta obligación por parte del empleador estableció sanciones y prohibiciones, con el fin de garantizar el cumplimiento oportuno en especie.

Por lo que, la normativa específica, aplicable y vigente es el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la vida que en la excepcionalidad de la entrega inoportuna del subsidio de lactancia se puede entregar en dinero actualizado, conforme dispone el art. 28 inc. a) del precitado Reglamento» (el resaltado es nuestro).

III.4.  Análisis del caso concreto

La accionante acude a esta instancia constitucional, alegando que el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de San Ignacio de Moxos -demandado-, lesionó sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social; ya que, no canceló la totalidad de los subsidios prenatal y de lactancia que le corresponden por el nacimiento de su hija AA.

Previo a ingresar al análisis del objeto procesal identificado, es menester citar la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, respecto a que el Estado brinda una protección especial y constitucional a la mujer embarazada, al progenitor, al nasciturus o hasta que el menor cumpla un año de edad, garantizando el cumplimiento de las prestaciones de asignaciones familiares que les corresponde, considerando que dicho régimen se encuentra directamente vinculado a los derechos a la vida y a la salud del nuevo ser, que es donde emerge su relevancia, constituyéndose en razón suficiente para abstraer el principio de subsidiariedad e ingresar a analizar los reclamos expuestos en la acción de amparo constitucional, sin que sea exigible el agotamiento de la instancia administrativa u ordinaria.

Superado el óbice anterior, se advierte de la compulsa de antecedentes que, la impetrante de tutela fue contratada en el cargo de Recaudador Móvil IV, mediante los Contratos de Prestación de Servicios G.AM-S.I.M - D.A.F 136/2019 de 2 de mayo, 253/2019 de 1 de octubre, 031/2020 de 2 de enero y 189/2020 de 4 de mayo (Conclusión II.1); en vigencia del último nombrado, el 10 de febrero del citado año, nació su hija AA, conforme se tiene del certificado de nacimiento de la menor (Conclusión II.6); guardando continuidad laboral, la referida entidad edil contrató los servicios de la peticionante de tutela en el mismo cargo, pero bajo la modalidad de consultoría en línea, desde el 4 de enero de 2021 hasta el 30 de abril del citado año (Conclusión II.5); siendo ese el último vínculo laboral con la prenombrada.

Contextualizado el problema jurídico, se advierte que la accionante acude a esta instancia constitucional, pues no se le habría cancelado el séptimo ni octavo mes de embarazo; es decir, el subsidio prenatal; de igual forma, faltaría el pago de diez subsidios de lactancia; situación que se tiene por evidente, en virtud a la presunción de veracidad de los hechos y actos denunciados ante la inconcurrencia de la referida autoridad edil a la audiencia de garantías, conforme al entendimiento desarrollado en la SCP 0799/2020-S1 de 1 de diciembre, señaló que: “…se determinaron excepciones a la denegatoria de la acción de libertad por falta de pruebas, aplicando el principio de presunción de veracidad, en los siguientes supuestos: i) Cuando las autoridades demandadas no asistieron a la audiencia ni presentaron el informe correspondiente para desvirtuar las afirmaciones de la o el impetrante de tutela, supuestos en los cuales, se tienen por ciertas las afirmaciones contenidas en la demanda tutelar; y por ende, se concede la tutela; razonamiento aplicado por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0224/2012, 1329/2012, 2498/2012 y 0029/2014-S1, entre otras” (las negrillas corresponden al texto original). En efecto, el razonamiento precedente fue aplicado en una acción de amparo constitucional, atendiendo los principios constitucionales de compromiso e interés social y de responsabilidad pública establecido en el art. 232 de la CPE, y bajo ese mismo criterio, será utilizado en la presente problemática.

En ese orden, contrastando la documentación que cursa en obrados, se evidencia del Formulario AVC-06 0050613 de 2 de marzo de 2020, de la CNS, que se autorizó a favor de la peticionante de tutela, los subsidios de natalidad y lactancia en especie equivalente a un salario mínimo nacional a partir del mes de marzo de 2020 hasta febrero de 2021 (Conclusión II.2); asimismo, consta un cheque 0010390 de 4 de marzo de 2020, por el cual, el ente edil demandado ordenó el pago de Bs2 000.- a la solicitante de tutela (Conclusión II.3) y las Actas de Entrega PQ2000 prenatal - urbano, con códigos 964687 y 1128280 de 22 de septiembre y 28 de noviembre de 2020, respectivamente, a la aludida, correspondiente a octubre y noviembre de 2019 (Conclusión II.4).

Lo anterior denota que, se canceló el subsidio por natalidad; asimismo, se pagó el de prenatal de octubre y noviembre de 2019, tal como señaló la peticionante de tutela; sin embargo, le correspondía a la prenombrada, que se le pague también por diciembre del citado año y enero de 2020.

En cuanto al subsidio de lactancia, corresponde que sea cancelado hasta que la menor cumpla un año de edad; considerando que la fecha de nacimiento es el 10 de febrero de 2020, dicho beneficio debe ser dispuesto hasta el mismo mes de 2021, aspecto que coincide con lo señalado en el Formulario AVC-06 0050613 de la CNS.

Por lo tanto, en atención a la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, ante el incumplimiento de lo preceptuado en el art. 9 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida -Resolución Administrativa (RA) 079-2019 de 29 de marzo-, por la entidad edil demandada; es decir, al no haber provisto de forma completa los subsidios prenatal y de lactancia que le corresponde a la impetrante de tutela, lesionó su derecho a la seguridad social y por ende, vulneró los derechos a la salud y a la vida tanto de la nombrada como de la menor de edad; por lo que, corresponde conceder la tutela solicitada, disponiendo que las asignaciones faltantes sean otorgadas de forma monetaria y retroactiva sólo por los meses que no fueron cumplidos; es decir, la autoridad demandada deberá cancelar el monto total de Bs28 000.- (veintiocho mil bolivianos), considerando que no se pagaron a la accionante, dos meses de subsidio prenatal y doce de lactancia.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido la tutela impetrada, aunque con otros alcances, obró de forma parcialmente correcta.