SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0230/2023-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 1 y 7 de febrero de 2022 cursante de fs. 11 a 14 y 19, el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Señala que ocupaba el cargo de Profesional I de la Unidad de Comunicación del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, ejerciendo el cargo de manera ininterrumpida durante ocho años, dos meses y cuatro días; sin embargo, mediante Memorándum de Agradecimiento de Servicios GC-UGRH-AGRA/103/2021, este fue desvinculado del cargo mencionado.

Bajo el amparo de los arts. 7.I.d) y 49 de la Ley 2027 (Estatuto del Funcionario Público), artículos 35, 36, 37 y 38 del Decreto Supremo (DS) 26740 y art. 2 del         DS 20060, a través de la Nota de 23 de septiembre de 2021, solicitó ante la Unidad de Gestión de Recursos Humanos la compensación económica de 128,55 días de vacaciones que manifiesta tener acumuladas en razón a la falta de elaboración de cronogramas por parte del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba durante todo el tiempo que prestó sus servicios.

Por Nota CITE: CE/UGTH/199/2021 de 18 de octubre, el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, ahora demandado respondió que en virtud al art. 50 de la Ley 2027 y la Disposición Adicional Segunda de la Ley 233, la acumulación de vacaciones por más de dos gestiones no se encuentra permitida, por lo que en su caso corresponde únicamente el pago de dieciocho días de vacaciones de los períodos comprendidos del 17 de junio de 2020 al 17 de junio de 2021 y del 18 de junio de 2021 al 31 de agosto de 2021.

Mediante Nota de 3 de noviembre de 2021, reiteró su solicitud de compensación económica de 128,55 días de vacaciones afirmando que la Gobernación de Cochabamba, consintió la acumulación, de sus vacaciones por más de dos gestiones consecutivas, toda vez que conforme a la interpretación de la “SCP 1439/2012” la prohibición de acumulación dispuesta por el art. 50 del Estatuto del Funcionario Público, y normas conexas involucra para el empleador la obligación de elaborar el cronograma de vacaciones a fin de que los servidores públicos puedan acogerse a su derecho y así evitar la acumulación, caso contrario el incumplimiento constituiría un acto consentido a través del cual el empleador permitió la acumulación de vacaciones por más de dos gestiones consecutivas en favor del servidor público.  

Mediante Nota CITE: CE/UGTH/221/2021 de 19 de noviembre, el ahora demandado, respondió declarando que cada año se emite el cronograma, cómputo y planilla de vacaciones a través de circular con la finalidad de evitar la acumulación y que al contar con su kardex personal, se procederá al pago de la compensación económica de vacaciones pendientes de goce; es decir, únicamente por dieciocho días de vacaciones.

Con la respuesta referida en el párrafo anterior, el ahora demandado pretende hacer ver que a través de estas circulares, cronogramas, cómputos y planillas que se emitió todos los años se evitó la acumulación de vacaciones por períodos anteriores a la gestión 2020; razón por la cual, mediante Nota de 26 de noviembre de 2021, solicitó se extiendan fotocopias autenticadas de las circulares, cronogramas y planillas de vacaciones que la unidad de recursos humanos de la Gobernación de Cochabamba, habría emitido para los períodos de 2013 al 2021; sin embargo, hasta la fecha de  presentación de esta acción tutelar, no recibió respuesta motivada a dicha petición.

Afirma que existe una falta de respuesta motivada a su petitorio respecto a la compensación económica de 128,55 días de vacaciones, que fue solicitada por Nota de 23 de septiembre de 2021, reiteradas por Notas de 3 y 26 de noviembre de 2021.

Dentro de esa exigencia de una respuesta motivada, la respuesta fundamentada debe contener premisas normativas, premisas fácticas y conclusiones debidamente justificadas; ya que la premisa normativa consiste en dar razones para considerar como válida o aplicable una determinada norma a un caso, a través de argumentos interpretativos o integradores, empero asimismo, la justificación de una premisa fáctica se trata de dar razones para considerar como verdadero el enunciado de un hecho, por medio de argumentos probatorios; y, finalmente la justificación de la conclusión es extraída a partir de la relación lógica que existe entre la premisa normativa y la premisa fáctica.

En el presente caso, si bien la premisa normativa de la Nota                                           CITE: CE/UGTH/221/2021 de 19 de noviembre, se encuentra justificada al reconocer implícitamente la validez y aplicación de los fundamentos de la                    “SCP 1439/2012”, que establece la obligación en el empleador de fijar el cronograma de vacaciones a fin de evitar la acumulación del empleado, no concurre con la premisa fáctica, porque la declaración de que “cada año se emite el cronograma de vacaciones a través de circular y el cómputo y planilla para programación de vacaciones con la finalidad de que todos los servidores públicos de planta puedan usar y gozar los días de vacación que les corresponde y evitar la acumulación”(sic), no se encuentra justificada por respaldos que le otorguen certeza suficiente para considerarlo como un hecho verdadero; además esta deficiencia argumentativa en la premisa fáctica da origen a una conclusión sin la debida motivación, ya que no puede entenderse una conclusión justificada cuando algunas o todas las premisas a partir de las cuales han sido extraídas no se encuentren justificadas.

Al no encontrarse individualizadas y respaldadas las circulares, cronogramas, cómputo y planillas de vacaciones que fueron mencionadas de manera general en la Nota CITE: CE/UGTH/221/2021 de 19 de noviembre, dicha respuesta al fondo de su petitorio de 23 de septiembre de 2021 respecto a la compensación económica de 128,55 días de vacaciones, reiteradas por Notas de 3 y 26 de noviembre de 2021, no se encuentra motivadas, vulnerando su derecho a una respuesta motivada como parte del contenido esencial del derecho a la petición, previsto en el art. 24 de la CPE.

Al tratarse de una solicitud de compensación económica de vacaciones, cuyo trámite no implica la posibilidad de presentar recursos de impugnación, además de existir las Notas de reiteración de 3 y 6 de noviembre de 2021 y la ausencia de una respuesta motivada por la autoridad demandada, pone en evidencia el cumplimiento de los presupuestos para la procedencia de la presente acción de defensa.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante considera como vulnerado su derecho de petición; cita al efecto los arts. 24, 128 y 129 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela a fin de que la Autoridad demandada brinde una respuesta en el plazo de veinticuatro horas y sea de forma fundada y motivada, que resuelva el fondo de su pretensión presentada el 23 de septiembre de 2021, reiteradas por Notas de 3 y 26 de noviembre de 2021, más el pago de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 18 de febrero de 2022, según se tiene del acta cursante de fs. 67 a 68 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante por medio de su abogado ratificó los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Víctor Abdón Herbas Gemio, Jefe de la Unidad de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, mediante informe escrito presentado el 17 de febrero de 2022, cursante de fs. 62 a 63 vta., expresó los siguientes argumentos: a) De la revisión de antecedentes, se puede advertir que a la presentación de la primera Nota con fecha de recepción de 24 de septiembre de 2021, a la de 3 de noviembre de 2021 y a la tercera Nota presentada el 26 de noviembre de 2021, fueron respondidas por las Notas Cite: CE/UGTH/199/2021 de 18 de octubre, Cite: CE/UGTH/221/2021 de 19 de noviembre y Cite: CE/UGRH/005/2022 de 10 de enero respectivamente, cuya copia se adjunta como descargo, lo que demuestra que a cada solicitud se brindó una respuesta; b) Bastará con revisar los fundamentos abordados en cada una de las notas, en las que se puede apreciar que las respuestas fueron asumidas con fundamento, explicando las razones del porqué no procede el cálculo al período de vacaciones reclamadas, señalando las normas jurídicas que sustentan la posición y respuesta a las solicitudes presentadas, es más a la última respuesta brindada, cursa la documentación relativa a las circulares para cronograma de vacaciones de las gestiones ya referidas en dicha respuesta, de las cuales solicitó copias autenticadas, y que también afirma adjuntar al presente informe; c) En relación a la alegación en sentido que no cursaría o existiría la respuesta la solicitud de 26 de noviembre de 2021, y que a dicho efecto cursaría el Acta Voluntaria de Notoriedad 3 suscrita por el Notario de Fe Pública de 7 de febrero de 2022, a horas 09:00, que a criterio del ahora accionante dicha solicitud no tuvo respuesta oportuna; al respecto, afirma que desde la primera solicitud efectuada, no obstante encontrarse asesorado por su abogado, en ningún momento señalaron domicilio procesal, o dirección virtual (correo electrónico, teléfono móvil, WhatsApp), con el fin de conocer las determinaciones, y las respuestas a sus solicitudes, igual omisión se advierte en la segunda Nota de 3 de noviembre de 2021, y la tercera Nota de 26 de noviembre de 2021, por lo que conforme prevé el art. 33.III de la Ley 2341, que al no tenerse certeza de su domicilio procesal o lugar de la notificación del accionante, se efectuó la notificación en secretaría de la Unidad de Recursos Humanos del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, por lo que la Nota de 26 de noviembre de 2021, en dicha forma, correspondiendo al peticionante de tutela la carga de verificar en caso de no señalar un domicilio, la efectivización de la notificación, aspecto que no cumplió; d) El impetrante de tutela pretende deslindar responsabilidad al haber hecho concurrir a un Notario de Fe Pública a verificar la salida de la respuesta de la Nota de 7 de febrero de 2022, llamando la atención que dichos servidor hubiera interrogado a la técnico de recursos humanos sobre si existiría la respuesta, cuando en los hechos y conforme a la verdad material, es de conocimiento del accionante, que las respuestas a sus solicitudes fueron comunicadas y por consiguiente notificadas por el Profesional I de la mencionada Unidad, ya que también suscribió las anteriores respuestas a la Nota presentada el 3 de noviembre de 2021 debiendo haber acudido al mismo servidor público a fin de obtener información sin necesidad de hacer incurrir en error al Notario, preguntando a funcionarios que no cumplen dicha función;         c) La solicitud de 26 de noviembre de 2021, mereció una respuesta, como se tiene en la documentación que se afirma adjuntar a su informe, consistente en la copia de la respuesta (CITE: CE/UGRH/005/2022 de 10 de enero), con fecha de notificación 10 de enero de 2022, en la que se puede observar que en defecto de no contarse con un domicilio o dirección donde practicar la notificación, se procedió a notificar en secretaría de la Unidad de Recursos Humanos, lo que evidencia la falta de previsión del ahora accionante de no revisar las notificaciones realizadas en secretaría, máxime si no señalo domicilio procesal y virtual como se tiene señalado; d) El no haber señalado domicilio procesal donde se le pueda hacer saber sus respuestas, no puede ser atribuible al accionado, ya que sus solicitudes fueron respondidas, por lo que a la fecha incluso se perdió el acto u objeto que sustenta la presente acción de amparo constitucional, ya que existió sustracción de la materia o pérdida del objeto procesal, cita al respecto la SCP 0727/2018-S1 de 9 de noviembre, por lo que por simple lógica una vez identificado el acto lesivo denunciado y contando con la certeza de que dicho acto y sus consecuencias ya no existen, irrumpe la posibilidad de pronunciarse sobre el análisis de fondo de la pretensión, correspondiendo la declaración de la sustracción de la misma. Por las razones, solicita denegar la tutela con costas.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del departamento Cochabamba, mediante Resolución 024/2022 de 18 de febrero, cursante de fs. 69 a 75, concedió en parte la presente acción de amparo constitucional, disponiendo lo siguiente: 1) Que en el plazo de cuarenta y ocho horas, con la resolución emita una respuesta material, motivada y fundamentada, congruente y precisa al escrito presentado el 26 de noviembre de 2021, sea mediante notificación personal o bien el accionante acuda a Recursos Humanos para dicho fin;                              2) Denegándose respecto a la solicitud de respuestas a los escritos de 23 de septiembre de 2021 y 3 de noviembre de 2021, sin costas; tal determinación se dio sobre la base de los siguientes argumentos: i) El accionante presentó la Nota de 23 de septiembre de 2021, por el cual solicitó el pago de vacaciones pendientes de goce que asciende a la suma de           Bs25 641,44 (veinticinco mil seiscientos cuarenta un mil bolivianos 44/100), mereciendo como respuesta el CITE: CE/UGTH/199/2021 de 18 de octubre, de igual manera por escrito de 3 de noviembre de 2021, reiteró su solicitud, mismo que fue respondido mediante CITE: CE/UGTH/221/2021 de 19 de noviembre; sin embargo ambas respuestas carecen de la debida motivación no se encuentran justificadas con respaldos que otorguen certeza suficiente para considerarlo como un hecho verdadero; es decir, que esta falta de deficiencia en la premisa fáctica, dio origen a una conclusión sin esa debida fundamentación, además al no estar individualizadas y respaldadas las circulares, cronogramas, cómputo y planillas de vacaciones que fueron mencionadas de manera genérica; ii) Por escrito de 26 de noviembre de 2021, solicitó a la Jefatura de la Unidad de Gestión y Recursos Humanos de la Gobernación de Cochabamba, extienda fotocopias autenticadas de circulares, cronogramas, cómputos y planillas de vacaciones que la Unidad mencionada había emitido en los períodos del 2013 al 2021; sin embargo, no recibió hasta le fecha respuesta motivada, aspecto que denota en una vulneración a su derecho de petición; iii) Mediante Memorándum GC-UGRH-AGRA/103/2021 de 31 de agosto, se prescindió de sus servicios del ahora accionante, motivo por el cual mediante escrito de 23 de septiembre de 2021, solicitó el ahora accionante, se proceda al pago de sus vacaciones pendientes de goce que asciende a la suma de                   Bs25 641,44.-, mereciendo como respuesta el CITE: CE/UGTH/199/2021 de 18 de octubre, a través del cual afirma que de conformidad a la Disposición Adicional Segunda de la Ley 233 que modifica el art. 12 de la Ley 211 PGE-2012, concordante con  el art. 27 del DS 3766 de 2 de enero de 2019, además del art. 5 de la Ley 2027 del Estatuto del Funcionario Público y la Disposición Final Cuarta de la Ley 1006 de 20 de diciembre de 2017, no es permitida la acumulación de vacaciones por más de dos gestiones consecutivas, razón por la cual se considerará el pago en duodécimas como parte de una gestión de vacaciones; si la misma se aplica junto a otras gestiones, no corresponde el pago de estas; iv)  Ante esta respuesta el ahora accionante presentó nuevo escrito el 3 de noviembre de 2021, por el cual reitera su solicitud de pago de sus vacaciones pendientes que asciende a la suma de Bs25 641,44.- de acuerdo a detalle presentado el 23 de septiembre de 2021; solicitud que fue respondida mediante CITE: CE/UGTH/221/2021, refiriendo que la Unidad de Gestión de Recursos Humanos sobre la base de lo dispuesto por los arts. 24 y 59 del Reglamento Interno de la Servidora y Servidor Público del Órgano Ejecutivo del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, cada año emite el cronograma de vacaciones mediante Circular y el Cómputo y la Planilla para la programación de vacaciones, con la finalidad de que todos los servidores públicos de planta, puedan hacer uso de sus vacaciones a fin de evitar acumulaciones, debiendo el trabajador presentar su solicitud de vacación de manera oportuna;        v) El 26 de noviembre de 2021, solicitó fotocopias legalizadas de circulares, cronogramas, cómputos y planillas de vacaciones que se emitió al efecto en los períodos de 2013 al 2021, por haber durante todo ese tiempo ocupando varios cargos; sin que se le hubiera extendido las copias requeridas tal cual tiene demostrado por el Acta Notariada 3 de 7 de febrero de 2022, emitido por Notario de Fe Pública 22, quien da cuenta de la falta de respuesta al memorial de 26 de noviembre de 2021; vi) Ante la existencia de tres solicitudes del ahora peticionante de tutela, se tiene que de los Cites: CE/UGTH/199/2021 de 18 de octubre y CE/UGTH/221/2021 de 19 de noviembre, consta que las solicitudes fueron respondidas, ya que se fundan en normas para establecer que no es posible la acumulación de vacaciones por más de dos gestiones, además de establecer los motivos por los cuales se realiza el cómputo de plazos para la compensación económica de vacaciones pendientes, lo que evidencia que hubo una respuesta fundada y motivada por lo que no existe vulneración del derecho de petición a las primeras dos solicitudes; vii) En relación a la solicitud de 26 de noviembre de 2021, conforme al Acta Notarial 3, eventualmente no habría obtenido respuesta hasta el 7 de febrero de 2022; evidenciando una vulneración a su derecho de petición previsto en el art. 24 de la CPE.; sin embargo, de la prueba adjunta por la parte demandada en su informe, se tiene que el 10 de enero de 2022, se emitió el CITE: CE/UGRH/005/2022 que se trata de la respuesta a su última Nota, en la que se explica y reitera los aspectos por los que no procedería su solicitud; por otra parte en la Nota de 26 de noviembre de 2021, el accionante habría referido que en las respuestas anteriores carecían de fundamento porque no se acompaña respaldo, a dicho pedido, se tiene que en la última Nota de respuesta consta las normas aplicables, las circulares y documentos por los que no sería atendible la solicitud en los términos que había solicitado; viii) En la última respuesta se acompaña documentación que había solicitado por lo que la última también tendría respuesta, no obstante de ello, si bien se emitió la respuesta el 10 de enero de 2022, empero se notificó en tablero, sin tomar en cuenta que en sus Notas el demandante proporcionó su número de celular y, siendo esto así, podría haberse llamado a dicho número de celular con el fin de que el administrado se apersone a la Unidad correspondiente a fin de ser notificado personalmente, por medio de ese medio de comunicación que se encuentra autorizado por la jurisprudencia constitucional (WhatsApp), además de tomar en cuenta la pandemia, por lo que si bien existe respuesta, empero falta de comunicación, incumpliéndose con los requisitos del derecho de petición, que justamente constituye la notificación, cita la                         SC 0843/2002-R de 19 de julio, por lo que procede la tutela sobre la solicitud de 26 de noviembre de 2021.