SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0236/2023-S1

El impetrante de tutela alega la lesión de su derecho al debido proceso en sus vertientes fundamentación, motivación, congruencia y valoración de la prueba, además, del principio de presunción de inocencia que repercute en su derecho a la libertad; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de violación de infante, niño, niña o adolescente: a) Habiendo solicitado la cesación a la detención preventiva, los Jueces del Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Oruro: a.1) No consideraron las actas en las que se indica que se habría agotado la producción de prueba documental y testifical tanto por el Ministerio Público como por la víctima y que desvirtuarían los riesgos procesales establecidos en el art. 235.1 y 2 del CPP, negando tal situación bajo la afirmación subjetiva y basada en meras suposiciones que refiere que se encontraría pendiente la realización de la inspección judicial; y, a.2) Se expuso el cambio de línea jurisprudencial establecido por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “015/2020” y “0185/2019”, respecto al riesgo procesal descrito en el art. 234.10 –ahora numeral 7– del CPP, sin embargo no fue tomado en cuenta, expresando que no tendría conexión con la causa, sin darle valor al certificado del REJAP; y, b) Interpuesta el recurso de apelación incidental, el Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal departamental del Justicia de Oruro emitió el Auto de Vista 55/2021 que: b.1) Respecto al peligro procesal contenido en el art. 235.1 del CPP de forma subjetiva y apartándose del criterio emitido en su propio Auto de Vista anterior (118/2020) indicó que no se señaló que pruebas o que documentos se introdujeron al juicio oral, determinando mantener vigente el riesgo procesal, cuando el acta claramente refería, el ingreso de la prueba por su lectura de forma parcial, indicando las mismas por sus siglas y de las cuales no se planteó exclusión probatoria; y, b.2) En lo concerniente al riesgo procesal previsto en el art. 234.7 del CPP, determinó que las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “015/2020” y “0185/2019” no tendrían conexitud con el caso, sin considerar que las mismas determinan que el peligro efectivo para la víctima se puede desvirtuar con el REJAP y que este sería un riesgo accesorio que ya se encontraría desvirtuado por acreditar domicilio, trabajo y familia, negándose a omitir pronunciamiento sobre este último punto.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se desarrollarán los siguientes temas: 1) Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del Código de Procedimiento Penal; 2) El principio de congruencia como componente sustancial del debido proceso; 3) Prohibición de fundar las medidas cautelares en meras suposiciones o conjeturas; 4) El enfoque interseccional para analizar la violencia hacia las mujeres, a través de una mirada íntegra del problema jurídico, que busca equilibrar los derechos de víctimas e imputados, en sintonía con el deber estatal de eliminar toda violencia de género; y, 5) Análisis del caso concreto.

III.1.  Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del Código de Procedimiento Penal

Inicialmente, corresponde señalar que, conforme a la doctrina, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

En tal sentido, la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

Efectuada las precisiones que anteceden, e ingresando a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones en las cuales se apliquen medidas cautelares, por las autoridades jurisdiccionales en el ámbito penal, incumbe remitirnos a la amplia jurisprudencia constitucional emitida por esta instancia celadora de la supremacía constitucional; en ese sentido, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, en su Fundamento Jurídico III.2, efectuó el siguiente desarrollo jurisprudencial, precisando que:

Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar.

Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva (el resaltado es ilustrativo).

Asimismo, la SC 0012/2006-R de 4 de enero, en su Fundamento Jurídico III.1.7, bajo el epígrafe “Sobre la exigencia de la decisión judicial sea fundamentada”^[1], estableció que la motivación implica conocer de forma indubitable las razones que llevaron al juez o autoridad judicial de tomar una determinada decisión, aspecto que es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla.

Prosiguiendo con la revisión de la jurisprudencia constitucional, respecto a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones, se tiene a las razones de la SC 0759/2010-R de 2 de agosto, que en su Fundamento Jurídico III.3 epigrafiado como “La motivación de las resoluciones como obligación del juez”, acudiendo al art. 124 del CPP, señaló que toda resolución debe ser debidamente fundamentada, exponiendo los hechos y normas legales aplicables; añadiendo además que:

…cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión” (el resaltado es añadido).

Por su parte, respecto a que la motivación no debe ser ampulosa, la citada jurisprudencia constitucional, extrayendo las razones de la                            SC 1365/2005-R de 31 de octubre, precisó que:

…cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas (el resaltado es nuestro).

De igual forma, la SC 0033/2012 de 16 de marzo, mediante su Fundamento Jurídico III.3, denominado “De la fundamentación de las resoluciones que determinen la detención preventiva”, refirió básicamente que la detención preventiva como medida cautelar personal, puede ser dispuesta cuando existan los elementos referidos al “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”, previstos en el art. 233 del CPP, decisión que debe ser dispuesta mediante una resolución debidamente fundamentada conforme prevé el art. 236 del mismo cuerpo adjetivo penal; además, dicha jurisprudencia, apoyándose en las razones desarrolladas por la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, refirió que:

En este sentido la jurisprudencia constitucional ha señalado en su                                 SC 0089/2010-R- de 4 de mayo, “En los casos en que un Tribunal de apelación decida revocar las medidas sustitutivas y a la par disponer la aplicación de la detención preventiva de un imputado, está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medias sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los art 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones se puede disponer la detención preventiva” (el resaltado es ilustrativo).

Con relación a la fundamentación y motivación de las resoluciones al aplicar el art. 398 del CPP^[2], la jurisprudencia de esta instancia constitucional, a través de la SCP 0077/2012 de 16 de abril, en su Fundamento Jurídico III.3, titulado “El alcance de lo previsto en el art. 398 del CPP y la exigencia de motivación en las resoluciones que disponen la detención preventiva”, señaló inicialmente que de acuerdo al referido precepto legal del art. 398 del CPP, los tribunales de alzada sólo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expuestos en apelación; empero, precisó que al tratarse de la aplicación de medidas cautelares el tratamiento difiere, señalando que:

Sin embargo, tratándose de la aplicación de medidas cautelares, dicha normativa no debe ser entendida en su literalidad sino interpretada en forma integral y sistemática, por lo que también cabe referirse a lo establecido en el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, cuando señala que: “Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad” (negrillas adicionadas).

En ese marco, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, haciendo referencia al antes art. 236.3 –ahora– art. 236.4 del CPP^[3], agregó que: 

En el marco de las normas legales citadas, aplicables al caso que se examina, se establece que el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los dos presupuestos que la normativa legal prevé para la procedencia de la detención preventiva, en el entendido que ésta última determinación únicamente es válida cuando se han fundamentado los dos presupuestos de concurrencia, para cuya procedencia deberá existir: 1) El pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante; 2) La concurrencia de los requisitos referidos a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción suficiente de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; circunstancias que deben ser verificadas y determinadas por el tribunal y estar imprescindiblemente expuestas en el auto que la disponga, por lo mismo, la falta de motivación por parte de los tribunales de alzada no podrá ser justificada con el argumento de haberse circunscrito a los puntos cuestionados de la resolución impugnada o que uno o varios de los presupuestos de concurrencia para la detención preventiva no fueron impugnados por la o las partes apelantes.

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP (el resaltado es ilustrativo).

Jurisprudencia constitucional, que fue reiterada entre otras por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales: 0303/2013 de 13 de marzo de 2013, 0329/2016-S2 de 8 abril de 2016; y, 1158/2017-S2 15 de noviembre de 2017.

Finalmente, siguiendo dichos razonamientos, la SCP 0723/2018-S2 de 31 de octubre, respecto de la aplicación del art. 398 del CPP, señaló que:

…el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.

Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de alzada, no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones invocadas por el recurrente y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo expresar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.

En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamenta el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a su consideración, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir razonadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican que se mantenga la detención preventiva; no siendo posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga.

El tribunal de apelación no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales o normas, que de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable, para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria (el resaltado nos corresponde).

Conforme al contexto jurisprudencial descrito, es posible concluir que, las autoridades jurisdiccionales, están obligadas a emitir sus resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, comprendiendo que el primero se refiere a la justificación de todas las disposiciones legales sobre las cuales sostiene su decisión; y el segundo relacionado a la justificación de las razones lógico-jurídicas, respecto de los hechos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes; máxime cuando se trate de decisiones que emerjan de la aplicación de medidas cautelares, supuestos en los cuales, los jueces instructores o cautelares y los tribunales de apelación, están impelidos de sustentar sus resoluciones.

Ahora bien, en el caso de los tribunales de apelación, y al tratarse de solicitudes de aplicación de medidas cautelares, conforme lo precisado por la citada SCP 0077/2012, el art. 398 del CPP, no debe ser entendida en su literalidad, sino interpretada de forma integral y sistémica; lo cual, exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar, rechazar medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud; a cuyo efecto, deben también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada norma adjetiva penal, mediante una resolución con la suficiente justificación normativa, conforme requiere el art. 236.4 del referido precepto legal. No siendo admisible que las autoridades del tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado.

III.2. El principio de congruencia como componente sustancial del debido proceso

El debido proceso se encuentra consagrado en nuestro orden constitucional en su art. 115.II, al establecer como deber del Estado, garantizar el debido proceso; asimismo, según la voluntad del constituyente, ninguna persona puede ser condenada sin ser oída y juzgada previamente en un debido proceso tal como se encuentra dispuesto en el art. 117.I de la Norma Suprema.

Bajo esa comprensión constitucional, es pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional concluyó que el debido proceso se ha constituido en una garantía general para asegurar la materialización del valor justicia, así como el proceso se constituye en un medio para asegurar, en la mayor medida posible la solución justa de una controversia; los elementos que marcan el contenido de esta garantía son: el derecho a un proceso público, derecho al juez natural, derecho a la igualdad procesal de las partes, derecho a no declarar contra sí mismo, garantía de presunción de inocencia, derecho a la comunicación previa de la acusación, derecho a la defensa material y técnica, concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa, derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, derecho a la congruencia entre acusación y condena, la garantía del non bis in ídem, derecho a la valoración razonable de la prueba, derecho a la motivación y congruencia de las decisiones; los elementos mencionados, no agotan el contenido del debido proceso, puesto que en atención el principio de progresividad, pueden ser incorporados nuevos elementos que la jurisprudencia y doctrina vaya desarrollando[4].

En ese marco, respecto al principio de congruencia como parte esencial del debido proceso, esta instancia constitucional comprendió que la congruencia consiste en la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto[5]; empero, esta idea general no es limitativa respecto de la coherencia que debe tener toda resolución, ya sea judicial o administrativa; en tal caso, debe quedar claro que, la congruencia implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, manteniendo en todo su contenido una correspondencia a partir de un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y argumentos contenidos en la resolución. Consecuentemente, es posible concluir que, la congruencia como componente esencial de las resoluciones judiciales debe ser comprendida desde dos acepciones:

                i.   La congruencia externa, la cual se debe entender como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales; lo cual, conlleva una prohibición para el juzgador, y es lo relacionado a considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando en consecuencia su consideración y tratamiento a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes; dicho de otro modo, el juzgador no puede incurrir en incongruencia ultra petita al conceder o atender algo no pedido; tampoco puede incurrir en incongruencia extra petita al conceder algo distinto o fuera de lo solicitado; y, menos incidir en incongruencia citra petita al omitir o no pronunciarse sobre alguno de los planteamientos de las partes.

              ii.   La congruencia interna, que hace a la resolución como una unidad coherente, en la que se debe cuidar el hilo conductor que le dota de orden y racionalidad, desde la parte considerativa de los hechos, la identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva; evitando de esta forma que, en una misma resolución existan consideraciones contradictorias entre sí o con el punto de la misma decisión[6].

III.3.  Prohibición de fundar las medidas cautelares en meras suposiciones o conjeturas.

La exigencia de fundamentación y motivación de las resoluciones de las autoridades judiciales al momento de establecer la concurrencia de los riesgos procesales de fuga y obstaculización y determinar por ende la aplicación de la medida cautelar de detención preventiva, también es exigible a los tribunales de apelación, cuando resuelven mantener esa decisión y confirmar la resolución de primera instancia, lo cual implica que en ambas instancias su decisión debe sustentarse en las circunstancias previstas por ley; por lo que, no es suficiente la mera referencia y presunción de que concurran las mismas tal cual entendió la SCP 1635/2004-R de 11 de octubre^[7], que fue reiterada asimismo por las SSCC 1747/2004-R, 0129/2007-R, 0514/2007-R, 0670/2007-R, 0040/2010-R, 1154/2011-R, 1813/2011-R, entre otras.

Asumiendo este entendimiento, la SCP 0795/2014 de 25 de abril^[8], señaló que la resolución judicial que aplique medidas cautelares de detención preventiva no puede estar respaldada en meras suposiciones; es decir, en la “creencia de un probable acontecimiento de ciertos hechos o conductas; sin estar completamente seguro de ello”; en consecuencia, las autoridades judiciales deben asumir una convicción absoluta sobre la concurrencia de los riesgos procesales de fuga y obstaculización en base a un análisis de los elementos de convicción puestos a su consideración, lo que significa efectuar una valoración armónica e integral de los mismos y no simplemente realizar una conjetura sobre las probabilidades (podría o no podría).

Así también, la SCP 0126/2014-S3 de 5 de noviembre, mencionando el razonamiento de la SC 1635/2004-R, señaló que cuando se trate de la aplicación de la detención preventiva tanto los jueces como los tribunales deben demostrar la concurrencia de los riesgos procesales establecidos en el Código de Procedimiento Penal; es decir, determinar con certeza la existencia de dichos riesgos, que fue reiterada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0715/2015-S1 de 10 de julio, 0372/2016-S2 de 25 de abril entre otras.

Por su parte, la SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio, asumiendo el entendimiento realizado en la SCP 0795/2014, también indicó que en consideración a que la resolución judicial que determine la aplicación de la medida de detención preventiva:

…debe ser el resultado de una debida fundamentación y motivación lo cual impide que la autoridad jurisdiccional funde su determinación en meras presunciones”; por lo que, dicha resolución “…tiene que ser el resultado de la valoración integral y razonable de los diferentes riesgos procesales y elementos probatorios; valoración que, además, debe ser objetiva y generar convicción en la autoridad judicial, para sostener que el imputado es con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad o que existe peligro de reincidencia.

En este orden de ideas, las autoridades judiciales no pueden sustentar la concurrencia de los riesgos procesales de fuga y obstaculización y determinar o mantener la medida de detención preventiva en meras suposiciones (podría o no podría), puesto que, en el marco del ejercicio efectivo del derecho al debido proceso deben emitir resoluciones fundamentadas y motivadas tratándose de la aplicación de medidas cautelares de carácter personal; por ello, es preciso tener en cuenta también que las mismas son impuestas cuando las demás medidas cautelares personales sean insuficientes para asegurar la presencia del imputado y el no entorpecimiento de la averiguación del hecho^[9]; de ahí que, su aplicación es de manera excepcional, y se presume la inocencia del imputado, mientras no cuente con una sentencia condenatoria ejecutoriada, por ello también se explica que para establecer la concurrencia de los peligros procesales señalados las autoridades judiciales deben justificar su decisión de imponer o mantener la medida de ultima ratio.

III.4.  El enfoque interseccional para analizar la violencia hacia las mujeres, a través de una mirada íntegra del problema jurídico, que busca equilibrar los derechos de víctimas e imputados, en sintonía con el deber estatal de eliminar toda violencia de género

Por la connotación de la temática en cuestión, en este acápite se describirá las reflexiones constitucionales desarrolladas en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, misma que, con un enfoque interseccional contienen argumentos garantistas y progresivos respecto de los derechos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia a efectos de su aplicación mediante una perspectiva de género.

III.4.1. Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes, mujeres.

La SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.1, con profundidad abordó este aspecto que se constituye en un elemento importante a tiempo de compulsar y tratar casos donde se advierta a mujeres víctimas de violencia.

En ese sentido, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, inicialmente señaló que el enfoque interseccional, es una herramienta útil para el análisis de la vulneración de derechos, y en especial la igualdad al presentarse elementos de discriminación, agregando al respecto que:

…es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación (el resaltado es añadido).

Asimismo, refirió que el enfoque interseccional, es incorporado gradualmente superando con ello el análisis unidimensional para alcanzar la interpretación múltiple de la discriminación en sus diferentes factores y categorías en cumplimiento a las recomendaciones de instrumentos internacionales como en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará)[10]; en ese marco internacional, precisó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) aplicaron el enfoque interseccional al advertir factores de discriminación[11].

Del razonamiento desplegado por la mencionada                              SCP 0394/2018-S2, es posible puntualizar que el enfoque interseccional es un instrumento necesario y valioso para analizar, especialmente la vulneración del derecho a la igualdad, permitiendo visualizar de forma plural la discriminación y violencia en general hacia las mujeres; tomando en cuenta para ello, sus desigualdades y necesidades, haciendo eco, a través de ese análisis, sobre las exigencias a nivel internacional como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, siendo uno de sus mandatos, el considerar el estado de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia, por razones diversas.

Reanudando, la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que, en el caso concreto (motivo de su análisis), al tratarse de una mujer víctima de violencia sexual adolescente, debe ser aplicado el enfoque interseccional, que permitirá comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales; así, respecto a la normativa internacional que rige la protección de niñas, niños y adolescentes, en el marco del art. 60 de la CPE, señaló que estos grupos etarios gozan de especial protección y atención de sus derechos, debiendo en consecuencia ser atendidos con preferencia en los centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, y por la Policía Boliviana, entre otros; en tal sentido, añadió que los estándares de protección internacional, son obligatorios para nuestro Estado, ya que a partir de los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de forma preferente y favorable; en ese sentido, citó a dichos estándares internacionales como el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)[12], que prevé medidas de protección para los menores; art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –Protocolo de San Salvador–[13], que reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, una obligación para el Estado referido a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral;        art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[14], que regula sobre la protección y cuidado de los niños; Declaración de los Derechos del Niño^[15] que en sus principios 8 y 9 prevé el derecho a la protección ante el abandono cruel y explotación, y la preferencia en recibir socorro y protección; y, el art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en esencia dispone para los Estado el deber de adoptar medidas en favor de la niñez víctima de cualquier forma de abuso o explotación en el marco los mismos principios descritos en la referida Convención.

Identificada y descrita la normativa del contexto internacional, la precitada SCP 0394/2018-S2, se refirió a la normativa vinculada a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a la violencia contra niñas y adolescentes; en dicha labor, razonó que el constituyente al haber incorporado el art. 15 en la CPE, reconoció un derecho específico que deriva en la obligación para el Estado (en todos sus niveles) para investigar, socorrer y sancionar los actos de violencia contra la mujer; asimismo, agregó que:

…el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación ...

…el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable^[16] (las negrillas son agregadas).

Prosiguiendo, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, al referirse sobre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, se remitió a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que se constituye como una de las más relevantes al señalar que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide el goce de sus derechos y libertades en igualdad con el hombre, y que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal en cuanto a la implementación de mecanismos necesarios de protección y prevención para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas; de igual forma la indicada jurisprudencia, respecto al acceso a la justicia de las mujeres señaló que:

...El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución             -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar (el resaltado es ilustrativo).

En ese marco, añadió que en el caso el Caso LC vs. Perú –octubre 2011–, la decisión asumida por el Comité de la CEDAW^[17], es un importante precedente por cuanto el referido Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual^[18].

Sujetándose a la normativa internacional descrita, la mencionada SCP 0394/2018-S2, advirtió que conforme a la Ley 548 de 17 de julio de 2014, denominada Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)[19], el Estado (multinivel) adquiere una corresponsabilidad a través de sus instituciones, y las niñas, niños y adolescentes adquieren derechos y son sujetos de protección contra toda violencia, priorizando su resguardo. Por su parte, en referencia a la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999, Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, y Ley 348 de 9 de marzo de 2013, titulada Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, refirió que estos actos legislativos contienen un conjunto de disposiciones en favor de las víctimas; entre ellas: La obligación de la autoridad que investiga delitos contra la violencia sexual, para ordenar las medidas necesarias de la protección a la víctima, sus familiares, dependientes y testigos entre otros; el establecimiento de mecanismos y medidas integrales de prevención, atención y reparación a mujeres en situación de violencia, implementando para ello, el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE); la prioridad nacional del Estado en la erradicación de la violencia hacia las mujeres; y, la obligación de articular servicios, acciones y políticas integrales destinadas a la atención, sanción y erradicar todo tipo de violencia por parte del Nivel Central del Estado y las Entidades Territoriales Autónomas (ETA).

En ese marco, la antedicha SCP 0394/2018-S2, refirió que de acuerdo al contenido regulatorio del art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos; además, puntualizó que:

…si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.

En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona, en el caso concreto, en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren en situación similar (el resaltado es añadido).

Prosiguiendo, la SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.2 bajo el título: “Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados contra la mujer” señaló que, al ser la detención preventiva meramente instrumental, la aplicación de su restricción resulta una excepcionalidad, debiendo concurrir simultáneamente las exigencias de los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP; así, en cuanto a los peligros de fuga y obstaculización, de acuerdo a los arts. 234 y 235, de la referida norma procesal penal, para decidir sobre su concurrencia, se debe realizar una evaluación integral de las circunstancias existentes, como el “peligro efectivo para la víctima o el denunciante”, previsto en el actual art. 234.7 del CPP.

Asimismo, remitiéndose a la SCP 0056/2014 de 3 de enero^[20], que declaró la constitucionalidad del entonces art. 234.10 –ahora art. 234.7– del CPP, señaló que, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente verificable, suponiendo ello, la existencia de elementos comprobables sobre la situación de las víctimas; en tal sentido, agregó que, en supuestos de violencia contra las mujeres, corresponderá a los fiscales y autoridades judiciales desde una perspectiva de género, considerar:

…la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito cuya autoria se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante.

En ese contexto, la referida SCP 0394/2018-S2 sostuvo que las medidas destinadas a desvirtuar los peligros de fuga del antes            art. 234.10 –ahora 234.7– del CPP relativo al peligro efectivo para la víctima o denunciante, no debe significar una revictimización; por ello, los fiscales y jueces deben considerar que, en muchas veces, las garantías personales o mutuas solicitadas por los imputados para desvirtuar dicho riesgo, se constituyen en medidas revictimizadoras debido a que la víctima tiene que enfrentarse con su agresor, desnaturalizando además la protección que el Estado debe otorgar a las mujeres víctimas de violencia, ya que incluso, según el art. 35 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia –Ley 348 de 9 de marzo de 2013–, ellas tienen el derecho de solicitar las medidas de protección, cuya finalidad, según el art. 32.I de la referida Norma es: “…interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantizar, en caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente”; en tal sentido, la mencionada SCP 0394/2018-S2, concluyo precisando tres aspectos a ser considerados, según los siguientes términos:

Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:

a)  En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante;

b)  De manera específica, tratándose del delito de trata de personas, deberá considerarse la especial situación de vulnerabilidad de las víctimas que sufrieron engaño, fraude, violencia, amenaza, intimidación, coerción, abuso de autoridad, o en general, ejercicio de poder sobre ellas; y,

c)  En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado, como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ella y no el imputado, la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos. (negrillas añadidas).

De todo lo descrito y desarrollado por la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, se tiene que esta contribuye en la tarea de reforzar y garantizar la protección de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia conforme al bloque de constitucionalidad y la normativa nacional; lo cual, sin duda alguna, la sitúan dentro del ámbito de la doctrina del estándar más alto respecto a la protección de estos grupos altamente vulnerables; extremo, que conlleva a que dichos razonamientos deban ser aplicados por las instancias investigativas (policiales y fiscales) y jurisdiccionales en todos los casos en los que se advierta como víctimas a mujeres, niñas, niños y adolescentes; cumpliendo de esta forma, con las exigencias internacionales a nuestro Estado, respecto de la obligación de actuar con la debida diligencia, para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, guiados a una finalidad mayor que es la erradicación total de la violencia y protección a las víctimas.

III.5.  Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela alega la lesión de su derecho al debido proceso en sus vertientes fundamentación, motivación, congruencia y valoración de la prueba, además, del principio de presunción de inocencia que repercute en su derecho a la libertad; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de violación de infante, niño, niña o adolescente: a) Habiendo solicitado la cesación a la detención preventiva, los Jueces del Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Oruro: a.1) No consideraron las actas en las que se indica que se habría agotado la producción de prueba documental y testifical tanto por el Ministerio Público como por la víctima y que desvirtuarían los riesgos procesales establecidos en el art. 235.1 y 2 del CPP, negando tal situación bajo la afirmación subjetiva y basada en meras suposiciones que refiere que se encontraría pendiente la realización de la inspección judicial; y, a.2) Se expuso el cambio de línea jurisprudencial establecido por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “015/2020” y “0185/2019”, respecto al riesgo procesal descrito en el art. 234.10 –ahora numeral 7– del CPP, sin embargo no fue tomado en cuenta, expresando que no tendría conexión con la causa, sin darle valor al certificado del REJAP; y, b) Interpuesta el recurso de apelación incidental, el Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal departamental del Justicia de Oruro emitió el Auto de Vista 55/2021 que: b.1) Respecto al peligro procesal contenido en el art. 235.1 del CPP de forma subjetiva y apartándose del criterio emitido en su propio Auto de Vista anterior (118/2020) indicó que no se señaló que pruebas o que documentos se introdujeron al juicio oral, determinando mantener vigente el riesgo procesal, cuando el acta claramente refería, el ingreso de la prueba por su lectura de forma parcial, indicando las mismas por sus siglas y de las cuales no se planteó exclusión probatoria; y, b.2) En lo concerniente al riesgo procesal previsto en el art. 234.7 del CPP, determinó que las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “015/2020” y “0185/2019” no tendrían conexitud con el caso, sin considerar que las mismas determinan que el peligro efectivo para la víctima se puede desvirtuar con el REJAP y que este sería un riesgo accesorio que ya se encontraría desvirtuado por acreditar domicilio, trabajo y familia, negándose a omitir pronunciamiento sobre este último punto.

Determinada la problemática, incumbe remitirnos a los antecedentes, teniendo así.

III.5.1. Respecto a la primera problemática

El accionante alega que habiendo solicitado la cesación de su detención preventiva, los Jueces del Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Oruro: 1) No consideraron las actas en las que se indica que se habría agotado la producción de prueba documental y testifical tanto por el Ministerio Público como por la víctima y que desvirtuarían los riesgos procesales establecidos en el art. 235.1 y 2 del CPP, negando tal situación bajo la afirmación subjetiva y basada en meras suposiciones que refiere que se encontraría pendiente la realización de la inspección judicial; y, 2) Se expuso el cambio de línea jurisprudencial establecido por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “015/2020” y “0185/2019”, respecto al riesgo procesal descrito en el art. 234.10 –ahora numeral 7– del CPP, sin embargo no fue tomado en cuenta, expresando que no tendría conexión con la causa, sin darle valor al certificado del REJAP.

Al respecto, el impetrante de tutela solicitó expresamente se deje sin efecto el Auto de Vista 55/2012 –conforme consta del memorial de la presente acción tutelar–; es decir, no solicitó en su petitorio, se emita alguna acción contra el Auto Interlocutorio 25/2021 de 4 de febrero, que rechazó su solicitud de cesación de la detención preventiva.

Por lo descrito, se establece que este Tribunal no puede ingresar al análisis del Auto Interlocutorio 25/2021, en cumplimiento al principio de congruencia que debe considerarse en toda resolución determinando en consecuencia denegar la tutela respecto a Mónica Jazmín Camacho Toco y Giovanni Franz Zambrana Rojas, Jueces del Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Oruro.

III.5.2. Respecto a la segunda problemática

Con carácter previo corresponde establecer que para que esta jurisdicción constitucional pueda revisar la labor valorativa de la autoridad judicial, anteriormente la parte procesal que se consideraba agraviada con los resultados de la valoración efectuada dentro de un proceso judicial, debía expresar de manera adecuada y precisa en los argumentos jurídicos que sustenten su posición, qué pruebas fueron valoradas apartándose de los marcos legales de razonabilidad y equidad; o, cuáles no fueron recibidas, o habiéndolo sido, no fueron producidas o compulsadas; es decir, se ingresaba a analizar la prueba siempre que previamente se cumplan con ciertos presupuestos; no obstante, por el diseño de la acción de libertad, el principio de informalismo se constituye en uno de sus principios rectores, pues por la naturaleza e importancia de los derechos que tutela no es posible exigir requisitos formales para su presentación; así, la SCP 0170/2012 de 14 de mayo, sostuvo que:

…tampoco podrá requerirse la observancia al accionante de libertad, de entendimientos jurisprudenciales referidos a las exigencias de carga argumentativa a ser cumplidas en la demanda u otros requisitos que impliquen una carga procesal para activar este mecanismo procesal al no encontrarse la acción de libertad sujeta a requisitos de admisibilidad…

Bajo ese comprendido, en el presente caso, con la finalidad de analizar si el Vocal ahora demandado dio o no cumplimiento a lo establecido en el art. 173 del CPP es posible efectuar la revisión de la valoración de la prueba en sede constitucional, sin necesidad de que se cumpla con carga argumentativa o algún supuesto o presupuesto; en ese sentido:

i)      Respecto al peligro procesal contenido en el art. 235.1 del CPP de forma subjetiva y apartándose del criterio emitido en su propio Auto de Vista anterior (118/2020) indicó que no se señaló que pruebas o que documentos se introdujeron al juicio oral, determinando mantener vigente el riesgo procesal, cuando el acta claramente refería, el ingreso de la prueba por su lectura de forma parcial, indicando las mismas por sus siglas y de las cuales no se planteó exclusión probatoria.

El Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, desarrolló al principio de congruencia como parte esencial del debido proceso, estableciendo la estricta correspondencia entre lo peticionado y lo resuelto, además de la concordancia que debe existir entre la parte considerativa y dispositiva de una resolución, manteniendo en todo su contenido una correspondencia a partir de un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y argumentos contenidos en la resolución. Al respecto, en el presente caso, el accionante indica que existiría incongruencia entre lo determinado por el Auto de Vista 118/2020 con el Auto de Vista 55/2021 (ahora cuestionado); sin embargo, debe considerarse que el análisis de la congruencia de una resolución de medidas cautelares, no alcanzará a analizar una resolución previa de la misma naturaleza, en principio, porque la misma no puede actuar como ley o norma jurídica, estableciendo como debe resolverse una resolución posterior; además, por el carácter temporal y variable que hacen a las medidas cautelares, cuyo entendimiento fue desarrollado por la SCP 0011/2013 de 3 de enero[21], que al respecto señaló:

A efectos de comprender la aplicación de las medidas cautelares, resulta importante precisar sus características, que Silvia Barona Vilar, define de la siguiente manera: (…) c) Temporalidad; la provisionalidad como la nota esencial de las medidas cautelares está directamente relacionada con su carácter temporal. Poseen una duración limitada, dado que, por su propia naturaleza, se extinguen al desaparecer las causas que las motivaron, y desde su nacimiento está prevista la extinción de las mismas; d) Variabilidad; puede ser modificada, e incluso alzada, cuando se altera la situación de hecho -los fundamentos o presupuestos- que dio lugar a su adopción…

Estableciendo en consecuencia que, el Auto de Vista 118/2020 no podía constituirse en fuente o base para resolver el Auto de Vista 55/2021, considerando que la forma de resolución debe basarse en lo determinado en la norma jurídica considerando que las resoluciones que determinan las medidas cautelares, por su carácter de instrumentalidad, son temporales y variables, por lo que, su análisis no será semejante. Estableciendo además, que en caso de que el imputado no se encuentre de acuerdo con la resolución de segunda instancia e identifique la vulneración de derechos fundamentales, podía recurrir el fallo, como lo hizo en la actualidad, determinando en consecuencia, que el Auto de Vista 118/2020, no puede ser revisado y mucho menos en congruencia con el Auto de Vista 55/2021 conforme lo desarrollado; por lo que, respecto al principio de congruencia de la resolución, corresponde denegar la tutela solicitada.

Ahora bien, con relación a que no se señaló que pruebas o que documentos se introdujeron al juicio oral, determinando mantener vigente el riesgo procesal, cuando el acta claramente refería el ingreso de la prueba por su lectura de forma parcial, indicando las mismas por sus siglas y de las cuales no se planteó exclusión probatoria. Al respecto, corresponde realizar las siguientes apreciaciones: El Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, determinó que los tribunales de apelación, al tratarse de solicitudes de aplicación de medidas cautelares, conforme lo precisado por la citada SCP 0077/2012, no deben entender el           art. 398 del CPP, en su literalidad, sino que debe ser interpretado de forma integral y sistémica; lo cual, exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar, rechazar medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud; a cuyo efecto, deben también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada norma adjetiva penal, mediante una resolución con la suficiente justificación normativa, conforme requiere el art. 236.4 del referido cuerpo legal, no siendo admisible que las autoridades del tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado. Teniendo que en el presente caso el tribunal de Alzada, refirió:

“…respecto también a la falta de valoración de la prueba en referencia a las actas, de audiencia que habría demostrado a criterio del recurrente, que en el presente caso se habrían cumplido con las condiciones dispuestas de la incorporación de prueba que enerve los riesgo procesales de obstaculización, concretamente de las actas de audiencia de fs. 105 a 108 primero, se tiene que estas se tratarían, de actas de audiencias en la cual resalta la recepción de pruebas literales de cargo por parte del Ministerio Público, sin embargo, de la lectura de estas actas, principalmente de aquella que tiene como título recepción de pruebas literales de cargo del Ministerio Público, no se tiene una descripción de qué tipo de pruebas literales se estarían introduciendo dentro de juicio, es más, no se refiere ni por parte del tribunal, ni por parte de la defensa de la víctima, o el señor fiscal, o la parte acusada, cual sería estos elementos de prueba que estarían introduciéndose, de ahí que esta imprecisión o incertidumbre tampoco da mayores luces al tribunal de alzada, para que pueda valorar si realmente como lo ha sostenido el recurrente, aquellas pruebas que demuestren la obstaculización han sido incorporadas en juicio, esto en función a que también la obstaculización en el presente caso, va en función a que el mismo hubiera podido modificar, ocultar o suprimir algunos elementos de prueba, en el presente caso el apelante no nos ha referido a que elementos de prueba concretamente se refiere, o que medios de prueba específicamente ya no estaría en la posibilidad de modificar.” (sic).

Al respecto se establece que el Tribunal de alzada, evidentemente se pronunció en relación a las actas referidas por el ahora impetrante de tutela, y estableció que las mismas no especificarían cuales son los elementos de prueba que se estarían introduciendo, es decir, le otorgó un valor a adecuado a esta prueba; sin embargo, en el mismo Auto de Vista se señaló:  

“…también resalta de esta fundamentación, la consideración de que el Tribunal de Sentencia todavía se encontraría en fase de producción de prueba, estando pendiente incluso un actuado de inspección judicial, ofrecido por la autoridad fiscal, en cuya consecuencia en un estado de libertad el acusado podría destruir o modificar pruebas, por lo que considera que no se acreditado ese hecho…” (sic).

Situación que permite observar, una evidente suposición basada en que por faltar un actuado, concurriría este riesgo procesal, situación determinativa que va en contra de lo referido por el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, que estableció que las decisiones deben basarse en las circunstancias previstas por ley, no siendo suficiente la mera referencia o presunción de que las mismas podrían concurrir, es decir, se encuentra prohibido fundar los riesgos procesales, en meras suposiciones (podría o no podría) y también yendo en contra de lo regulado por el art. 235 del CPP que señala:

El peligro de obstaculización no se podrá fundar en meras presunciones abstractas, sino que deberá surgir de la información precisa y circunstanciada que el fiscal o querellante aporten en la audiencia y den razonabilidad suficiente de que el imputado obstaculizará la averiguación de la verdad.

Estableciendo así, que si bien la autoridad demandada realizó la valoración de las actas otorgándoles un valor respectivo; la determinación final, asumida respecto a la vigencia de este riesgo procesal, se basa en meras suposiciones; puesto que, define mantener este riesgo procesal, considerando que faltaría la producción de la inspección judicial, donde el imputado “podría” interferir; afirmación ilegal que permite establecer que este riesgo procesal descrito en el art. 235.1 del CPP se encuentra incorrectamente fundado, correspondiendo conceder la tutela correspondiente.  

ii) En lo concerniente al riesgo procesal previsto en el art. 234.7 del CPP, determinó que las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “015/2020” y “0185/2019” no tendrían conexitud con el caso, sin considerar que las mismas determinan que el peligro efectivo para la víctima se puede desvirtuar con el REJAP y que este sería un riesgo accesorio que ya se encontraría desvirtuado por acreditar domicilio, trabajo y familia, negándose a omitir pronunciamiento sobre este último punto.

Sobre el punto, el Tribunal de apelación refirió lo siguiente:

“Respecto a la valoración de las sentencias constitucionales que ha sido presentadas, la cuales a decir del abogado recurrente no fueron presentadas como medio de prueba, si no para que estas normas sean cumplidas, en relación a esta circunstancia y conforme se tiene de la norma de la doctrina y la jurisprudencia, las resoluciones judiciales incluidas las constitucionales son precisamente vinculadas a los hechos concretos que resuelve, de ahí que incluso el art. 397 del Código Procesal Civil, aplicable por analogía en la materia, establece que una sentencia o una resolución judicial solamente vincula a las partes que son intervinientes en el proceso, sin embargo de esto, en referencia a las sentencias constituciones esta por su naturaleza y su jerarquía, involucran también a otras sus razonamientos, a otro tipo de situaciones genéricas, sin embargo este tipo de situaciones no está librado alzar, a la intención o al deseo de las partes o del tribunal respecto a esta aplicación, sino, básicamente esta librado, a un elemento que el propio tribunal constitucional ha desarrollado como la teoría de la aplicación del estando jurisprudencial más alto, que básicamente exige que para que los efectos de la aplicación de una doctrina legal aplicable de una sentencia constitucional pueda vincularse a otro caso, tienen que concurrir similitud de circunstancias y estas tienen que también ser precisamente demostradas y explicadas por el recurrente, así lo encontramos en la doctrina legal de la Sentencia Constitucional Plurinacional No. 2233/2013 de 16 de diciembre de 2013, que nos refiere que no es suficiente la identificación del precedente constitucional, sino, se debe analizar también esa jurisprudencia a la luz de los hechos, a cuya aplicación se pretende, de ahí que también nos establece incluso unas sub reglas para la aplicación de las sentencias constitucionales en casos concretos.

En el presente caso por parte de la parte recurrente no se ha explicado precisamente cuales serían esas condiciones para poder aplicar, no estas sentencias, sino, los razonamientos que hizo el Tribunal Constitucional en estos casos; respecto a que los mismos han sido presentados para su cumplimiento, estas sentencias constitucionales y no en calidad de prueba, dicha circunstancia no se tiene que sea la correcta ni valedera, en virtud a que las sentencias constitucionales que han sido presentadas, visibles de fs. 115 a 128, no se refieren al caso concreto menos a la persona que en este proceso está siendo juzgada, de ahí que no se puede pedir el cumplimiento de una Sentencia Constitucional Plurinacional respecto a este caso en concreto, porque no han resuelto la misma, además que no son emergentes del proceso penal que se viene juzgando al presente, de ahí que tampoco se encuentra en este aspecto razón en el apelante, siendo estos los razonamientos y habiendo contestado aquellos aspectos que han fundado la apelación del recurrente, corresponde resolver lo siguiente.” (sic).

Al respecto, el Fundamento Jurídico III.1 de la presente resolución, determinó que: la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación. Es así que, en el presente caso, se debe establecer que la cuestionante a tratarse, es la concurrencia o no del riesgo procesal establecido en el art. 234.7 del CPP, que refiere la existencia de peligro efectivo para la víctima y para la sociedad, y que para tal situación el ahora accionante presentó una certificación de antecedentes penales (REJAP) con la cual solicitó se desvirtúe este riesgo en aplicabilidad de las sentencias constitucionales plurinacionales traídas a colación como parte de su fundamento; en consecuencia, se observa que el Tribunal de apelación –conforme se citó– basó su determinación en señalar la no correspondencia de las sentencias constitucionales plurinacionales con el caso concreto, señalando que no se explicó cuáles serían las condiciones de su aplicabilidad, además que, no formarían parte del proceso; análisis realizado por el Tribunal de alzada que se enfoca simple y llanamente en indicar por qué no se analizará esta jurisprudencia; cuando conforme a lo desarrollado, es deber de todas las autoridades judiciales, el emitir resoluciones debidamente fundadas y motivadas en análisis íntegro de los elementos de prueba aportada al proceso; por lo que, el Tribunal de alzada si bien definió declarar la concurrencia de este riesgo procesal, debió explicar las razones por las que el mismo se mantendría vigente observando que omitió por completo, emitir pronunciamiento alguno respecto al certificado de antecedentes penales, elemento que deberá ser valorado en integridad con las otras pruebas que conforman el proceso, para finalmente justificar la concurrencia del riesgo procesal y su necesidad de protección a través de la medida cautelar de detención preventiva, basado en cuestiones objetivas y no meras presunciones.

De igual manera, entendiendo el tipo penal sobre el que se desarrolla el proceso, la resolución debe considerar el enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes mujeres conforme lo determinado por el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional,  que estableció que el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente verificable, suponiendo ello, la existencia de elementos comprobables sobre la situación de las víctimas; en tal sentido, en supuestos de violencia contra las mujeres, corresponderá a los fiscales y autoridades judiciales desde una perspectiva de género, considerar la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante.

Es así que conforme lo referido corresponde determinar la inexistencia de una adecuada fundamentación y motivación respecto a este riesgo procesal descrito en el art. 234.7 del CPP, estableciendo que el Auto de Vista ahora cuestionado, basó su determinación en resolver la inaplicabilidad de las sentencias constitucionales plurinacional traídas a colación y no así analizando el fondo de los requerimientos para la procedencia y continuidad del señalado riesgo procesal correspondiendo en consecuencia, conceder la tutela solicitada, respecto a la presente problemática.

En base a todo lo desarrollado, se establece en principio la evidente falta de fundamentación, motivación y valoración probatoria en el Auto de Vista 55/2021, estableciendo que en primera instancia, para determinar la concurrencia del riesgo procesal contenido en el art. 235.1 del CPP, el Vocal ahora demandado, basó su determinación en meras suposiciones, yendo contra lo determinado por ley y sin realizar la función lógica-jurídica, a través de la cual desarrolle los motivos y razones que justifican en este caso la concurrencia del riesgo procesal y la detención preventiva. De igual forma, respecto al peligro procesal previsto en el art. 234.7 de la ley adjetiva penal, omitió emitir un pronunciamiento sobre el fondo del análisis del riesgo procesal, centrando su análisis en la concurrencia o no de la jurisprudencia traída a colación, omitiendo incluso, valorar la prueba aportada y relacionarla en un análisis integral con otros elementos del proceso.

Respecto al elemento congruencia, se determinó la imposibilidad de analizar tal aspecto entre dos Autos de Vista, considerando el carácter temporal y variable de las resoluciones que resuelven la aplicación de medidas cautelares correspondiendo denegar la tutela, solo respecto a este elemento.

Finalmente, por todo lo descrito, corresponderá que, el Vocal ahora demandado emita un nuevo fallo, debidamente fundado y motivado, aplicando el enfoque de género e interseccional en consideración plena de la situación de vulnerabilidad de la víctima, entendiendo que este actuar, permite reivindicar los derechos de las víctimas y evitar su revictimización. Entendiendo así, que las resoluciones y sentencias con perspectiva de género forman parte de una estrategia que combate la impunidad, la discriminación y la desigualdad, y envían un mensaje claro a la sociedad de que las violaciones a los derechos humanos se previenen, reconocen y reparan. De esta manera, el quehacer jurisdiccional asume un papel activo en las transformaciones necesarias para la consecución de

CORRESPONDE A LA SCP 0236/2023-S1 (viene de la pág. 38).

una sociedad en donde todas las personas estén en condiciones de diseñar y ejecutar un proyecto de vida digna.

En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la tutela impetrada, actuó en forma parcialmente incorrecta.