SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0244/2023-S3

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia y valoración razonable de la prueba; al trabajo e inamovilidad laboral, a ejercer la función pública, “a la familia y a la protección de sus miembros”, a ser oída por una autoridad competente, independiente e imparcial, a la presunción de inocencia, a una justicia plena, justa, oportuna, transparente y sin dilaciones, al acceso a la justicia, a la igualdad y prohibición de discriminación; más los derechos del ser en gestación y de su hija menor de edad, a la vida, a la salud, al seguro social y al subsidio prenatal; y, al principio de taxatividad; y a la alimentación; puesto que, el Fiscal y el Investigador Policiales cometieron irregularidades durante la tramitación del proceso disciplinario, para posteriormente emitirse la Resolución Administrativa del Tribunal Disciplinario Departamental-Santa Cruz-Bolivia 065/18 de 19 de diciembre de 2018 que vulneró su derecho al debido proceso al adjuntar prueba sin judicializarla; fallo que apelado mereció la Resolución del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana 017/2021 de 6 de mayo que resulta carente de fundamentación y congruencia, no valoró correctamente las pruebas, ni consideró los vicios de nulidad denunciados tampoco restauró sus derechos y garantías constitucionales vulnerados, confirmando el fallo apelado; determinación que fue efectivizada mediante Memorando ESC/TR/SSCCPP 2125/21 de 20 de agosto de 2021, pese a que su persona se encontraba con un embarazo de alto riesgo de tres meses y que tiene una hija de diez años de edad con discapacidad.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Sobre la legitimación pasiva en la acción de amparo constitucional y su flexibilización respecto a Órganos Colegiados

La SCP 1060/2014 de 10 de junio, señaló que: “Establecida la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional, es importante hacer referencia a los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para activar éste mecanismo de defensa; el art. 33 del CPCo, establece requisitos de forma y contenido, que deben ser observados por la autoridad en el momento de la presentación de la acción; el numeral 2 de la citada norma señala que entre los requisitos que debe contener la acción debe contemplar: `Nombre y domicilio contra quien se dirige la acción, o los derechos básicos para identificarla o identificarlo, así como, en el caso de que se conozca, el lugar donde pueda ser notificado´, haciendo referencia la legitimación pasiva, de donde se concluye que se trata de la persona que con probabilidad incurrió en la vulneración de derechos y/o garantías constitucionales, pudiendo ser una o más personas, en tal sentido, la acción de amparo constitucional debe dirigirse contra todos los sujetos que probablemente con sus actos u omisiones hubiesen vulnerado derechos fundamentales y/o garantías constitucionales” (las negrillas son nuestras).

Por su parte, la SCP 0431/2012 de 22 de junio que cita la SC 0711/2005-R de 28 de junio, respecto a la legitimación pasiva de los entes colegiados refirió que: “En lo concerniente a la legitimación pasiva de los tribunales o entes colegiados, debemos advertir que la jurisprudencia constitucional ha establecido el siguiente entendimiento doctrinal: ‘…para que sea viable el recurso de amparo, cuando es planteado contra decisiones judiciales o administrativas pronunciadas por tribunales u órganos colegiados, públicos o particulares, sea como emergencia de procesos o de cualesquier tipo de decisiones o actos, es de inexcusable cumplimiento que esta acción tutelar esté dirigida contra todos los miembros que asumieron dichas decisiones y, por lo mismo, se constituyan en agraviantes de los supuestos actos lesivos denunciados…’” (las negrillas nos pertenecen).

La SC 0761/2011-R de 20 de mayo determinó que: “…cuando el funcionario o autoridad ya no ocupa el cargo en el que se encontraba cuando ocasionó la lesión al derecho o garantía; en estos casos, la demanda debe dirigirse contra la persona que en el momento de la presentación de la acción, se encuentra desempeñando esa función, a quien sólo le alcanzarán las responsabilidades institucionales, más no así las personales, si las hubiere…” (las negrillas nos corresponden).

La SCP 1437/2022-S1 de 7 de diciembre refirió, en cuanto a la flexibilización de la legitimación pasiva respecto de órganos colegiados, que: “El entendimiento que asumió este Tribunal respecto a la legitimación pasiva en casos de órganos colegiados, tiene como antecedentes las SSCC 1098/2003-R, 0711/2005-R y 0529/2010-R, entre otras, que establecieron que la acción de amparo constitucional debía ser planteada contra todos los miembros que asumieron la decisión, acto o resolución presuntamente ilegal; sin embargo, dicho precedente fue modulado por la SC 0447/2010-R de 28 de junio, en los casos de entes colegiados con miembros numerosos, determinando en el Fundamento Jurídico III.5, la posibilidad de notificar únicamente al representante legal, cuando la notificación a todos los miembros se convierta en barrera para el acceso inmediato a la tutela, de acuerdo al siguiente razonamiento:

‘…si bien el Tribunal Constitucional en gestiones pasadas estableció que es preciso y obligatorio que el accionante deba accionar el recurso contra la totalidad del tribunal colegiado que asumió la decisión, no es menos evidente que en casos como el presente, cuando el Tribunal Colegiado está conformado por una gran cantidad de personas, esta obligación se convierte en una barrera o cuando menos en una limitación a un pronto y oportuno acceso a la justicia, por lo que sólo a manera de nombrar una de las dificultades que representaría citar a todos y cada uno de los miembros de entes colegiados de la magnitud del presente caso...’.

Este razonamiento fue aplicado en diferentes sentencias, así se tienen las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0222/2017-S1 de 24 de marzo y 0812/2018-S2 de 3 de diciembre, entre otras.

Asimismo, la SCP 0076/2012 de 12 de abril, precisó que es posible ingresar al análisis de fondo cuando no se causó indefensión a los que fueron demandados; es decir, que a pesar de no haberse dirigido la acción de amparo constitucional contra todos los miembros que provocaron el acto ilegal denunciado, uno o más de los que fueron citados asumieron defensa.

En el marco de dicho razonamiento, cuando el órgano colegiado demandado está conformado por una gran cantidad de personas, esta obligación se convierte en una barrera o cuando menos en una limitación a un pronto y oportuno acceso a la justicia, a través de un mecanismo de defensa como la acción de amparo constitucional, que tiene como características esenciales ser un mecanismo de protección inmediata y oportuna, de carácter sumarísimo; naturaleza que quedaría desvirtuada en aquellos supuestos en los que tendría que citarse a cada uno de los miembros de entes colegiados numerosos con muchos miembros, por mencionar algunos, consejos universitarios, asambleas de sociedades cooperativas, sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, sindicatos, asociaciones, etc., en cuyo caso la demanda deberá plantearse en contra de su representante legal o del directorio en su caso” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

III.2.  Sobre la flexibilización del plazo perentorio de seis meses para interponer la acción de amparo constitucional

La SCP 0605/2016-S2 de 30 de mayo, se remitió al entendimiento ya establecido por la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional Plurinacional, señalando que: «La SCP 1840/2012 de 12 de octubre, manifestó que: “Al respecto se tiene a bien citar la SC 0169/2007 de 21 de marzo, citada por el Juez de garantías, la cual a su vez cita la SC 0200/2006 de 21 de febrero, que estableció: ‘…deben concurrir dos elementos imprescindibles para que pueda flexibilizarse el cómputo de los seis meses establecidos como plazo máximo para la presentación de la demanda de amparo: primero, que el término se hubiera excedido solamente en unos días, y segundo, que la vulneración al derecho fundamental sea indudable y de tal magnitud que el Tribunal Constitucional no pueda soslayarlo de modo alguno’”.

Ahondando más el tema en análisis, la SCP 1944/2013 de 4 de noviembre precisó: «Respecto a las normas que prescriben el plazo de caducidad de presentación de la acción de amparo constitucional -antes establecido por la jurisprudencia constitucional-, el tenor de las mismas prevén que ésta: “…podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial” (art. 129.II de la CPE); “…a partir de la comisión de la vulneración alegada o de conocido el hecho’” (art. 55.I del CPCo). Sobre cuyo contenido, se pronunció este Tribunal a través de numerosas Sentencias Constitucionales Plurinacionales, denegando la tutela solicitada por la parte agraviada cuando advirtió la formulación de la acción, en un plazo que excedía los seis meses instituidos por las disposiciones nombradas.

En cuanto a dicho principio, la SCP 0450/2012 de 29 de junio, expresa que tiene un doble efecto: “…el primero, positivo referido a que a través de esta vía la jurisdicción constitucional deberá brindar una protección inmediata y oportuna al o a los derecho (s) fundamental (es) restringido (s) o suprimido (s) de manera ilegal o indebida; y, el segundo, negativo, referido a que el titular del derecho fundamental vulnerado, deberá presentar el recurso máximo dentro de los seis meses de conocido el supuesto acto ilegal o la última actuación, siempre que la parte accionante hubiese utilizado todos los medios y recursos idóneos, en principio ante la misma autoridad que incurrió en la lesión al derecho o garantía fundamental y luego, ante las superiores a ésta, hasta agotar todas las instancias, siempre que fueran competentes para hacer cesar el acto ilegal u omisión indebida’ (SSCC 1157/2003-R, 1013/2003-R, 1007/2003-R, reiteradas, entre otras, por la SC 0554/2010-R de 12 de julio).

Complementando dicha jurisprudencia, la SC 1157/2003-R de 15 de agosto, reiterada por la SC 0521/2010-R de 5 de julio, señaló que la inmediatez se encuentra sustentada básicamente en: ‘...el principio de preclusión de los derechos para accionar, pues por principio general del derecho ningún actor procesal puede pretender que el órgano jurisdiccional esté a su disposición en forma indefinida, sino que sólo podrá estarlo dentro de un tiempo razonable, pues también es importante señalar que si en ese tiempo el agraviado no presenta ningún reclamo implica que no tiene interés alguno en que sus derechos y garantías le sean restituidos’”» (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

Con base a dicha línea jurisprudencial, la SCP 0605/2016-S2 de 30 de mayo, estableció que: “…si bien es cierto que el citado plazo perentorio de seis meses puede ser flexibilizado de acuerdo a los precedentes constitucionales glosados en el Fundamento Jurídico III. 2 de este Fallo; sin embargo, esta flexibilización solo es viable en dos supuestos; el primero en aquellos casos en que por la naturaleza de los derechos invocados es insoslayable otorgar tutela, cuando se trata de derechos imprescriptibles, y en los casos en que se trate de sectores vulnerables de la sociedad, por ejemplo menores de edad, personas de la tercera edad y otros; y el segundo supuesto está condicionado aquellos casos en los cuales concurran simultáneamente dos elementos imprescindibles para flexibilizarse el cómputo de los seis meses; primero que el término se hubiera excedido solamente en unos días, y segundo, que la vulneración al derecho fundamental denunciado sea indudable. Supuestos que no concurren en el caso en análisis, en primer término porque la problemática planteada no trata de derechos imprescriptibles y menos de persona considerada de algún sector vulnerable de la sociedad, y con relación al segundo supuesto; si bien el plazo excedió en un solo día; empero, no se advierte que los derechos fundamentales denunciados hubieren sido vulnerados de forma incuestionable, elemento que debe concurrir de forma simultánea para aplicar la referida flexibilización al principio de inmediatez» (las negrillas y el subrayado son nuestros).

III.3.  La inamovilidad laboral de personas con discapacidad

Con relación a la normativa relativa a la inamovilidad laboral de personas con discapacidad la SCP 0781/2018-S1 de 28 de noviembre, señaló que: «A partir de la disposición contenida en el art. 70.4 de la CPE, toda persona con discapacidad tiene derecho a trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna; la normativa de desarrollo, como el art. 13 de la Ley 223 de 2 de marzo de 2012, establece que el Estado Plurinacional de Bolivia garantiza y promueve el acceso de las personas con discapacidad a toda forma de empleo y trabajo digno con una remuneración justa, a través de políticas públicas de inclusión socio-laboral en igualdad de oportunidades; bajo esa línea el art. 17.I del Reglamento de la Ley General para Personas con Discapacidad -Decreto Supremo (DS) 1893 de 12 de febrero de 2014-, determina que: “El Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, debe generar el lineamiento de políticas de inclusión laboral de personas con discapacidad en los planes, programas y proyectos orientados al desarrollo económico y a la creación de puestos de trabajo para las personas con discapacidad, y/o cónyuges, padres, madres, tutores de personas con discapacidad”. Así también el art. 22.II del citado Decreto Supremo en cuanto a la inamovilidad laboral, refiere que: “El Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, elaborará y aprobará un procedimiento específico para la reincorporación de servidoras y servidores públicos con discapacidad y/o cónyuges, padres, madres y tutores de personas con discapacidad, ante un despido injustificado”.

En relación a la obligación referida supra, los arts. 3 y 4 del DS 28521, refieren que: “ARTICULO 3.- (DEL CERTIFICADO ÚNICO DE DISCAPACIDAD). El Certificado Único de Discapacidad es el documento que califica el tipo y grado de discapacidad de una persona. Es otorgado por los Establecimientos de Salud reconocidos por el Ministerio de Salud y Deportes para tal fin, previa evaluación de la persona solicitante por el equipo profesional acreditado. Se actualizará cada tres años. ARTICULO 4.- (DE LA CALIFICACIÓN DE DISCAPACIDAD) El Ministerio de Salud y Deportes en coordinación con el CONALPEDIS, elaborará y publicará los instrumentos de registro de personas con discapacidad y el Manual de Calificación de Discapacidades, como documento oficial de uso obligatorio en todo el territorio nacional, para la calificación del tipo y grado de discapacidad y su registro correspondiente”.

Al respecto, la SC 0556/2011-R de 29 de abril, sostuvo que: “(...) Si bien, tanto la Constitución Política del Estado en el art. 70 inc. 4, la Ley 1678 en el art. 6, regulan y garantizan el derecho al trabajo de las ‘personas con discapacidad’, por su parte los arts. 9 incs. c) y f) del DS 24807; 3 y 5 del DS 27477, prescriben la inamovilidad laboral tanto para: ‘Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado (…) excepto por las causales establecidas por Ley’, como para: 'Los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, en 1º (primer grado) en línea directa y hasta 2º (segundo grado) en línea colateral, gozarán también de inamovilidad funcionaria en los términos establecidos en el parágrafo precedente'. O sea, que indistintamente de si es una institución pública o privada, la regla general consiste en la permanencia en su puesto de trabajo, tanto de la 'persona con discapacidad' como de aquella que la tiene bajo su dependencia, entre tanto no incurra en alguna causal para su destitución; empero, condicionado al sometimiento de un previo proceso interno, que determine su alejamiento de la entidad pública o empresa privada.

El DS 29608 de 18 de junio de 2008, modificatorio del art. 5 del DS 27477, prescribe: ‘La inamovilidad anteriormente dispuesta beneficiará a los padres o tutores que tenga bajo su dependencia a persona con discapacidad y solo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de (18) dieciocho años, situación que deberá ser debidamente acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, de conformidad al Decreto Supremo Nº 28521’; normativa, que al margen de ratificar la inamovilidad laboral de la ‘persona con discapacidad’, amplía su ámbito de protección a las personas que no la padezcan, pero que tengan bajo su dependencia a 'personas discapacitadas', estableciendo requisitos para su ámbito de protección.

La declaratoria de invalidez permanente será emitida y acreditada, conforme dispone el art. 3 del DS 28521 de 16 de diciembre de 2005, al indicar: ‘El Certificado Único de Discapacidad es el documento que califica el tipo y grado de discapacidad de una persona. Es otorgado por los establecimientos de salud reconocidos por el Ministerio de Salud y Deportes para tal fin, previa evaluación de la persona solicitante por el equipo profesional acreditado. Se actualizará cada tres años'; cabe recalcar, que la calificación se efectuará entre el Ministerio de Salud y Deportes en coordinación con el CONALPEDIS, quienes elaboraran y publicaran los instrumentos de registro y el Manual de Calificación de Discapacidades, como documento oficial de uso obligatorio en todo el territorio nacional”» (las negrillas y el subrayado son nuestros).

III.4.  Postergación de la sanción impuesta a la mujer embarazada trabajadora y al progenitor hasta un año del nacimiento de su hijo o hija

La SCP 0086/2012 de 16 de abril, señaló que: “En remisión al art. 48.VI de la CPE, citado en el Fundamento Jurídico que precede, queda claro que la mujer en estado de gestación o lactancia, no puede ser removida de su puesto de trabajo hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; previsión constitucional que versa sobre la protección de maternidad por parte del Estado, que es extensible al progenitor varón a efectos de precautelar el derecho a la vida, la salud y a la seguridad social, tanto de la madre como del recién nacido desde el momento de su concepción.

Así, debe entenderse por pronunciamiento del Tribunal Constitucional que, cuando en aquellos casos en los que ambos –madre y progenitor- hubieran sido sometidos a proceso administrativo, disciplinario y/o determinado su destitución –por incurrir en contravención al ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria- dicha sanción deberá postergarse en tanto su hijo o hija cumpla un año de edad (Con similar intelecto, la SC 1330/2010-R de 20 de septiembre). De lo que se concluye que, la inamovilidad laboral de la que gozan la mujer embarazada y en estado de lactancia, como el progenitor varón, implica que cualquier sanción a imponérsele, la destitución u otra que afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los del nuevo ser, debe posponerse a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida, seguridad social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable” (las negrillas nos corresponden).

III.5.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia y valoración razonable de la prueba; al trabajo e inamovilidad laboral, a ejercer la función pública, “a la familia y a la protección de sus miembros”, a ser oída por una autoridad competente, independiente e imparcial, a la presunción de inocencia, a una justicia plena, justa, oportuna, transparente y sin dilaciones, al acceso a la justicia, a la igualdad y prohibición de discriminación; más los derechos del ser en gestación y de su hija menor de edad, a la vida, a la salud, al seguro social y al subsidio prenatal; y, al principio de taxatividad; y a la alimentación; puesto que, el Fiscal y el Investigador Policiales cometieron irregularidades durante la tramitación del proceso disciplinario, para posteriormente emitirse la Resolución Administrativa del Tribunal Disciplinario Departamental-Santa Cruz-Bolivia 065/18 de 19 de diciembre de 2018 que vulneró su derecho al debido proceso al adjuntar prueba sin judicializarla; fallo que apelado mereció la Resolución del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana 017/2021 de 6 de mayo que resulta carente de fundamentación y congruencia, no valoró correctamente las pruebas, ni consideró los vicios de nulidad denunciados tampoco restauró sus derechos y garantías constitucionales vulnerados, confirmando el fallo apelado; determinación que fue efectivizada mediante Memorando ESC/TR/SSCCPP 2125/21 de 20 de agosto de 2021, pese a que su persona se encontraba con un embarazo de alto riesgo de tres meses y que tiene una hija de diez años de edad con discapacidad.

De la revisión de antecedentes que cursan en obrados, se tiene el Formulario de Apertura de Caso 99/2018 de 2 de agosto, en el que consta como denunciante el ahora tercero interesado, y como denunciada la accionante, emitiendo el Fiscal Policial Jorge Cerruto, el Requerimiento Fiscal Policial de Inicio de Investigación de 7 de agosto de 2018 y el Requerimiento Fiscal de 7 de septiembre de igual año, solicitando la ampliación del término de la investigación por veinte días de conformidad al art. 67 de la LRDPB. Posteriormente, expidió Requerimiento Acusatorio de 8 de octubre de ese año (Conclusión II.1.). En ese ínterin, el investigador policial Adalid Jorge Callisaya Ramírez expidió el Informe Final de 3 de octubre de 2018, que en su punto cuarto refiere que: “…no se ha podido establecer una relación directa entre la Sra. Sgto. 1ero. Luz Calami Gutiérrez y el perfil de Facebook de LUZ CALANI…” (sic [Conclusión II.2.]).

De igual manera, el Presidente del Tribunal Disciplinario Departamental de Santa Cruz dictó el Auto de Inicio de Procesamiento de 12 de octubre de 2018 contra la accionante por la supuesta comisión de la falta grave establecida por el art. 13.13 de la LRDPB. Luego, dicho Tribunal pronunció la Resolución Administrativa del Tribunal Disciplinario Departamental-Santa Cruz-Bolivia 065/18 de 19 de diciembre del referido año, declarando probada la Acusación Fiscal Policial por la presunta comisión de la citada falta disciplinaria y dictando resolución sancionatoria de retiro temporal de la Policía Boliviana por un año con pérdida de antigüedad y sin goce de haberes contra la accionante (Conclusión II.3.). Interpuesto el recurso de apelación por la disciplinada -accionante- fue pronunciada la Resolución del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana 017/2021 de 6 de mayo, que declaró improbado y confirmó en todo la Resolución Administrativa del Tribunal Disciplinario Departamental-Santa Cruz-Bolivia 065/18; notificándose a la accionante el 23 de junio de 2021 (Conclusión II.4.).

Asimismo cursa Memorando ESC/TR/SSCCPP 2125/21 de 20 de agosto de 2021, emitido por el Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana en ejecución de la Resolución del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana 017/2021, que fue puesto a conocimiento de la accionante el 27 de agosto de 2021 (Conclusión II.5.).

Consideraciones previas

En cuanto al principio de subsidiariedad

De la confusa redacción de la acción de amparo constitucional, se advierte que la accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la igualdad y prohibición de discriminación al existir irregularidades cometidas en la tramitación del proceso disciplinario; al debido proceso administrativo y la presunción de inocencia, al emitirse el Requerimiento Fiscal Policial de Inicio de Investigación de 7 de agosto de 2018; a la fundamentación y motivación como elementos del debido proceso por la ampliación de la investigación requerida por el investigador policial y dispuesta por el Fiscal Policial al margen de lo señalado por el art. 67 de la LRDPB; a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y “…el acceso a la justicia en su componente de congruencias…” (sic), al negársele el acceso al cuaderno de investigación; a la fundamentación al haberse emitido el Requerimiento Acusatorio del caso 099/18 por el Fiscal Policial.

En ese sentido, pese a que la accionante considera que los mencionados funcionarios policiales vulneraron los citados derechos en la tramitación del proceso disciplinario administrativo, no accionó contra ellos, por lo que carecen de legitimación pasiva dentro de la presente acción tutelar; no obstante, también es necesario aclarar que esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud al principio de subsidiariedad, no puede ingresar a la revisión de supuestos errores en el procedimiento o tramitación del señalado proceso; puesto que, son las instancias superiores las llamadas a corregir esas irregularidades cometidas por los inferiores; por consiguiente, no corresponde atender a la denuncia de la accionante respecto a la vulneración de los derechos a la igualdad, prohibición de discriminación, presunción de inocencia, a la defensa y al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación en cuanto a las actuaciones de los nombrados funcionarios policiales.

Lo mismo sucede respecto a las alegaciones expuestas por la accionante con relación al Tribunal Disciplinario Departamental de Santa Cruz de la Policía Boliviana contra cuyos miembros no accionó, y a la Resolución Administrativa del Tribunal Disciplinario Departamental-Santa Cruz-Bolivia 065/18 y su Auto complementario; por lo que, es el Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana el llamado a corregir las vulneraciones a derechos presuntamente cometidas por el Tribunal Disciplinario Departamental de Santa Cruz de esa entidad policial; en consecuencia, no se ingresará a analizar la supuesta vulneración de los derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, la valoración razonable de la prueba, al principio de legalidad, a ejercer la función pública, a la familia y a la protección de sus miembros, a ser oída por una autoridad competente, independiente e imparcial, a la presunción de inocencia, al debido proceso y a una justicia plena, justa, oportuna, transparente y sin dilaciones. Transgresiones que supuestamente fueron cometidas por el Tribunal Disciplinario Departamental de Santa Cruz de la Policía Boliviana y que debieron ser corregidas en instancia de apelación.

En cuanto a la legitimación pasiva

Sobre la legitimación pasiva de Álvaro Marco Flores López, Presidente; y, Lucio Enrique René Jiménez Vargas, Iver Ramiro Esprella Kovacev, Freddy Rolando Calsina Guachalla y Román Paco Rafael, Vocales Permanentes y Suplentes, respectivamente, todos del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana; y, Alex Alfaro Lujan, Director Nacional de Personal de esa entidad policial, resulta preciso señalar que si bien dichas autoridades no firmaron la Resolución del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana 017/2021, debe considerarse la jurisprudencia vertida en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; puesto que, a ellos les atinge la responsabilidad institucional más no la personal.

Ahora bien, conforme se estableció en el Punto I.2.2. del presente fallo constitucional, no constan las notificaciones de Lucio Enrique René Jiménez Vargas, Iver Ramiro Esprella Kovacev, y Román Paco Rafael, Vocales Permanentes y Suplentes, respectivamente, todos del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana, con la presente acción tutelar; no obstante, se advierte que en audiencia la Secretaria de Cámara de la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, señaló “…como se tenía ordenado se libró el exhorto suplicatorio de la notificación del Tribunal Disciplinario de las autoridades accionadas y de forma alternativa también como se tenía ordenado toda vez de que la accionante en la demanda presenta números de teléfonos, el oficial de diligencias procedió a enviar la notificación al presidente del Tribunal Disciplinario el Coronel Álvaro Marco Flores y al vocal Permanente Freddy Rolando Calcinas…” (sic); Presidente y Vocal permanente que asumieron defensa en dicho actuado procesal.

En ese sentido, considerando que la accionante planteó la acción de defensa contra todos y cada uno de los actuales miembros del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana y que el Presidente junto a un Vocal Permanente estuvo presente en audiencia de acción de amparo constitucional, debe aplicarse la flexibilización de la legitimación pasiva respecto de entes colegiados, no siendo exigible, en el presente caso, la notificación de todos los miembros del mencionado Tribunal.

Sobre el principio de inmediatez

En la presente acción tutelar, la accionante denuncia que la Resolución del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana 017/2021 fue emitida fuera de plazo legal y que sin la debida fundamentación y motivación confirmó la Resolución Administrativa del Tribunal Disciplinario Departamental-Santa Cruz-Bolivia 065/18; puesto que, no analizó los vicios de nulidad cometidos durante el proceso disciplinario, ni consideró que las pruebas no fueron valoradas dentro de los marcos de razonabilidad, legalidad y equidad previsibles para decidir; al margen de que ese fallo no fue congruente con la apelación ni con el recurso de complementación y enmienda; por consiguiente, la accionante alega que la Resolución del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana 017/2021 coartó sus derechos a la función pública, al trabajo y a la aplicación de una justicia justa e imparcial.

Bajo ese contexto, en cuanto al principio de inmediatez, la accionante señaló que la Resolución de alzada le fue “…notificada el 23 de junio del 2021…” (sic); empero, habiendo sido notificada con el Memorando ESC/TR/SSCCPP 2125/21 -en etapa de ejecución-, el 27 de agosto de 2021 y haber planteado esta acción tutelar el primer día hábil posterior a los feriados de carnaval -28 de febrero y 1 de marzo de 2022-; es decir, el 2 de dicho mes y año, cumplió con el principio de inmediatez.

En ese sentido, resulta necesario referir que el AC 0198/2019-RCA de 11 de julio, aplicando lo establecido por el art. 55.II del CPCo señaló lo siguiente: “…ante la presentación de complementación, enmienda o aclaración de la última resolución administrativa o judicial que supuestamente causó agravio al accionante, el cómputo de plazo de caducidad debe iniciarse a partir de la notificación con la resolución a dicha solicitud, sin importar si la misma hubiere sido declarada ha lugar o se la habría rechazado” (las negrillas son nuestras). Es decir, que el último actuado desde el cual se computa el plazo de la inmediatez, es la notificación con la resolución de complementación y enmienda al fallo que se impugna vía acción de amparo constitucional; sin embargo, el planteamiento de ese recurso es discrecional, lo que significa que el interesado puede o no presentarlo; por ello, en este último caso, el plazo de la inmediatez debe computarse desde la notificación efectiva de la resolución que se considera vulneradora de derechos y garantías constitucionales, siempre y cuando, el o la accionante hubiesen tenido el conocimiento efectivo de la misma; caso contrario, el plazo de la inmediatez se computará desde la fecha en la que la accionante hubiese conocido efectivamente el acto que considera vulneratorio.

En ese orden, de los antecedentes del proceso y de lo expuesto en el memorial de acción de amparo constitucional, se tiene que la accionante planteó recurso de apelación contra la Resolución Administrativa del Tribunal Disciplinario Departamental-Santa Cruz-Bolivia 065/18 emitiéndose la Resolución del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana 017/2021, la cual fue notificada a la nombrada el 23 de junio de 2021, sin que la accionante planteara recurso de complementación y enmienda; por consiguiente, el plazo de la inmediatez debe computarse desde esa fecha, de acuerdo al art. 55.I del CPCo; puesto que, no puede efectuarse a partir de la fecha de notificación con el Memorando ESC/TR/SSCCPP 2125/21, llevada a cabo el 27 de agosto de ese año, ya que el citado actuado se constituye en un acto de cumplimiento y ejecución de una Resolución firme; asimismo, se tiene certeza de que el conocimiento efectivo del acto considerado vulneratorio por la accionante fue el 23 de junio de 2021; por lo tanto, el plazo de inmediatez venció el 23 de diciembre de ese año; sin embargo, esta acción tutelar fue interpuesta el 2 de marzo de 2022; transcurriendo siete meses y siete días, lo que implica que caducó el derecho de la accionante para acceder a la jurisdicción constitucional; extremo que se constituye en una causal de improcedencia determinada en los arts. 129.II de la CPE y 55.I del CPCo, no pudiendo aplicarse la flexibilización del plazo de la inmediatez respecto a la Resolución del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana 017/2021; puesto que, la accionante no cumplió con los presupuestos establecidos en la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional; por lo que, los derechos presuntamente vulnerados por este fallo al derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia, valoración razonable de la prueba, a la función pública y a la aplicación de una justicia justa e imparcial, no son derechos imprescriptibles, más aun considerando que la desvinculación de la entidad policial contra la accionante fue determinada dentro de un proceso administrativo disciplinario que se encuentra en fase de ejecución, al margen que la accionante no es parte de un sector vulnerable de la sociedad; asimismo, la presentación de esta acción de defensa excedió por un mes y siete días el plazo de la inmediatez y la vulneración de aquellos derechos no es indubitable. Además, cabe aclarar que si bien la accionante alega tener una hija discapacitada; sin embargo, ese aspecto no la excluye de asumir la responsabilidad administrativa por la comisión de contravenciones.

Por lo expuesto precedentemente, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional no puede ingresar al fondo de la problemática planteada, respecto la supuesta vulneración de los derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia, valoración razonable de la prueba, a la función pública y a la aplicación de una justicia justa e imparcial, debiendo denegar la tutela.

Respecto a los derechos al trabajo e inamovilidad laboral de la accionante, y a la vida, salud y seguridad social del ser en gestación e hija menor con capacidades diferentes de la accionante

Si bien la accionante denuncia que la Resolución del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana 017/2021 transgredió el derecho a la vida del ser en gestación y a la seguridad social al negarse la cancelación de los beneficios de prenatalidad; asimismo, fue vulnerado el derecho a la vida al presentar un embarazo de alto riesgo, suspendiéndole el seguro médico de la CNS, quitándole su fuente de ingreso para el sustento de sus hijos, además de que contaba con inamovilidad hasta que su hijo cumpla un año de edad; sin embargo, ello se debe a consecuencia de la sanción impuesta por aquella Resolución contra la cual no activó la presente acción tutelar dentro del plazo de inmediatez, consintiendo de esa manera la misma.

Bajo ese contexto, la sanción dispuesta por la Resolución del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana 017/2021 fue ejecutada mediante Memorando ESC/TR/SSCCPP 2125/21 emitido por la Dirección Nacional de Personal de la Policía Boliviana; actuado que, conforme señaló la misma accionante, determinó su separación efectiva de la institución policial sin el pago de haberes por el lapso de un año, la pérdida de antigüedad y la suspensión del seguro médico de la CNS, privando a sus hijos del derecho a la alimentación, además, el derecho del ser en gestación a la vida y al subsidio prenatal al negarse la cancelación de los beneficios de prenatalidad, y a su hija menor con capacidades diferentes del respectivo tratamiento.

Conforme a lo anteriormente establecido, se tiene que el Memorando ESC/TR/SSCCPP 2125/21, fue notificado a la accionante el 27 de agosto de 2021, por lo que el plazo de la inmediatez vencía el 27 de febrero de 2022; sin embargo, esta acción tutelar fue planteada el 2 de marzo de ese año. En ese orden, debe considerarse lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, respecto a que tomando en cuenta los principios pro homine y pro actione, y velando por el respeto y la vigencia de los derechos y garantías constitucionales, es posible la flexibilización del cómputo de la inmediatez, cuando el plazo hubiese excedido, solo por unos días  y que la vulneración del derecho sea indudable, circunstancias que dentro de la verificación inicial de este presupuesto de procedibilidad concurra en este punto de análisis.

Bajo ese contexto, debe señalarse que en el Fundamento Jurídico III.3. del presente fallo constitucional se indicó que, la inamovilidad laboral beneficiará a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a una persona con discapacidad menor de dieciocho años; situación que deberá ser acreditada debidamente. En ese sentido, los arts. 3 y 4 del Decreto Supremo (DS) 28521 de 16 de diciembre de 2005 establecen como documento para calificar el tipo y grado de discapacidad de una persona, el Certificado Único de Discapacidad, además, que el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS) tiene la obligación de elaborar y publicar los instrumentos de registro de personas con discapacidad.

En el caso concreto, se evidencia que la documentación aparejada a la acción de amparo constitucional consistente en el Informe Psicológico 360/2020 de 9 de octubre, el Certificado de Nacimiento de 31 de mayo de 2011, la Cédula de Identidad, el Plan de Atención de la Asociación Cruceña de Ayuda al Impedido (ACAI) y el Centro de Orientación y Diagnóstico Integral (CODI) “Ana María kühne de Maldonado”, todos pertenecientes a la hija menor de edad de la accionante (Conclusión II.6.), no resulta suficiente para determinar la discapacidad de dicha menor de edad a objeto de otorgar la tutela por inamovilidad laboral; puesto que, el documento idóneo que califica el grado de discapacidad, es el Certificado Único de Discapacidad, el cual no fue presentado por la accionante.

Asimismo, en el Fundamento Jurídico III.3. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se estableció que indistintamente de si es una institución pública o privada, la regla general es la permanencia en el puesto de trabajo de la persona con discapacidad o de aquella que tenga una a su cargo, entre tanto no incurra en alguna causal para su destitución previo proceso interno que establezca su alejamiento de la entidad pública o empresa privada.

En el presente caso, al margen de no haberse demostrado que la hija menor de edad de la accionante tenga alguna discapacidad, se advierte que esta última no goza de inamovilidad laboral al haber sido sujeta a un proceso administrativo disciplinario en el que fue sancionada con el retiro temporal de la Policía Boliviana durante un año, con pérdida de antigüedad y goce de haberes.

No obstante de lo anterior, la accionante también denunció que al momento de la ejecución de la sanción disciplinaria dispuesta en su contra mediante Memorando ESC/TR/SSCCPP 2125/21, se encontraba en estado de gestación, presentando al efecto el Certificado Médico de 14 de octubre de 2021, que señaló que la accionante presentó ecografía de 7 de ese mes y año reportando una gestación de 16.2 semanas con desprendimiento de trofoblasto polo inferior, por lo que debía estar en reposo, evitar hacer esfuerzo excesivo y viajar a lugares de altura por lo menos hasta las 22 semanas de gestación, por existir un embarazo de alto riesgo y presión baja (Conclusión II.7.).

Bajo el contexto anterior, es menester remitirse al Fundamento Jurídico III.4. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; puesto que, la jurisprudencia citada señala que la inamovilidad laboral de la que goza la mujer embarazada y en estado de lactancia, además del padre progenitor, implica que cualquier sanción a serle impuesta, como ser la destitución u otra que afecte sus derechos o garantías constitucionales o los del nuevo ser, debe posponerse a efecto de garantizar y precautelar los derechos a la salud, vida y seguridad social, entre otros, que pudieran ser vulnerados de manera irreparable e irremediable.

Por consiguiente, si bien no existe constancia de que la accionante hiciera conocer de su estado de embarazo al Director ahora coaccionado quien emitió el Memorando ESC/TR/SSCCPP 2125/21 en etapa de ejecución de la Resolución del Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana 017/2021; sin embargo, ello no resulta ser ningún impedimento para conceder la tutela respecto al derecho al trabajo por inamovilidad laboral de la accionante, y los derechos a la vida y a la alimentación; y, a la salud y seguridad social que comprende los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia otorgados a favor de la madre gestante hasta que su hijo cumpla un año de edad, puesto que son derechos imprescriptibles.

En ese orden, considerando el tiempo transcurrido desde el pronunciamiento de la Resolución 41 hasta la emisión de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en el caso de que: a) La sanción de retiro temporal haya sido cumplida en virtud a la inicial denegatoria de la tutela por parte de la Sala Constitucional; b) Actualmente se haya reincorporado la accionante a su fuente laboral; y, c) El hijo de la accionante haya cumplido el año de edad -inclusive-; se dispone que se paguen los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia que no hayan sido cancelados, así como los gastos médicos relativos a los controles de embarazo, medicamentos y el parto, que no hubiesen sido brindados a la accionante, para lo cual, la Sala Constitucional deberá abrir un plazo probatorio determinando el monto a ser cancelado.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera parcialmente incorrecta.