SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0251/2023-S1

El Responsable del Proceso de Contratación de Licitación Pública - RPC, del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, en uso de sus facultades y atribuciones conferidas por el Art. 33 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, aprobadas mediante Decreto Supremo N° 0181, de 28 de junio de 2009 y sus modificaciones, y la Resolución Administrativa Municipal Ejecutiva N° 039/21, de fecha 2 de junio de 2021.

RESUELVE:

PRIMERO.- Se dispone la RESOLUCIÓN, de la Minuta de Contrato Administrativo N° 033/17, signado como: LP/CNP-O/014/16, para el proyecto: CONST. DRENAJE PLUVIAL PROLON. AV. JUAN PABLO II (CARR. LA PAZ - COPACABANA) TRAMO IV, LOCALIZACIÓN: DISTRITAL, CUCE: 16-1205-00-709714-1-1, suscrito en fecha 20 de junio de 2017, por el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto con la EMPRESA CONSTRUCTORA DA VINCI S.R.L., así como los Contratos Modificatorios N°1 y Modificatorio N°2, que nacen y se fundan en el principal, por la causal establecida en el Inciso j), del Párrafo 21.2.1, del Numeral 21.1, de la cláusula VIGÉSIMA PRIMERA, del referido contrato.

SEGUNDO.- Como efectos de la Resolución de la minuta de contrato identificado en la cláusula precedente, la Dirección del Tesoro Municipal, en el marco de los procedimientos establecidos, deberá cumplir con de trámite de EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, N° 9002806, emitida por Banco Fortaleza a instancia de la empresa Contratista (EMPRESA CONSTRUCTORA DA VINCI S.R.L.) a favor del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, por Bs. 1.716.272,46 (UN MILLÓN SETECIENTOS DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS, 46/100 BOLIVIANOS) equivalente al 7%, del monto del contrato.

TERCERO.- Se disponer la realización de conciliación de saldos a través de las unidades de supervisión de obras y contabilidad el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto.

CUARTO.- Por el Usuario de Registro de SICOES, dependiente de la Dirección de Contrataciones, procédase conforme dispone el Inciso d) del Parágrafo I, del Artículo 49, del Decreto Supremo N° 0181, NB-SABS, de 28 de junio de 2009, concomitante con lo establecido por el Numeral 7.2.12, del Manual de Operaciones del SICOES en su punto 7.2.12. Asimismo, se dispone, la aplicación del el Inciso j) del Artículo 43, del Decreto Supremo N° 0181, de 28 de junio de 2009.

QUINTO.- Quedan encargados del cumplimiento de la presente Resolución Administrativa, la Secretaría Municipal de Administración y Finanzas, a través de las Direcciones de Contrataciones y Tesoro Municipal, y la Secretaria Municipal Secretaria Municipal De Infraestructura Pública, a través de las Direcciones de Fiscalización de Obras y Supervisión de Obras, todas del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto.

SEXTO.- A efectos del cumplimiento de la presente Resolución Administrativa, notifíquese, con la misma, a la EMPRESA CONSTRUCTORA DA VINCI S.R.L., con las formalidades establecidas en el Numeral 6, del Parágrafo I, del Artículo 9, de la Resolución Administrativa Municipal Ejecutiva N° 030/17, de fecha 13 de abril de 2017.

LA PRESENTE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA ES EMITIDA EN EL DESPACHO DEL RESPONSABLE DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA – RPC, DEL GOBIERNO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE EL ALTO, EN LA CIUDAD DE EL ALTO, EL PRIMER DÍA DEL DES DE JULIO DE DOS MIL VEINTIÚN AÑOS (sic [fs. 42 a 48]).

II.3.  Por Carta Notariada GAMEA/RPC/JRBQ 001/2021 de 2 de julio, notificada a la empresa impetrante de tutela el 7 de idéntico mes y año, se comunicó la “Resolución Administrativa CITE: GAMEA/R.P.C. No. 43/2021 DE 01 DE JULIO DE 2021, QUE DEJA SIN EFECTO LA MINUTA DE CONTRATO 033/17 Y CONTRATOS MODIFICATORIOS N° 01 Y N° 02” (sic), señalando que:

          En el marco de lo establecido por el Informe Técnico CITE: N° DSO/061/2021, de 11 de junio de 2021, e Informe Legal GAMEA/SMAF/DC/UJC N° 162/2021, de 30 de junio de 2021, a través de Resolución Administrativa: GAMEA/R.P.C.                 N° 43/2021, de 1 de julio de 2021, se dispone la RESOLUCION DE MINUTA DE CONTRATO 033/17, Y SUS CONTRATOS MODIFICATORIOS N° 01 Y 02, para el proyecto CONST. DRENAJE PLUVIAL PROLON. AV. JUAN PABLO II (CARR. LA PAZ - COPACABANA) TRAMO IV, LOCALIZACIÓN: DISTRITAL, en aplicación de lo establecido por el inciso j), del Párrafo 21.2.1, del Numeral 21.1, de la Cláusula VIGÉSIMA PRIMERA, de la minuta de contrato referido, que a la letra indica: “El presente contrató concluirá bajo una de las siguientes causas: (…) 21.2 Por Resolución del Contrato: Es la forma extraordinaria de terminación del contrato que procederá únicamente por las siguientes causales: 21.2.1 Resolución a requerimiento de la ENTIDAD, por causales atribuibles al CONTRATISTA. La ENTIDAD, podrá proceder al trámite de resolución del Contrato, en los siguientes casos (…) j) De manera obligatoria cuando el monto de la multa acumulada alcance al veinte por ciento (20%) del monto total del contrato” (sic [fs. 41]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El empresa accionante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación; a la defensa, y a los principios de seguridad jurídica, legalidad y taxatividad; toda vez que, la entidad demandada mediante la Resolución Administrativa GAMEA/R.P.C. 43/2021 de 1 de julio, que fue presuntamente notificada el 7 de julio de 2021 por medio de la Nota Carta Notariada GAMEA/RPC/JRBQ 001/2021 de 2 de julio, resolvieron la Minuta de Contrato 033/2017 de 20 de junio, y sus Contratos Modificatorios 01 y 02 del proyecto “CONSTRUCCIÓN DRENAJE PLUVIAL PROLONGACIÓN AVENIDA JUAN PABLO II (CARRETERA LA PAZ - COPACABANA) TRAMO IV, LOCALIZACIÓN: DISTRITAL” (sic); empero, no siguieron el procedimiento establecido en dicho Contrato, ya que: i) No se notificó con la Carta Notariada de intención de resolución de contrato conforme las reglas aplicables a la resolución; y, ii) La notificación de la Resolución Administrativa GAMEA/R.P.C. 43/2021 de 1 de julio, no fue cumplida, puesto que no fue realizado por el Notario de Fe Pública, y tampoco se la realizó de forma personal al representante legal de la empresa.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollarán los siguientes temas: a) Sobre el principio de subsidiariedad y el proceso contencioso administrativo; y, b) Análisis del caso concreto. 

III.1. Sobre el principio de subsidiariedad y el proceso contencioso administrativo

         Al respecto, la Constitución Política del Estado, en su art. 128, establece que: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley”; asimismo, en su art. 129.I señala que:

La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados (las negrillas son nuestras).

         En ese marco, el Tribunal Constitucional a través de la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre[1], sostuvo que la acción de amparo constitucional, constituye un instrumento subsidiario, porque no es posible utilizarlo si previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa, y supletorio, pues viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. En armonía con lo manifestado y tratándose de la resolución de un contrato, la                    SC 0398/2007-R de 15 de mayo, estableció que:

…el amparo constitucional no puede ser la vía para exigir el cumplimento de contratos civiles, administrativos o comerciales, pues a la jurisdicción constitucional sólo le incumbe otorgar la tutela cuando se hayan vulnerado derechos y garantías fundamentales de la persona, siempre que no hubiera otro medio o recurso legal para restablecer su respeto y vigencia… (las negrillas son nuestras).

         En este mismo sentido, la SCP 1486/2013 de 22 de agosto, reiterada entre otras por la SCP 0720/2018-S1 de 8 de noviembre[2], señaló que:

         …los conflictos suscitados durante la ejecución de un contrato o la denuncia sobre resolución del mismo sin que aparentemente existan motivos para tal decisión; no pueden ser analizados a través de la presente acción de amparo constitucional, sino a través del proceso contencioso administrativo, o en su caso, a través de la vía que se hubiere acordado en el contrato; no pudiendo ninguna de las partes prescindir de la utilización de este medio para la solución de sus conflictos, tratando de activar directamente la jurisdicción constitucional para definir alguna cuestión referida a la interpretación, los términos y condiciones estipulados en el contrato, como los conflictos que deriven de él; ya que, como se mencionó en el punto anterior, la acción de amparo constitucional no puede ser la vía para exigir el cumplimento de contratos civiles, administrativos o comerciales, ni la revisión de los mismos; pues, a la jurisdicción constitucional sólo le incumbe otorgar la tutela cuando se hayan vulnerado derechos y garantías fundamentales de la persona, siempre que no hubiera otro medio o recurso legal para restablecer su respeto y vigencia (las negrillas fueron añadidas).

La jurisprudencia precitada fue reiterada también entre otras por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0932/2017-S3 de 18 de septiembre y 0442/2019-S4 de 2 de julio.

En consecuencia, en el marco jurisprudencial desarrollado en forma precedente, corresponde remitirnos al art. 2 de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contenciosos y Contenciosos Administrativos            -Ley 620 de 29 de diciembre de 2014- que prevé:

Se crea la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, como parte de la estructura del Tribunal Supremo de Justicia, con las siguientes atribuciones:

1. Conocer y resolver las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Gobierno Central, y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración pública a nivel nacional.

2. Conocer y resolver las demandas Contenciosas Administrativas del nivel nacional, que resultaren de la oposición entre el interés público y privado.

Del precepto legal señalado así como la observancia de la jurisprudencia aplicable al caso, se llega a la conclusión que los efectos jurídicos emergentes de las relaciones contractuales entre el Estado y los particulares, deben ser ventilados a través de la vía contenciosa administrativa y solamente cuando ésta ha sido agotada, a través de los mecanismos de impugnación propios de su procedimiento, en caso de persistir las vulneraciones a los derechos y garantías constitucionales, podrá acudirse ante la justicia constitucional.

III.2. Análisis del caso concreto

El empresa accionante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación; a la defensa, y a los principios de seguridad jurídica, legalidad y taxatividad; toda vez que, la entidad demandada mediante la Resolución Administrativa GAMEA/R.P.C. 43/2021 de 1 de julio, que fue presuntamente notificada el 7 de julio de 2021 por medio de la Nota Carta Notariada GAMEA/RPC/JRBQ 001/2021 de 2 de julio, resolvieron la Minuta de Contrato 033/2017 de 20 de junio, y sus Contratos Modificatorios 01 y 02 del proyecto “CONSTRUCCIÓN DRENAJE PLUVIAL PROLONGACIÓN AVENIDA JUAN PABLO II (CARRETERA LA PAZ - COPACABANA) TRAMO IV, LOCALIZACIÓN: DISTRITAL” (sic); empero, no siguieron el procedimiento establecido en dicho Contrato, ya que: 1) No se notificó con la Carta Notariada de intención de resolución de contrato conforme las reglas aplicables a la resolución; y, 2) La notificación de la Resolución Administrativa GAMEA/R.P.C. 43/2021 de 1 de julio, no fue cumplida, puesto que no fue realizado por el Notario de Fe Pública, y tampoco se la realizó de forma personal al representante legal de la empresa.

De los antecedentes que se encuentran descritos en las Conclusiones de este fallo constitucional, se tiene que la entidad demandada el 20 de junio de 2017 juntamente la empresa accionante suscribieron la Minuta de Contrato 033/17 para la ejecución de trabajos referido a la Construcción de Drenaje Pluvial Prolongación Av. Juan Pablo II (Carretera La Paz - Copacabana) Tramo IV, Localización Distrital, en la cual se establecía el plazo de entrega, y las causales de Resolución del Contrato, es así, que el 1 de julio se emitió la Resolución Administrativa GAMEA/R.P.C. 43/2021 por parte del codemandado Jhonny Rubén Barrera Quispe, en su condición de Responsable de Proceso de Contratación, por el cual: i) Resolvió la Minuta de Contrato 033/17 y sus Contratos Modificatorios 01 y 02, por causas atribuibles a la empresa peticionante de tutela, descritos en la Cláusula Vigésima Primera, numeral 21.1, sub numeral 21.2.1, inciso j); ii) Dispuso la Ejecución de las Boletas de Garantía de Cumplimiento de Contrato; iii) La realización de la conciliación de saldos; iv) El registro de la referida Resolución Administrativa en el SICOES; y, v) La notificación de la Resolución Administrativa GAMEA/R.P.C. 43/2021 a la empresa solicitante de tutela; notificación que fue realizada el 7 de julio de 2021 por la Carta Notariada GAMEA/RPC/JRBQ 001/2021 de 2 de julio, por parte de la entidad demandada (Conclusiones II.1, II.2 y II.3).

Ahora bien, para poder determinar si los agravios denunciados por la empresa demandante de tutela son correctos, es necesario realizar un análisis sobre el principio de subsidiariedad con el que está revestido la acción de amparo constitucional, característica que debe ser superara por toda demanda de esta naturaleza; para que, una vez evaluada y superada recién ingresar al análisis de fondo; por lo que, se estudiará y de igual manera se evaluará si la parte accionante ha cumplido con estos presupuestos, y de ser así poder ingresar al análisis de fondo del caso mismo y sobre las vulneraciones denunciadas, así tenemos:

Sobre el principio de subsidiariedad

Respecto a este principio, es necesario referirnos a lo establecido en el art. 129.I de la CPE que establece:

La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo a la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre y cuando no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados.

Así también, el Código Procesal Constitucional en su art. 54 respecto a la subsidiariedad refiere que:

I.      La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo.

II.    Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:

1.  La protección pueda resultar tardía.

2.  Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela (el resaltado es nuestro).

De la norma glosada, se puede inferir que el principio de subsidiariedad se traduce en que la acción de amparo constitucional, no podrá presentares si dentro del caso concreto existen medios o recursos legales que pueden ser utilizados para el restablecimiento de los derechos, sean estos judiciales (reposición, apelación, casación, revisión extraordinaria) o administrativos (revocatoria, jerárquico, contencioso administrativo), indefectiblemente deben ser agotados por la persona interesada, salvo que exista excepciones como una protección tardía o un inminente daño irremediable o irreparable, con el efecto de que al no superar este presupuesto se debe declarar su improcedencia por parte de la jurisdicción constitucional.

A este respecto, el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, ha establecido que al constituirse la acción de amparo constitucional como un instrumento subsidiario, no es posible utilizarlo si previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa.

Ahora bien, en lo que respecto al cumplimiento del principio de subsidiariedad en materia de resolución de contratos, el mismo Fundamento Jurídico antedicho, refiriéndose a la SC 0398/2007-R de 15 de mayo, ha establecido que:

…el amparo constitucional no puede ser la vía para exigir el cumplimiento de contratos civiles, administrativos o comerciales, pues a la jurisdicción constitucional sólo le incumbe otorgar la tutela cuando se hayan vulnerado derechos y garantías fundamentales de la persona, siempre que no hubiera otro medio o recurso legal para restablecer su respeto y vigencia…

Y con relación, a la denuncia sobre una resolución de contrato sin que de forma aparente existan motivos para tal decisión, la                         SCP 1486/2013 de 22 de agosto, ha indicado que la acción de amparo constitucional no es la vía para analizar dichos extremos, siendo la vía idónea y legal el proceso contencioso administrativo, o en su caso,  a través de la vía que se hubiere acordado en el contrato, no pudiendo acudir cualquiera de las partes de forma directa a la jurisdicción constitucional para la solución de los conflicto que deriven de él, no pudiendo exigirse vía acción de amparo constitucional el cumplimiento de contratos civiles, administrativos o comerciales, ni la revisión de los mismos; pues a esta jurisdicción sólo le incumbe otorgar la tutela cuando se hayan vulnerado derechos y garantías fundamentales de la persona, siempre que no hubiera otro medio o recurso legal para restablecer su respeto y vigencia.

Realizado estas apreciaciones previas, corresponde analizar en el presente caso, si la empresa demandante de tutela superó este primer presupuesto de subsidiariedad; es decir, el haber agotado todos los medios o recursos legales previos a activar la justicia constitucional, en ese orden de cosas se puede establecer que:

Sobre la activación del proceso contencioso administrativo

A este punto, es pertinente remitirnos al art. 2 de la Ley 620 que prevé:

Se crea la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, como parte de la estructura del Tribunal Supremo de Justicia, con las siguientes atribuciones:

1.    Conocer y resolver las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Gobierno Central, y demás instituciones pública o privadas que cumplan roles de administración pública a nivel nacional.

2.     Conocer y resolver las demandas Contenciosas Administrativas del nivel nacional, que resultaren de la oposición entre el interés público y privado

Del precepto legal señalado, así como la observancia de la jurisprudencia aplicable al caso, se llega a la conclusión que los efectos jurídicos emergentes de las relaciones contractuales entre el Estado y los particulares sean estas naturales y/o jurídicas, deben ser ventilados a través de la vía contenciosa administrativa y solamente cuando ésta ha sido agotada, a través de los mecanismos de impugnación propios de su procedimiento, en caso de persistir las vulneraciones a los derechos y garantías constitucionales, podrán acudirse ante la justicia constitucional.

Al respecto, y de los antecedentes arrimados al expediente, se puede establecer con claridad, que la empresa accionante ha realizado un per saltum a este procedimiento; puesto que luego de haber sido notificada con la Resolución Administrativa GAMEA/R.P.C. 43/2021 referente a la Resolución de Contrato el 7 de julio de 2021 mediante Carta Notariada GAMEA/RPC/JRBQ 001/2022 de julio, no ha utilizado este medio legal de defensa abierto en su favor para exigir el cumplimiento y salvaguarda de sus derechos considerados por este como vulnerados, sino que de manera intempestiva ha acudido a la jurisdicción constitucional, equivocando la vía para solicitar la tutela a sus derechos y por lo mismo mutándolo de improcedente.

Con relación a la vía de solución de controversias acordado en la Minuta de Contrato 030/17 de 20 de junio de 2017

Conforme lo establece el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, citando a la SCP 1486/2013 de 22 de agosto, ésta misma también ha indicado que la acción de amparo constitucional no es la vía para analizar tales extremos, siendo la vía idónea la cual se hubiere acordado en el contrato.

Ahora bien, conforme se tiene de Minuta de Contrato 030/17 de 20 de junio de 2017, la Cláusula Vigésima Segunda del mismo establece:

(SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS). En caso de surgir controversias sobre los derechos y obligaciones de las partes durante la ejecución del presente contrato, las partes acudirán a los términos y condiciones del contrato, Documento Base de Contratación, propuesta adjudicada, sometidas a la Jurisdicción Coactiva Fiscal (las negrillas nos pertenecen).

De lo descrito supra, conforme al principio referente a que el contrato es ley entre las partes, se puede inferir que, tanto la empresa impetrante de tutela así como la entidad demandada, han acordado de manera voluntaria que ante cualquier controversia debían acudir a la vía coactiva fiscal, y no así de

CORRESPONDE A LA SCP 0251/2023-S1 (viene de la pág. 14).

manera directa a la justicia constitucional, siendo ésta último camino para exigir el respeto y tutela de sus derechos en caso de persistencia; en ese sentido, se puede advertir que la parte accionante de igual manera que con la activación del proceso contencioso administrativo, ha obviado cumplir con la activación de la vía coactiva fiscal y de forma temeraria acudió a la jurisdicción constitucional, dándole la calidad de improcedente a esta acción tutelar.

Por lo que, se puede concluir que en la presente acción de defensa, no se ha demostrado de manera fehaciente el cumplimiento estricto e indefectible del principio de subsidiariedad con la que está revestido la acción de amparo constitucional; puesto que, la empresa peticionante de tutela, no ha acudido previamente a la jurisdicción ordinaria mediante el proceso contencioso administrativo o por la vía coactiva fiscal, menos ha demostrado para aplicar la excepción a la subsidiariedad algún daño inminente irremediable o irreparable, o que la protección pueda resultar tardía conforme lo establece el art. 54.II del CPCo.

En conclusión, realizado el test de superación al principio de subsidiariedad, y con la evidencia clara de que el mismo no fue superado por la parte accionante, corresponde denegar la tutela por su improcedencia, con la aclaración de que no se ingresó al fondo del caso.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al haber denegado la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve CONFIRMAR la Resolución 11/2022 de 26 de enero, cursante de fs. 211 a 215., pronunciada por la Sala Constitucional Tercera del departamento de La Paz; y en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los Fundamentos Jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

[1] El FJ III.1 señala que : “…de ese entendimiento jurisprudencial, se extraen las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución…” (las negrillas son nuestras).

[2] El FJ III.2 señala que: “…de conformidad al entendimiento jurisprudencial glosado en el Fundamento Jurídico anterior, no es una temática que pueda ser resuelta por esta jurisdicción, toda vez que, si bien se determinó que no es necesario agotar la vía del contencioso administrativo para plantear la presente acción de amparo constitucional; sin embargo, claramente se precisó que dicha acción no puede sustituir a la vía contenciosa administrativa, entendiéndose que ambas tienen un objeto y trámite particular y delimitado; en ese sentido, observándose que la principal pretensión de la parte impetrante de tutela radica en que se deje sin efecto el procedimiento desarrollado por la CNS Regional Cochabamba para la ejecución de la Boleta de Garantía de buen funcionamiento, conforme se establece del petitorio realizado en esta acción de defensa, se concluye que al estar dicha denuncia vinculada al cumplimiento y ejecución del contrato suscrito, así como su interpretación, términos y estipulaciones, por cuanto -como se tiene dicho- lo que se reclama tiene que ver con la ejecución de dicha Boleta cuestionándose su procedimiento, y en síntesis el cumplimiento o no del contrato por ambas partes contratantes, la misma debe ser resuelta a través del proceso contencioso administrativo, siendo esta la vía pertinente para dilucidar las circunstancias o controversias de hecho suscitadas, no siendo posible que las mismas sean definidas por esta jurisdicción

(…)

Respecto a la segunda problemática concerniente el riesgo de una segunda ejecución sustentada bajo el argumento de la falta de devolución de la segunda Boleta de Garantía, o Boleta renovada, (…) en consonancia a la interpretación jurisprudencial glosada en el Fundamento Jurídico anterior, que al respecto el art. 2 de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo -Ley 620 de 29 de diciembre de 2014- estableció que: “(Sala Especializada en materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Se crea la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, como parte de la estructura del Tribunal Supremo de Justicia, con las siguientes atribuciones: 1. Conocer y resolver las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Gobierno Central, y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración pública a nivel nacional. 2. Conocer y resolver las demandas Contenciosas Administrativas del nivel nacional, que resultaren de la oposición entre el interés público y privado”; de lo que se advierte la instancia pertinente y específica a la cual acudir cuando se presenten este tipo de conflictos, que de acuerdo a las problemáticas planteadas requieren de espacios probatorios amplios, aspecto ausente dentro de las acciones tutelares que conforme se refirió tienen un objeto y fin determinado, es ese sentido, en lo que concierne a este segundo reclamo de la empresa accionante, de igual forma corresponde denegar la tutela solicitada.”