SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0178/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memoriales presentados el 20 de septiembre y 7 de octubre de 2021, cursantes de fs. 108 a 111; y, 114 y vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra su persona, por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño y adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis con agravante del art. 310 inc. g), ambos del Código Penal (CP), el 7 de octubre de 2020 se presentó imputación formal con base a la declaración de la menor de edad afectada, quien señaló que fue abusada por su persona desde los seis años de edad, que a los ocho años la violación se efectuaba con penetración de vagina y ano, continuando dicha situación hasta abril de 2020, fecha en la que la menor de edad tenía trece años, y pese al informe médico forense realizado a dicha menor de edad tuvo como resultado que no se encontró ningún rasgo de daño o violencia física en la nombrada, señalando únicamente que tiene un himen con características de elástico y complaciente.

En ese sentido, con el fin de probar su inocencia, inmediatamente se abrió la etapa preparatoria; por cuanto, en tiempo hábil y oportuno solicitó al Ministerio Público el nombramiento de un perito particular para efectos de los arts. 207 y 209 del Código de Procedimiento Penal (CPP); es decir, para esclarecer el hecho y descubrir la temeraria denuncia; ya que, un examen forense puede establecer si existen cicatrizaciones en las paredes internas y externas de las partes íntimas de la menor de edad; por cuanto, las presuntas agresiones se realizaron desde sus ocho años de edad, debiendo explicarse también cómo a esa edad la menor víctima pudo resistir dicho abuso sin sufrir daño físico.

Asimismo, solicitó una pericia psicológica al no ser la misma una ciencia exacta, consecuentemente es susceptible de error, más aun cuando la pericia que existe en el proceso es producto de una entrevista que no cumple con los protocolos para determinar su credibilidad; por lo que, era necesario la participación del perito especialista particular ofrecido por su persona, para garantizar su derecho a la defensa; sin embargo, la Jueza ahora coaccionada, pese a estar posesionados dichos profesionales, negó se realice el anticipo de prueba pericial con la participación de dichos profesionales, determinación que impugnó; empero, “hasta la fecha” no fue resuelto por la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz a cargo; no obstante, la citada Jueza hoy coaccionada remitió el cuaderno procesal a los Jueces Técnicos ahora accionados, restringiendo de esa forma su derecho a la prueba de pericia particular.

Los Jueces Técnicos hoy accionados instalaron la audiencia de juicio oral recién el 1 de septiembre de 2021, es así que de conformidad con los arts. “…345, 167, 168 y 169 núm. 3…” (sic) interpuso incidente de actividad procesal defectuosa y solicitó su corrección, pidiendo a los Jueces Técnicos ahora accionados, paralicen el proceso y deriven al Juzgado de origen, ordenando que se corrijan los defectos; es decir, que se ordene al Ministerio Público y a la Jueza ahora coaccionada se produzca la prueba pericial ofrecida por su persona para no causarle indefensión, incluso solicitó que los Jueces Técnicos hoy accionados puedan abreviar el trámite y ordenar la producción de la prueba pericial solicitada con el fin de evitar retardación de justicia, la cual fue negada bajo el fundamento que no se puede someter a esas pericias a la víctima con el fin de evitar su revictimización, ordenando que se prosiga con la audiencia de juicio oral.

I.1.2. Derechos, garantía y principio supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la “seguridad jurídica”; citando al efecto los arts.115, 116, 117 y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia se disponga que se produzca la prueba ofrecida de perito o profesional especializado, y que estén en la pericia psicológica y de medicina forense que practique el Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), pudiendo realizar las observaciones que vean convenientes.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 22 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 174 a 176 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: a) La víctima primero indicó que la violación ocurrió desde sus seis años de edad, luego indicó que fue desde sus ocho años de edad; empero, sea desde los seis u ocho años de edad no es posible que no exista registro de cicatrizaciones antiguas, b) Se debe averiguar si la víctima está mintiendo; e, c) Interpusieron esta acción tutelar bajo la vía de excepción de subsidiariedad, establecido por el art. 54.II de Código Procesal Constitucional (CPCo), que da la posibilidad de pedir auxilio al Estado Boliviano para evitar que exista un daño irreparable e irremediable; puesto que, si continúan con el proceso ordinario podría ocurrir una nulidad del proceso, y su persona continuaría detenido.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Mary Severich Siles y Hugo Celso Fernández Peñaranda, Jueces Técnicos del Tribunal de Sentencia Penal Primero, Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia y de Sentencia Penal de Vallegrande del departamento de Santa Cruz, mediante informe de 21 de octubre de 2021, cursante de fs. 171 a 172, manifestaron que: 1) Evidentemente el accionante en uso de su derecho a la defensa al inicio del juicio oral conforme establece el art. 345 del CPP planteó incidente por vulneración a su derecho a la defensa irrestricta, “…a producir sus peritos particulares ofrecidos…” (sic), aceptados y posesionados por el Fiscal de Materia en etapa investigativa, siendo rechazado el incidente mediante Resolución de 1 de septiembre de 2021, ordenándose la prosecución del juicio oral hasta su conclusión; 2) Posteriormente presentó incidente de exclusión probatoria a la literal “B-8” que consistía en una declaración de la víctima en cámara Gesell como anticipo de prueba, señalando que no asistió a dicha pericia, y que tenía derecho a estar en todos los actos del proceso; 3) Con base a los fundamentos expuestos en la Resolución de 21 de igual mes y año, rechazaron el incidente de exclusión probatoria planteada por el accionante, ordenando su reproducción en audiencia de juicio oral, al cual se remiten y ratifican; 4) Al accionante no se le vulneró ningún derecho constitucional, tampoco se le restringió o amenazó derecho alguno; y, 5) El Juez Técnico ahora coaccionado Apolinar Flores Peñafiel, se encuentra hospitalizado con baja médica al ser positivo para Coronavirus (COVID-19), quien señaló que con relación al incidente planteado se estableció un fundamento principal para su rechazo; es decir, que dicho incidente ya hubiese sido planteado ente la Jueza hoy coaccionada y nuevamente planteado ante sus personas; por lo que, no cumplía con los requisitos y condiciones para ser catalogado como un incidente sobreviniente, siendo cierto que también se argumentó sobre el hecho que como Jueces Técnicos, no pueden someter a la víctima a una revictimización, más aun cuando se trata de una menor de edad.

Apolinar Flores Peñafiel, Juez Técnico del Tribunal de Sentencia Penal Primero, Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia y de Sentencia Penal de Vallegrande del departamento de Santa Cruz, no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción de amparo constitucional, ni remitió informe alguno, pese a su citación cursante a fs. 151.

Miriam Shirley Vargas Camacho, Jueza Pública Mixta de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primera de Comarapa del departamento de Santa Cruz, no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción de amparo constitucional ni remitió informe alguno, pese a su citación cursante a fs. 162.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Gualberto Pinto Rojas, no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción de amparo constitucional pese a su notificación cursante a fs. 162.

Genaro Daniel Bejarano Altamirano, Fiscal de Materia de Comarapa del departamento de Santa Cruz, no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción de amparo constitucional pese a su notificación cursante a fs. 164.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 163/2021 de 22 de octubre, cursante de fs. 177 a 180 vta., denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos: i) Se encuentran frente a un hecho que involucra a una niña menor de edad, quien es la víctima, siendo ese el marco de razonamiento sobre el cual debe ser valorado el caso, obedeciendo las políticas diseñadas en el territorio boliviano, así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convenio sobre los Derechos del Niño y la Convención Belém Do Pará de los cuales nuestro Estado Boliviano es signatario; ii) Si bien el hecho es anterior; sin embargo, luego se promulgó la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019- que regula el ejercicio de la acción penal en ese tipo de situaciones; iii) El art. 206 del CPP establece que el Fiscal de Materia ordenará la realización de exámenes médicos forenses del imputado o de la víctima, cuando sean necesarios para la investigación del hecho denunciado, considerando el respeto a los derechos de la niña, niño y adolescente; iv) El criterio manejado por la Jueza ahora coaccionada y los Jueces Técnicos hoy accionados resulta ser adecuado con las políticas de protección de los derechos de la niñez y no así el criterio del accionante, por no tratarse del juzgamiento a adultos; puesto que, existe el elemento transversal que es la no revictimización, pudiendo incluso solicitarse una complementación a la pericia realizada al tener el accionante conocimiento de las conclusiones de la pericia realizada, siendo que evidentemente someter a la víctima a un nuevo examen físico, médico y psicológico implicaría revictimizar a la víctima en ese caso se trata de una menor de edad adolescente; y, v) En el caso debe existir una mínima actividad probatoria, criterio que fue manejado en su momento por la Jueza ahora coaccionada y posteriormente por los Jueces Técnicos hoy accionados, criterio adecuado y correcto en casos de juzgamiento de niñas, niños y adolescentes.