SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0135/2023-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 31 de enero de 2022, cursante de fs. 1; y, 91 a 96; y, el de subsanación el 8 de febrero del mismo año (fs. 179 a 180), el accionante, por intermedio de su representante legal; manifestó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido por Álvaro Giovanni Vargas Vega en su contra por la presunta comisión del delito de estafa por conversión de acciones, el Juzgado de Sentencia Penal Tercero del departamento de Cochabamba, dictó la Sentencia de 22 de mayo de 2013; misma, que siendo anulada y ordenada su reposición dio lugar a la emisión de la Sentencia de 5 de marzo de 2015, pronunciada por el Juzgado de Sentencia Penal Cuarto del referido departamento; fallo contra el cual, el 8 de abril del año precitado, interpuso recurso de apelación restringida, señalando como domicilio procesal la calle Bolívar E-639, mezzanine, oficina 4, del edificio “El Profesional”, en cuya tramitación, mediante Auto de 8 de febrero de 2021, se efectuó el señalamiento de audiencia respectivo y se le designó a Alfonso Pablo Camacho Escobar, como defensor de oficio; decisión que fue notificada a los teléfonos de su abogado José Ricardo Vásquez Cadima, al 76433443; y, al teléfono del referido defensor al 72226053, ambos vía WhatsApp; así como, la posterior reprogramación de la audiencia de fundamentación oral, determinada mediante proveído de 11 del mes y año indicados; lo cual evidencia que, Luis Alfredo Montaño Aranibar, Oficial de Diligencias, de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba –ahora codemandado–, efectuó dichas notificaciones en cumplimiento a los Instructivos 05/2020, 08/2020 y 01/2021, emitidos por la Sala Plena del aludido Tribunal, que determinó que esas diligencias debían ser realizadas a través de medios telemáticos en virtud de la declaratoria de emergencia sanitaria nacional por la pandemia por COVID-19; las cuales, por su carácter excepcional deben ser cumplidas con prioridad a otras disposiciones; y, lo ordenado por los arts. 160 y 163 del Código de Procedimiento Penal (CPP), modificados por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres –Ley 1173 de 3 de mayo de 2019–; empero, habiéndose pronunciado el Auto de Vista de 3 de septiembre de 2021, que declaró improcedente su recurso de apelación restringida y confirmó la Sentencia condenatoria en su contra, advirtiendo que esa decisión podía ser objeto de recurso de casación según lo estipulado por el art. 417 del adjetivo penal, el nombrado Oficial de Diligencias, el 19 de noviembre del año mencionado, procedió a notificarlo con dicho fallo en su domicilio procesal que señaló seis años atrás, es decir, en la calle Bolivar E-639, mezzanine, oficina 4, del edificio “El Profesional”, diligencia en la que indica que no se encontró a su abogado y que se hubiese dejado una copia de ley en presencia de la testigo Nathaly Rebeca Peredo Pérez.

Añadió que, en la precitada notificación no se acompañó una fotografía que pueda acreditar que el funcionario de apoyo jurisdiccional y la testigo estuvieron presentes en dicha oficina; por lo que, se hubiese inobservado lo previsto por el art. 164 del CPP, dando lugar a la nulidad de esa diligencia conforme a lo estipulado por el art. 166 del Código referido; además que, tampoco se le notificó de modo alguno al defensor de oficio que en su momento se le designó, impidiendo de este modo que pueda interponer el recurso de casación respectivo; por todo ello, los Vocales –hoy demandados–, debieron cumplir estas disposiciones y garantizar sus derechos fundamentales; sin embargo, en contrario, procedieron a consentir y convalidar su ilegal notificación, al emitir de oficio el decreto de 29 de noviembre de 2021, que en los hechos significa la ejecutoria de la resolución de su apelación restringida, notificado en tablero en la fecha precitada, teniendo conocimiento efectivo del Auto precitado, recién el 11 de enero de 2022, cuando vía WhatsApp se le notificó con el Auto de 6 de igual mes y año, pronunciado por el Juez de la causa, imposibilitándole de igual manera plantear incidente de saneamiento procesal por defectos absolutos, al ser causa de nulidad de acuerdo a lo estipulado por el art. 169 inc. 3) del referido cuerpo legal, consumándose todo esto con el mandamiento de condena de 11 de enero de 2022, que le fue entregado el 13 del año y mes señalados.

Finalmente, concluyó remarcando que el Auto de Vista de 3 de septiembre de 2021, al tener carácter definitivo debió notificársele en su domicilio real o en presencia de un testigo idóneo; aclaró a su vez, que la información de contacto fue puesta en conocimiento del Tribunal Supremo de Justicia, con un memorial de apersonamiento, misma que también esta consignada en el buzón de notificaciones de ciudadanía digital y el registro público de abogados del Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela, a través de su representante legal, denunció la lesión de sus derechos al debido proceso y a la defensa, citando al efecto los arts. 115.II y 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga: a) La nulidad de la diligencia realizada por el Oficial de Diligencias codemandado, el 19 de noviembre de 2021; b) Que los Vocales demandados, ordenen se le notifique conforme a los Instructivos 05/2020, 08/2020 y 01/2021; y, los arts. 160 y 163 del CPP; y, c) Que el Juez de Sentencia Penal Cuarto del departamento de Cochabamba, remita el expediente a la Sala Penal “Segunda” (sic), a fines correspondientes.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 21 de febrero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 267 a 268 vta., presentes el apoderado del solicitante de tutela y el tercero interesado acompañado de su abogado; y, ausente las autoridades y el servidor de apoyo jurisdiccional demandados; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante mediante su representante legal y defensa técnica, se ratificó in extenso en los términos expuestos en su demanda de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades y el servidor de apoyo jurisdiccional demandados

Mirtha Mabel Montaño Torrico y Oscar Florero Florero, Vocales de la Sala Penal Primera –titular– y Segunda –convocado–, ambos del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por informe escrito presentado el 21 de febrero de 2022, cursante a fs. 190 y vta.; señalaron que, no existe identificación de la acción atribuida a sus autoridades, que pueda ser considerada y/o resuelta a través de esta acción de defensa.

Luis Alfredo Montaño Aranibar, Oficial de Diligencias, de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante informe escrito presentado el 21 de febrero de 2022, cursante a fs. 193 y vta.; manifestó que, la notificación ahora cuestionada, se la practicó en la última dirección señalada por el impetrante de tutela, conforme a lo establecido por el art. 163 del CPP; y, la SSCCPP 1270/2012 de 19 de septiembre y 1261/2011 de 16 de septiembre, dejándose la diligencia por cédula en presencia de testigo; en virtud de lo cual, se tiene que el Auto de Vista de 3 de septiembre de 2021, fue notificado en su integridad, dejándose copia auténtica y totalmente legible como corresponde; así como, constancia de la fecha y hora de su realización, vale decir, el 19 de noviembre del año referido, a las 13:46, habiendo por ello cumplido a cabalidad los requisitos exigidos por el precepto precitado.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Álvaro Giovanni Vargas Vega, por intermedio de su abogado, en audiencia; refirió que: 1) Habiendo sido víctima del delito de estafa viene “peregrinando” por una resolución justa y oportuna por más de once años; y, 2) La acción de defensa planteada se contradice porque cuestiona que no se le hubiese notificado vía WhatsApp, cuando la ley prevé que la notificación con los autos definitivos debe ser realizada de forma personal o en el domicilio señalado por la parte; a su vez, el art. 160 del adjetivo penal, estipula que cualquier cambio de domicilio deberá ser comunicado a la oficina gestora, no pudiendo alegar a su favor la falta de notificación; entonces, tal omisión es atribuible al solicitante de tutela.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, a través de la Resolución 022/2022 de 21 de febrero, cursante de fs. 269 a 274, denegó la tutela impetrada; bajo los siguientes fundamentos: i) Dado que, no se está cuestionando el Auto de Vista sino la notificación del mismo, la norma procesal penal prevé al efecto en su art. 169 inc. 3), el incidente de actividad procesal defectuosa; ii) En el memorial del recurso de apelación restringida en cuestión, en su Otrosí Segundo, especificó expresamente que a los fines de dicho recurso se señalaba como domicilio procesal la calle Bolívar E-639, mezzanine, oficina cuatro, del edificio “El Profesional”, sin que posteriormente se hubiese puesto en conocimiento un cambio de domicilio; y, iii) No se agotó los medios dispuestos por los arts. 163 al 167 del CPP; por lo que, no se observó el principio de subsidiariedad.