SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0189/2023-S4

Lo señalado no significa que la acción de cumplimiento, de manera directa o indirecta, no tutele derechos y garantías; sino que su propósito concreto es garantizar el cumplimiento de deberes previstos en la Constitución y las leyes, sin perjuicio que, la omisión del deber            –constitucional o legal– se encuentre indisolublemente ligado al ejercicio –y por ende lesión– de derechos.

Si se asume dicha afirmación, corresponde establecer cuál es la diferencia existente entre el amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento, considerando que la primera, de acuerdo al art. 128 de la CPE, procede contra actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas y la segunda, procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales, que constituyen precisamente una omisión.

Para establecer una diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar la materialización de un deber omitido; que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley- sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar de un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional peruano que ha establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, deber ser ineludible, de obligatorio cumplimiento y ser incondicional.

Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde invocar la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión” (las negrillas son añadidas).

III.2.  Análisis del caso concreto

La parte accionante denuncia el incumplimiento de los arts. 22.1, 178 y 180.2 de la LOJ; y 15 del Reglamento de Incompatibilidades y Prohibiciones del Órgano Judicial de 28 de mayo de 2018; toda vez que, el entonces Presidente del Consejo de la Magistratura, Omar Michel Durán tenía la obligación inmediata de convocar a las y los suplentes que cumplan a cabalidad con lo determinado en los arts. 239 de la CPE y 22.1 de la LOJ, y que hubiesen obtenido mayor cantidad de votos; en ese marco, en su calidad de cuarta suplente al Consejo de la Magistratura de las Elecciones para Altas Autoridades Judiciales de 2017, y al no estar fungiendo ningún cargo público a la fecha de la convocatoria a Consejeros suplentes, correspondía que su persona fuera convocada para asumir el cargo de Consejera titular de la citada entidad.

Ahora bien, conforme se tiene del Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, la acción de cumplimiento está destinada a garantizar el cumplimiento de la Constitución y demás leyes, contribuyendo así a la seguridad jurídica y materializando el principio de legalidad y supremacía constitucional, así mismo, debe existir en las normas denunciadas como incumplidas una exigencia expresa e imperativa, de cumplimiento obligatorio para la autoridad demandada.

En ese marco, de los antecedentes que acompañan esta acción tutelar se tiene que como resultado de las elecciones de Altas Autoridades Judiciales, llevada a cabo el 3 de diciembre de 2017, el Tribunal Supremo Electoral realizó el cómputo correspondiente emitiendo el Acta de Cómputo Nacional, señalando que en la elección por circunscripción nacional para el Consejo de la Magistratura y otro, la participación ciudadana alcanzó al 84,2%, de cuyo conteo de votos se registró a Dolka Gómez Espada, en el primer lugar, Gonzalo Alcón Aliga en el segundo lugar, Omar Michel Durán, en el tercer lugar, Marvin Arsenio Molina Casanova, en el cuarto lugar, Mirtha Gaby Meneses Gómez en el quinto lugar, Sandra Cinthia Soto Pareja en el sexto lugar; y la candidatura de la hoy accionante en el séptimo lugar; posteriormente se posesionó a los tres primeros consejeros que obtuvieron mayores votos; sin embargo, el 20 de julio de 2021, el SEPDAVI, dependiente del Ministerio de Justicia, presentó una acción constitucional de cumplimiento en contra de los Consejeros Gonzalo Alcón Aliaga y Dolka Vanessa Gómez Espada, por tener a hermano y esposo respectivamente, como Jueces en La Paz y Santa Cruz, de cuyo efecto, la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, ordenó la cesación de los Consejeros citados, determinación que fue confirmada mediante SCP 0681/2021-S3.

Emergente de aquella decisión, y considerando la convocatoria efectuada por el entonces Presidente del Consejo de la Magistratura, a los Consejeros suplentes, la ahora impetrante de tutela, por memorial presentado el 2 de agosto de 2021, solicitó al Presidente e integrantes del Consejo de la Magistratura dieran cumplimiento del art. 22.1 de la LOJ, en razón a que, desde el 3 de diciembre de 2017, los Consejeros suplentes Marvin Arsenio Molina Casanova, Mirtha Gaby Meneses Gómez y Sandra Cinthya Soto Pareja, habrían fungido cargos públicos motivo por el que impetró se les aparte del Pleno del Consejo de la Magistratura, quienes por esas funciones renunciaron tácitamente a sus cargos, debiendo en consecuencia convocar a los Consejeros suplentes que no tenían dicha incompatibilidad, entre los que se encuentra su candidatura. Petición que también fue puesta a conocimiento del Tribunal Supremo Electoral el 3 de agosto de 2021, impugnando la habilitación de los Consejeros suplentes Marvin Arsenio Molina Casanova y Sandra Cinthya Soto Pareja.

El mismo 2 de agosto de 2021, Mirtha Gaby Meneses Gómez solicitó al Presidente del Consejo de la Magistratura de ese entonces; que en estricta observancia del art. 174.II de la LOJ, se le convoque en su calidad de segunda suplente Consejera, para el Consejo de la Magistratura, ante el impedimento legal de los Consejeros titulares Dolka Vanessa Gómez Espada y Gonzalo Alcón Aliaga. Solicitud que fue reiterada por escrito presentado el 9 de agosto de igual año. De cuyo efecto, mediante CITE OF. SP-CM 925/2021 de 13 de agosto, el Presidente del Consejo de la Magistratura, Omar Michel Durán, en respuesta a los memoriales de 2, 9 y 11 de agosto de 2021, presentados por Mirtha Gaby Meneses Gómez, en el marco de lo dispuesto en el art. 174.II de la LOJ y toda vez que, la prenombrada hubiera acreditado en el último memorial, la nota de aceptación de su renuncia al cargo de Vocal de la Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; al no tener impedimento para asumir el cargo de Consejera suplente legal, según lo previsto en el art. 236.I de la CPE, se la convocó para asumir el citado cargo; en mérito a lo cual, el 5 de enero de 2022, el Tribunal Supremo Electoral, en aplicación de la normativa vigente y la Resolución TSE-RSP-ADM 004/2022, confirió Credencial de Consejera Titular a Mirtha Gaby Meneses Gómez.

En ese orden, de la lectura íntegra de los arts. 22.1 y 178 de la LOJ, se advierte que el primero de ellos, hace referencia a las causales de incompatibilidad para el ejercicio de la función judicial, y el segundo a las causales de incompatibilidad para el ejercicio de la función de Consejera o Consejero de la Magistratura, preceptos legales que imponen el cumplimiento de requisitos para el ejercicio de la función judicial inherente a todo servidor público y en concreto a los Consejeros de la Magistratura; sin embargo, de esta lectura se pudo advertir la inexistencia de un mandato expreso e imperativo que imponga al Presidente y Consejeros de la Magistratura –hoy demandados- una obligación o un deber expreso de convocar a las y los consejeros suplentes, observando lo determinado en los arts. 239 de la CPE y 22.1 de la LOJ, máxime si se tiene contemplado que tanto el art. 22 como el art. 178 de la LOJ, se encuentran direccionados a establecer únicamente las causales de incompatibilidad para el ejercicio de la función judicial y para el ejercicio de Consejeros de la Magistratura, no habiéndose demostrado fehacientemente, el deber al que se encontrarían sometidos los demandados para convocar a Consejeros y Consejeras suplentes, no siendo evidente lo aseverado por la accionante, en relación a que las autoridades hoy demandadas hubiesen incumplido algún mandato constitucional o legal en virtud a las normas legales invocadas en esta acción tutelar; por lo que, al no existir algún deber omitido par parte de dichas autoridades, y no evidenciarse la vulneración de algún derecho o garantía constitucional contra la impetrante de tutela, corresponde denegar la tutela solicitada.

Adicionalmente cabe señalar que, en relación al art. 175 de la LOJ –ahora denunciado de incumplido– dicho precepto legal instruye a la Presidenta o el Presidente del Estado Plurinacional que, en el plazo de treinta días, a partir de la publicación de resultados por el Órgano Electoral Plurinacional, las y los candidatos electos, titulares y suplentes, posesione a los candidatos en sus cargos, denotándose con ello, que a partir de los alcances del citado artículo, es al Presidente del Estado a quien se le impone el deber de ministrar posesión de candidatos, no así a los Consejeros de la Magistratura, por tanto, se advierte que los demandados carecen de legitimación pasiva respecto del supuesto incumplimiento del art. 175 de la LOJ.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 011/2023 de 17 de enero, cursante de fs. 222 a 231 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, y; en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO