SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0093/2023-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 11 de agosto de 2022, cursante de fs. 127 a 137, la parte accionante manifestó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 30 de agosto de 2021, mediante distintas notas, acreditó su representación del Directorio ante el Alcalde del Gobierno Municipal de Cochabamba, y posteriormente, el 10 de mayo de 2022, conforme al Acta de Reunión de asamblea ordinaria, los distintos presidentes de distrito, consejos distritales, asociaciones distritales y representantes acreditados, realizaron la elección y ratificación del Directorio de la Junta de Participación y Control Social de Cercado, Cochabamba, para las gestiones 2021-2023, siendo ratificado en el cargo de Presidente.

Añadió que es de conocimiento general que desde el abril de 2022, por medios de comunicación, el Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario (SEMAPA), dio a conocer que se implantaría una nueva estructura tarifaria en cumplimiento de la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 383/2019 de 11 de diciembre, bajo conminatoria de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico AAPS. Desde mayo del mismo año, SEMAPA notificó a los vecinos que procedería a la migración a una nueva estructura tarifaria, estableciendo diferentes fechas para cumplir con ese objetivo.

A requerimiento de varias Organizaciones Territoriales de Base (OTB’s), SEMAPA – a través de un cronograma – socializó la aplicación de la nueva estructura tarifaria sin explicar el daño que esta iba a causar a la economía de la población del municipio de Cochabamba, ya afectada por la pandemia. Conforme acreditan los documentos históricos de consumo y lecturas emitidos por SEMAPA, a partir del mes de mayo de 2022, se evidencia el incremento abusivo de la nueva tarifa, incrementos que, en muchos casos, llegan a sobrepasar el 100% de las anteriores tarifas que se cobraban con el antiguo sistema por la misma cantidad de metros cúbicos de agua.

Ante los reclamos, SEMAPA informó que esas tarifas no se pueden modificar debido a que existe una autoridad competente que aprobó las mismas mediante Resolución Administrativa Regulatoria Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 383/2019, emitida por el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico (AAPS) y que por más reclamos que se realicen, no podía ser modificada; y es más, que la indicada autoridad, como consta en el Acta de 20 de abril de 2022, había conminado a SEMAPA y otorgado plazos fatales para migrar a todos los usuarios a la nueva estructura tarifaria.

De lo señalado, se evidencia que efectivamente la AAPS, es la instancia que está promoviendo la implementación de una estructura tarifaria que está afectando la economía de la población Cochabambina, señalando principalmente que esa migración debía iniciarse indefectiblemente en mayo de 2022. Añadió que son varios presidentes de las distintas OTB’s, distritos y vecinos en general que desde que se implementó la nueva estructura tarifaria se vieron afectados con incrementos que llegan a superar en algunos casos entre el 300 al 500% de la tarifa cobrada en comparación a la anterior escala, generando disconformidad en los vecinos.

Ingresando al análisis de la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 383/2019, en su art. 2°, claramente señala que la nueva estructura tarifaria tiene carácter transitorio y el art. 59, prevé que las tarifas y las fórmulas de indexación, tendrán una duración de cinco años y se aplicarán sobre la base de los estudios tarifarios presentados a la Superintendencia de Saneamiento Básico, considerando que las tarifas aprobadas en la gestión 2019, fueron elaboradas en la gestión 2016, estas no responden a la realidad actual, pues ya se habría sobrepasado el quinquenio para el que fueron proyectadas y actualmente corresponde que se realicen nuevos estudios para modificar la nueva estructura tarifaria, con el fin de no dañar el bolsillo del ciudadano y se cobre un precio justo por el consumo de agua conforme a la realidad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte impetrante de tutela, consideró lesionados su derecho al agua potable y alcantarillado sanitario con tarifas equitativas y la salubridad pública, citando al efecto, el art. 20.I y II de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga que la Autoridad de Fiscalización y Control Social Agua Potable y Saneamiento Básico-AAPS, deje sin efecto la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 383/2019; por la que, se aprobó la nueva estructura sanitaria de SEMAPA; toda vez que, la misma atenta contra la economía de la población cochabambina.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 23 de agosto de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 407 a 409 vta., presente la parte accionante y sus abogados, así como la autoridad demandada asistida por su abogado y la tercera interesada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante ratificó los términos de su demanda.

I.2.2. Informe de los demandados

Karina Luisa Ordoñez Sánchez, Directora Ejecutiva a.i. de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico – AAPS, apersonándose por memorial de fs. 190 a 192, señaló que: a) Ratificó como válidos y legales los actos administrativos emitidos por la entidades, en el caso particular la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 383/2019, que aprobó el Plan de Desarrollo Quinquenal 2017-2021 y la Adecuación de la Estructura Tarifaria del Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario SEMAPA Cochabamba, que corrige y adecua la anterior estructura tarifaria que data de hace veinte años, a los lineamientos establecidos por la Constitución Política del Estado y la normativa legal regulatoria vigente; b) La adecuación de la estructura tarifaria de SEMAPA fue procesada conforme a lo previsto por el art. 20 de la CPE y la Ley de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario -Ley 2066 de 11 de abril de 2020- y en observancia asimismo, de los lineamientos establecidos en la normativa regulatoria que tienen como finalidad la no afectación de derechos de los usuarios y la sostenibilidad del servicio; c) El estudio fue elaborado y propuesto por SEMAPA; es decir, que no fue una imposición de la entidad de regulación, cuya función se limita a establecer el cumplimiento de los lineamientos técnicos, económico financieros y legales establecidos por la normativa legal regulatoria, las cuales tienen como finalidad que no se afecten los derechos de los usuarios y se logre la sostenibilidad del servicio, que previo a su aprobación requiere contar con un Informe Técnico de aprobación del Gobierno Autónomo Municipal de Cercado del departamento de Cochabamba; así como, la acreditación de un proceso de socialización con las Juntas Vecinales y/u organizaciones representativas de las mismas, todo ese procedimiento fue cumplido por SEMAPA; motivo por el cual, se aprobó la adecuación tarifaria; d) A fin de que SEMAPA, en este proceso de implementación pueda realizar los ajustes, se le informó que la tarifas aprobadas son tope o máximas y factibles de ser reducidas en casos especiales, de manera que la entidad  debía aplicar criterios de implementación gradual y realizar los ajustes correspondientes; e) En cuanto a la afirmación relativa a que se estuviera cobrando por los servicios de agua potable y alcantarillado un 300 a 500% en comparación con la anterior estructura tarifaria, afectando la economía de la población y restringiendo de cierta manera el acceso al elemento vital agua, señaló que la Resolución Administrativa Regulatoria 383/2019, realizó el análisis del impacto de la tarifa en los usuarios domésticos, determinando de acuerdo al documento guía para la elaboración de estudios de precios y tarifas para EPSAS tipo A, que se recomienda destinar el 3% del ingreso para el servicio de agua potable y el 2% para el de saneamiento básico; es decir, un total del 5% del ingreso familiar como criterio para determinar la tarifa doméstica solidaria hasta una dotación de 10 m³ (criterio OMS-Organización Mundial de la Salud), criterio referencial que permitió calcular el indicado porcentaje en relación al salario mínimo nacional vigente (Bs2 122), determinándose que ninguno de los porcentajes de la tarifa conjunta (agua potable y alcantarillado sanitario) supera el 5% para consumos de hasta 16 m³/mes; f) Respecto a la observación de falta de actualización de la estructura tarifaria, debido a que fue aprobada en la gestión 2019, cuando en realidad fue elaborada el 2016, sobrepasándose un quinquenio y que por ello, no responde a la realidad actual de manera que corresponde que se realicen nuevos estudios, señaló que evidentemente esa estructura responde a periodos quinquenales; sin embargo, al haberse percatado la AAPS, que el estudio presentado por SEMAPA data de 2016 y su aprobación de 2019, solicitó a la empresa actualizar datos, tanto del estudio tarifario, así como del Plan de Desarrollo Quinquenal con datos reales y actualizados; y, g) No es válido asimilar la nueva estructura tarifaria a la categoría de derechos difusos por cuanto todos los usuarios de SEMAPA tienen suscrito un contrato de servicios, garantizándoles acceder a dos acciones legales, la administrativa conforme a la Ley de Procedimiento Administrativo y la judicial con arreglo al Código de Procedimiento Civil; por lo que, no ameritaba la presentación de la acción popular alegando control social.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Luis Esteban Prudencio Rodríguez, Gerente General Ejecutivo de la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario “SEMAPA”, por memorial de fs. 401 a 406, y a través de sus representantes legales, se adhirió a lo solicitado por el impetrante de tutela y solicitó que se deje sin efecto la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 383/2019, que aprobó la nueva estructura tarifaria de SEMAPA, en atención a los reclamos de los usuarios que fueron objeto de migración a la misma, denotándose afectación a los derechos e intereses colectivos.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante la Resolución 002/2022 de 23 de agosto, cursante de fs. 410 a 414 vta., denegó la tutela solicitada, basando su decisión en los siguientes fundamentos: 1) La parte accionante, por medio de la acción popular, cuestiona la implementación de una escala tarifaria sobre el uso del servicio de agua potable y alcantarillado que estaría implementando SEMAPA Cochabamba, el cual se habría paralizado como emergencia de los reclamos de la población usuaria, resultando evidente que la pretensión de la acción de defensa, se encuentra vinculada con los intereses individuales, por cuanto se trata de personas que individualmente accedieron a la provisión del servicio sobre la base de una relación contractual entre el ciudadano o usuario y la empresa proveedora del servicio, de manera que de las partes respecto a la aplicación de una determinada tarifa o el cobro excesivo y otros vinculados al uso individual de agua potable, y especialmente, la existencia de una intermediación contractual, debe ser cuestionada de manera individual o en su caso, a través de unificación de representación de derechos e intereses individuales de varios usuarios; y, 2) Existiendo una relación entre usuarios y la empresa prestadora del servicio de agua potable y alcantarillado, corresponde el cuestionamiento en el ámbito legal administrativo a través de los medios y recursos establecidos dicha normativa.