SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0137/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 4 de febrero de 2022, cursantes de fs. 53 a 59 vta.; el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante la SC 0653/2010-R de 19 de julio, el Tribunal Constitucional dispuso en su favor, aprobar la Resolución 08/2007 de 5 de marzo, pronunciada por la Sala Penal Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba y concedió el amparo constitucional solicitado. Dicha Resolución declaró procedente el referido recurso de amparo interpuesto por su persona y determinó que BBVA Previsión AFP S.A. -entidad ahora coaccionada-, cancele la pensión de invalidez que le correspondía; es por ello que la señalada entidad procedió al pago de su pensión de invalidez con carácter retroactivo desde el 18 de marzo de 2003; sin embargo, la cancelación de dicha pensión debía comprender también el pago del diez por ciento (10%) mensual de la pensión de invalidez actualizada, con destino a la Cuenta Personal Previsional, como se establece para los casos de invalidez parcial; no obstante, nunca se cumplió con ello, adeudando la entidad coaccionada dicho monto con carácter retroactivo, tal como establece el art. 31 inc. b) de la Ley de Pensiones (LP) -Ley 065 de 10 de diciembre de 2010-.

En ese sentido, al ser beneficiario de la pensión de invalidez, que comprende no solo el pago de esa pensión, sino también el pago del 10% mensual de la pensión de invalidez actualizada por parte de BBVA Previsión AFP S.A.; revisado su estado de cuenta individual, advirtió que la indicada entidad no pagó el 10% aludido; frente a ese error procedió a reclamar a través de un memorial presentado el 1 de julio de 2021 -ante la BBVA Previsión AFP S.A.-, solicitando el pago retroactivo de aportes devengados a su cuenta de ahorro previsional por pensión de invalidez, el cual fue respondido por Nota CBBA-PREV-21/2021 de 13 de agosto, emitida por -la Gerente Regional de la- BBVA Previsión AFP S.A., señalando que la SC 0653/2010-R únicamente les ordenó pagar la pensión de invalidez y en ninguna de sus partes se ordenó pagarle el 10% mensual del salario base con destino a su cuenta individual.

Debido a esa negativa, el 27 de agosto de 2021, presentó un memorial ante la APS -entidad ahora accionada-, realizando una consulta sobre los alcances de la pensión de invalidez, si al percibirla comprendía también el recibir todo lo determinado por el art. 31 de la LP; tal consulta fue respondida por -su Director de Prestaciones mediante- Nota APS-EXT.DP/1876/2021 de 3 de septiembre, indicando que en el trámite de pensión de invalidez que inició con BBVA Previsión AFP S.A., verificados los requisitos de cobertura se advirtió que no cumplía con el inc. d del art. 8 de la Ley de Pensiones (LP.1996) -Ley 1732 de 29 noviembre 1996-; sin embargo, producto de la acción de amparo constitucional que culminó con la emisión de la SC 0653/2010-R, se le cancelaba mensualmente la pensión de invalidez, en cumplimiento al fallo constitucional. Asimismo, se indicó que también percibía una pensión de jubilación.

Al no ser evidente que recibía una pensión de invalidez conforme los alcances de la Ley 065, mediante memorial presentado el 23 de septiembre de 2021, ante la APS, solicitó se emita una respuesta puntal, clara y concisa que establezca si al percibir una pensión de invalidez comprende también de manera obligatoria el 10% de la pensión de invalidez actualizada, con destino a la Cuenta Personal Previsional en caso de invalidez parcial; y, si la BBVA Previsión AFP S.A. puede evitar el pago de ese porcentaje en caso de invalidez parcial o si está obligada a hacerlo de manera inexcusable; pidiendo que en caso de negativa se emita una resolución fundamentada para la interposición de la acción de defensa.

Dicha solicitud fue respondida por Nota APS-EXT.I.DP/3898/2021 de 29 de septiembre, por la entidad accionada, señalando que no cumplía con el requisito establecido en el inc. d del art. 8 de la LP.1996, que establecía “Haber realizado al menos un total de dieciocho (18) primas en los últimos treinta y seis (36) meses inmediatamente previos a la fecha de invalidez, conforme a la calificación de invalidez” (sic); olvidando que este tema ya fue superado y resuelto por la SC 0653/2010-R; así también, esa respuesta olvidó todo lo que comprende la pensión de invalidez, según los arts. 31 de la LP y 16 de la LP.1996, entre ellos, el pago del 10% mensual del salario base del afiliado declarado inválido pensionado con destino a su cuenta individual. En su parte final, la entidad accionada a través de su Directora Ejecutiva refirió que no correspondería el pago del aporte del 10% a su Cuenta Personal Previsional; toda vez que, ese aporte va destinado a financiamiento de la pensión de vejez o solidario de vejez, según corresponda, el cual no se encuentra expresamente establecido en el indicado fallo constitucional.

Por todo lo expuesto, se tiene que la norma es clara al establecer lo que comprende la pensión de invalidez; es decir, lo detallado en los incisos a) y b) del art. 31 de la LP y en el art. 16 de la LP.1996, respecto al pago del 10% mensual del salario base del afiliado declarado inválido pensionado, con destino a su cuenta individual. Por lo que al haberse ordenado el pago de la pensión de invalidez a través de la SC 0653/2010-R, necesariamente implica y comprende el pago de la prestación en su conjunto y no de lo que la BBVA Previsión AFP S.A., por disposición de la APS pretenda que debe o no debe cumplir, basándose en un formalismo innecesario al señalar que esa Sentencia Constitucional no determinó de manera específica que debería comprender el pago de la prestación en su conjunto, no pudiendo las entidades accionadas desconocer a criterio propio y a su antojo que pagará y qué no pagará respecto a la pensión de invalidez.

Al no efectuar BBVA Previsión AFP S.A. el pago de ningún aporte equivalente al 10% de la pensión de invalidez con destino a la Cuenta Personal Previsional, que debía realizarse con carácter retroactivo desde el 18 de marzo de 2003, se hace evidente la vulneración de lo establecido por el art. 31 de la LP y de sus derechos a la seguridad social y a la jubilación, basada en los principios de solidaridad, equidad y eficacia. Esa falta de pago sin ningún fundamento válido, conculcó además el principio de seguridad jurídica y su derecho a la vida, al debilitar el derecho a una jubilación correcta, por falta de pago de aportes, basados en un formalismo material de que la SC 0653/2010-R no determinaba ello, sin considerar que estaban obligados por norma a cumplir todo lo que la pensión de invalidez contemplaba.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela considera lesionados sus derechos a la seguridad social, a la jubilación, vinculados con los derechos a la vida y a la salud; así como los principios de seguridad jurídica, universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; citando al efecto el art. 45.I, II, III y IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia, se disponga que: a) La APS, en cumplimiento a su función fiscalizadora, reguladora y de control sobre las prestaciones que se otorgan a los afiliados de los entes gestores a largo plazo, ordene a BBVA Previsión AFP S.A., proceda al pago retroactivo desde el 18 de marzo de 2003, de los aportes equivalentes al 10% de la pensión de invalidez, con destino a su Cuenta Personal Previsional, conforme lo establecido por el art. 31 de la LP; y, b) Sea con expresa condenación en costas y costos.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 21 de febrero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 129 a 131, presentes el peticionante de tutela asistido por su abogado y los representantes legales de la Directora Ejecutiva de la APS y ausente la representante legal y Gerente Regional de la BBVA Previsión AFP S.A., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando en audiencia señaló que no existe cosa juzgada constitucional, por cuanto la SC 0653/2010-R “…no tuviera ese alcance” (sic). Asimismo, no existe subsidiariedad; toda vez que, agotó todas las instancias ante las entidades accionadas.

I.2.2. Informe de la parte accionada

María Esther Cruz López, Directora Ejecutiva de la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, mediante sus representantes legales por memorial cursante de fs. 104 a 111 vta., y en audiencia señaló que: 1) El impetrante de tutela no cumplió con el principio de subsidiariedad, puesto que una vez emitidas las Notas APS-EXT.DP/1876/2021 y APS-EXT.I.DP/3898/2021, la vía administrativa se encontraba habilitada a efectos de interponer los recursos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo y su Reglamento para el Sistema de Regulación aprobado mediante Decreto Supremo (DS) 27175 de 15 de septiembre. Al no agotarse la vía administrativa por no existir la interposición de ningún recurso administrativo, es evidente la vulneración del citado principio; además, no se demostró un daño irreparable por el cual deba excepcionalmente admitirse la presente acción tutelar, ya que a la fecha el peticionante de tutela se encuentra percibiendo el pago de la pensión de invalidez por riesgo común y la pensión por vejez de manera simultánea, que es pagada con recursos propios de la BBVA Previsión AFP S.A.; 2) Cuando el accionante solicitó la pensión de invalidez, no cumplía con los requisitos de acceso a la prestación por incumplimiento del art. 8 de la LP.1996 vigente a la fecha de solicitud; 3) La Sala Penal Segunda de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, mediante Resolución 08/2007, declaró procedente el recurso de amparo constitucional interpuesto por el impetrante de tutela y dispuso que BBVA Previsión AFP S.A. le cancele la pensión de invalidez, aspecto que fue ratificado por la SC 0653/2010-R que resolvió aprobar dicha Resolución, concediendo el amparo solicitado. Por ello, dicha entidad procedió con el pago de la pensión de invalidez con sus recursos propios; 4) Habiendo transcurrido varios años después de recibir la referida pensión, no hubo reclamo alguno del peticionante de tutela ante las entidades accionadas, para el pago del 10% mensual del salario base del afiliado declarado inválido pensionado con destino a la Cuenta Personal Previsional; 5) Al pagarse con recursos propios la pensión de invalidez en virtud a lo establecido por la SC 0653/2010-R, no correspondía que adicionalmente a ese pago, la BBVA Previsión AFP S.A. proceda con el pago del mencionado 10%; toda vez que, el asegurado no cumplía con los requisitos exigidos en la Ley de Pensiones vigente en ese entonces; 6) El 8 de junio de 2015, el accionante suscribió la solicitud de pensión de vejez. Los recursos de su Cuenta Personal Previsional fueron transferidos al fondo de vejez para el pago de esa pensión que hoy percibe; 7) El impetrante de tutela percibe actualmente las pensiones de invalidez por riesgo común y de vejez, de manera simultánea, por lo que no corresponde la aseveración de la pérdida de sus derechos manifestada en su acción de defensa; 8) No se advierte la vulneración de derechos, ya que accedió a la pensión de invalidez por disposición del mencionado fallo constitucional, que le otorgó esa posibilidad y no porque le correspondiera, ya que no cumplía los requisitos exigidos por Ley; sin embargo, esta excepción no puede ser entendida más allá de lo estrictamente determinado en su oportunidad por autoridad competente, que fue la cancelación de la pensión de invalidez; aspecto aclarado por las Notas APS-EXT.DP/1876/2021 y APS-EXT.I.DP/3898/2021 ahora cuestionadas; 9) Los pagos del 10% con destino a la Cuenta Personal Previsional, tienen un objeto diferente al pago de la pensión de invalidez, ya que dichos aportes son destinados al fondo de vejez para el pago del monto de la pensión de vejez; por cuanto, la pretensión del peticionante de tutela de acceder al pago del 10% no corresponde, debido a que los recursos para financiar dichos pagos serían desembolsados con recurso del fondo colectivo de riesgos, en desmedro de todos los asegurados del Sistema Integral de Pensiones que a futuro de igual manera requerirán de dicho acceso una vez que cumplan los requisitos establecidos en la Ley; 10) Cuando el accionante accedió a la pensión de vejez, todo su saldo acumulado en su Cuenta Personal Previsional fue transferido al fondo de vejez, para su pago vitalicio y a su fallecimiento, el pago a los derechohabientes que correspondan; 11) Al contar con las pensiones de invalidez y de vejez, no se observa la vulneración de derechos, al contrario el sistema de la seguridad social de largo plazo cumplió su cometido, no correspondiendo realizar el aporte del 10% mensual solicitado; 12) Al señalar que pretende mejorar la pensión que percibe, evidencia que su objetivo es el retiro final de los aportes una vez acreditados en su Cuenta Personal Previsional lo que afectaría a todos los asegurados; 13) La SC 0653/2010-R no estableció el pago de la prestación de invalidez, sino el pago de la pensión de invalidez; por lo que no es correcto reclamar dichos aportes con argumentos que indican la vulneración del derecho a la seguridad social, cuando en realidad accedió al pago de las pensiones de invalidez y vejez que actualmente las viene cobrando; 14) En cuanto a la lesión del derecho a la vida, ese aspecto es incoherente, puesto que al recibir el pago de la pensión de invalidez, también tuvo acceso a la seguridad social de corto plazo, cuyos aportes del 3% fueron descontados de la pensión percibida con destino a la Caja de Salud que le brinda atención médica, lo que desvirtúan sus argumentos. Accedió desde junio de 2015 a la pensión de vejez, que le brinda el pago mensual y vitalicio de su pensión y el pago de la pensión por muerte cuando corresponda a su derechohabientes; 15) Al no cumplirse con los requisitos para acceder a la prestación de invalidez en su oportunidad, no correspondería el pago retroactivo de ningún aporte -como se pretende-, mucho menos si dichos recursos pertenecen a todo el colectivo de asegurados y solo pueden disponerse de conformidad a la Ley 065; 16) El impetrante de tutela solo presentó notas de consulta las mismas que fueron respondidas, no evidenciándose la presentación de recursos administrativos ni algún reclamo sobre su trámite; y, 17) En caso de disponerse el pago retroactivo desde el 18 de marzo de 2003, de los aportes equivalentes al 10% de la pensión de invalidez al peticionante de tutela, se estaría sentando un funesto precedente, vulnerando el fondo colectivo de riesgos que se financian con los aportes de todos los asegurados al Sistema Integral de Pensiones; debiendo considerarse que la pensión de invalidez es pagada con recursos propios de BBVA Previsión AFP S.A., por lo que correspondería que el pago sea canalizado por la misma vía. Conforme lo expuesto, pide se deniegue la tutela impetrada y se declare improcedente esta acción de defensa   

Lía Sandra Rojas Mercado, Representante Legal y Gerente Regional de la BBVA Previsión Administradora de Fondo de Pensiones S.A., mediante memorial cursante de fs. 122 a 128 refirió que: i) En el presente caso existe cosa juzgada constitucional, puesto que el accionante pretende un nuevo pronunciamiento sobre lo ya resuelto en forma definitiva por la jurisdicción constitucional. Al respecto, la SCP 0564/2014 de 10 de marzo, señala que contra las resoluciones de la jurisdicción constitucional, no cabe recurso ulterior alguno, por lo que hasta el propio Tribunal Constitucional Plurinacional se encuentra impedido de pronunciarse nuevamente sobre un caso ya resuelto a través de sus sentencias constitucionales plurinacionales y tampoco puede revisarlas, al tener la mismas la característica de cosa juzgada constitucional; no pudiendo pretenderse un nuevo pronunciamiento sobre lo ya resuelto de manera definitiva, sin afectar la seguridad jurídica; ii) El impetrante de tutela hace referencia en reiteradas oportunidades a la existencia de la SC 0653/2010-R que concedió el amparo constitucional solicitado por su persona, confirmando la Resolución 08/2007 -que ordenó la cancelación de la pensión de invalidez en su favor- y que BBVA Previsión AFP S.A. a su entender supuestamente no estaría cumpliendo. En su relación de los hechos demuestra que se trata de la misma situación fáctica relativa a la pensión de invalidez, que ya fue juzgada; iii) Teniendo en cuenta lo referido en su memorial de acción de amparo constitucional, el peticionante de tutela entiende que dicha Sentencia Constitucional habría ordenado el pago de la pensión de invalidez y ello comprendería el pago de la prestación en su conjunto, y que tanto BBVA Previsión AFP S.A. y la APS hicieron su propia interpretación, y que con base a un formalismo se niegan a cumplir con el mandato de ese fallo constitucional; en ese sentido, si lo que pretende -pago el 10%- ya fue tutelado, no tiene razón de ser la presentación de una nueva acción tutelar; iv) Existe cosa juzgada constitucional, pues lo relativo a la pensión de invalidez ya fue resuelta por la Resolución 08/2007 confirmada por la SC 0653/2010-R; por lo que no se puede activar una acción de amparo constitucional cuando existe una resolución anterior emitida producto de una acción similar ya resuelta en el fondo; esa prohibición se extiende cuando se solicita el cumplimiento de la misma; v) Cuando el accionante solicitó la pensión de invalidez, se verificó que su estado de cuentas no tenía cobertura del seguro de riesgo común por incumplimiento del inc. d del art. 8 de la LP.1996, porque en los últimos treinta y seis meses, previos al siniestro, contaba con diecisiete primas pagadas y no dieciocho como establecía ese inciso; siendo la pérdida de esa cobertura atribuible al empleador por incumplimiento de las obligaciones en el pago de las cotizaciones y primas retenidas del salario de sus trabajadores, cuya responsabilidad se encuentra establecida en el art. 33 de la citada Ley, iniciándose al efecto el proceso ejecutivo social exigiéndose el cobro del recargo del asegurado hoy impetrante de tutela, que se encuentra con medidas previas al remate; vi) Por determinación de la SC 0653/2010-R y la Resolución 08/2007, así como la normativa que regula y reglamenta las prestaciones del Seguro Social Obligatorio, tienen la obligación del pago de la pensión de invalidez; es decir, de la prestación monetaria mensual y no así del 10% del salario base con destino a la cuenta individual del peticionante de tutela; vii) Una vez concedida la tutela impetrada por parte del Tribunal de garantías, el 14 de marzo de 2007, mediante cheque se pagó la pensión de invalidez al accionante de manera retroactiva a la fecha de solicitud -marzo de 2003-; esa pensión se paga actualmente bajo la modalidad de abono en cuenta y se pagará hasta que cumpla sesenta y cinco años conforme lo establece el art. 31 del DS 24469 de 17 de enero de 1997; viii) Los referidos fallos constitucionales ordenaron el pago de la pensión de invalidez, sin hacer referencia al pago del 10% mensual del salario base del afiliado declarado inválido pensionado con destino a su cuenta individual, ni mencionar el pago de la prestación de invalidez; y, ix) Ante la queja presentada por el impetrante de tutela sobre el supuesto incumplimiento en el pago del referido 10%, se emitió la Nota con Cite APS.EXT.DP/1876/2021 indicándole que no cumplía con el inc. d del art. 8 de la LP.1996; sin embargo, en cumplimiento a lo establecido por la SC 0653/2010-R, se efectuaba la cancelación mensual de la pensión de invalidez. Al nacer el pago de esa pensión de un fallo constitucional, no corresponde el pago del mencionado 10%. Por lo expuesto, solicita se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 021/2022 de 21 de febrero, cursante de fs. 132 a 137, denegó la tutela solicitada, con la aclaración de que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática expuesta, bajo los siguientes fundamentos: a) De la documentación presentada por las partes, resulta evidente que como emergencia de la interposición de “una acción” de amparo constitucional por el peticionante de tutela el Tribunal de garantías emitió la Resolución 08/2007 y concedió la tutela, disponiendo la cancelación de la pensión de invalidez reclamada. En revisión esa Resolución por el entonces Tribunal Constitucional, mereció la SC 0653/2010-R, que aprobó la misma y concedió la tutela solicitada, disponiendo que BBVA Previsión AFP S.A. proceda al pago de la indicada pensión; b) Emergente de esa determinación la referida entidad procedió a realizar los trámites a efectos de cumplirla, procediendo al pago “renta” de invalidez de manera retroactiva mediante cheque; c) En ese momento no fue controvertido por el accionante; por cuanto, en su demanda tutelar refiere haberse apercibido que no se hubiere considerado el indicado 10% de manera paralela y tampoco depositado a tiempo del pago de la renta de invalidez, por ello realizó las consultas a las entidades accionadas; d) El pago del mencionado 10%, previsto en la anterior y en la Ley 065, -que- involucraba el pago de la indicada renta de invalidez, dispuesta en la SC 0653/2010-R que aprobó la Resolución del Tribunal de garantías que ordenó su cancelación, al momento de la tramitación, el pago y la verificación de la cuenta individual, debió ser reclamado por el impetrante de tutela; es decir, debió reclamar respecto al cumplimiento estricto de la indicada Sentencia Constitucional; por cuanto conforme la norma citada, la pensión de invalidez comprendía también lo que ahora se cuestiona de manera separada mediante la presente acción tutelar; e) Al existir una Sentencia Constitucional que adquirió la calidad de cosa juzgada, no podía haber sido modificada de ninguna manera, siendo su cumplimiento obligatorio en los términos determinados en ella, y tampoco puede ir más allá de lo determinado en la misma, ni su cumplimiento -variar- de lo que se hubiese dispuesto; cuestionamientos que resultaban ser objeto de control por el Tribunal de garantías, en ejecución y una vez devueltos los antecedentes por el Tribunal Constitucional; sin embargo, ese procedimiento no fue activado por el peticionante de tutela ni reclamado oportunamente, pidiendo el cumplimiento parcial o el sobrecumplimiento o en su caso el incumplimiento total de lo determinado en la SC 0653/2010-R; f) Por lo que no resulta procedente interponer una acción de amparo constitucional cuando ya existe una anterior resolución constitucional emergente también de una acción similar, deviniendo en una causal de improcedencia; al respecto, se tiene lo establecido por la SCP 0157/2015-S3 de 20 de febrero, en cuanto a esa improcedencia a fin de evitar que se revise la cosa juzgada constitucional a través de una segunda acción de defensa; g) Respecto a que no correspondería tomarse en cuenta la cosa juzgada sobre sus argumentos, la SCP 0015/2018-S2 de 28 de febrero, haciendo referencia a la SCP 0157/2015-S3, señaló que es improcedente a través de una acción de defensa, impugnar o cuestionar total o parcialmente decisiones o resoluciones de autoridades o personas particulares emergentes del cumplimiento parcial, distorsionado o tardío de las resoluciones constitucionales, incluye a la decisión de los Jueces o Tribunales de garantías y la del Tribunal Constitucional Plurinacional; en ambos supuestos, se debe acudir ante el mismo Juez o Tribunal de garantías que emitió la resolución constitucional inicial; h) El accionante al percatarse del incumplimiento parcial de lo determinado por el Tribunal Constitucional sobre el pago de una pensión de invalidez, debió haber acudido al Tribunal de garantías en ejecución del indicado fallo, a efectos de que se dé cumplimiento estricto al pago de la indicada pensión en los términos que ahora trae -a colación- como argumento en esta acción de defensa; es decir, el incumplimiento parcial o distorsionado de la SC 0653/2010-R, ya que cuestiona que se hubiese pagado solamente la pensión de invalidez y no se hizo el depósito del 10% en su Cuenta Personal Previsional. Al no haber procedido de esa manera, hace que la presente acción tutelar sea improcedente; e, i) El impetrante de tutela reclama que no se realizó el pago correcto del referido 10%, a efectos de tener una pensión de vejez que le corresponda; sin embargo, suscribió una solicitud de pensión de vejez, que actualmente la percibe junto con la pensión de invalidez, aspecto que denota actos consentidos en el marco de lo establecido por la SCP 0198/2012 de 24 de mayo, al haberse conformado con el acto -lesivo ahora reclamado- o lo hubiese admitido por manifestaciones concretas de su voluntad.