SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0147/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales de 1 y 25 de octubre, ambos de 2021, cursantes de fs. 10 a 17; y, de 20 a 23 vta., el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En su condición de Oficial Subalterno, egresado del Colegio Militar del Ejército, se encontraba destinado en el Batallón de Ingeniería III "General Pando", en la localidad de Roboré del departamento de Santa Cruz, siendo designado el 22 de abril del 2021, en comisión "CEO" de Lucha Contra el Contrabando.

Luego de enterarse que sus progenitores adquirieron el virus del Coronavirus (COVID-19), conforme a los Certificados Médicos de 25 y 28 de mayo de 2021, siendo hijo único, en su desesperación, el 5 de junio de ese año, decidió asistirles hasta su total recuperación, haciendo abandono de las instalaciones de la Fuerza de Tarea Conjunta (FTC) “CHARLY”, ubicada en la población de Huachacalla del departamento de Oruro.

Una vez reestablecida la salud de sus padres, el 25 de agosto del 2021, se presentó al Departamento de Administración de Recursos Humanos (RR.HH.) del Comando General del Ejército, a fin de incorporarse y que le asignen un destino; negándosele esta petición por parte de Marco Antonio Tamayo Mallea, quien le informó que el proceso sumario que se seguía en su contra debía seguir su curso.

Por ello, al día siguiente se presentó voluntariamente con la intención de incorporarse a la Segunda División del Ejército; negándosele nuevamente esta solicitud, y en su lugar, se le notificó con el Auto Final del Sumario Informativo Militar 15/2021 -de 9 de agosto-, por el que la Autoridad Jurisdiccional resolvió la remisión de la causa al Tribunal de Personal del Ejército y el Auto de Procesamiento en su contra.

Ante ello, nuevamente se apersonó ante el Departamento de Administración de RR.HH. del Comando General del Ejército, a fin de incorporarse; sin embargo, lamentablemente recibió la misma respuesta pero de manera lamentable recibió la misma respuesta de estarse a las resultas del proceso iniciado en su contra.

Lo que motivó a que el 1 de septiembre de 2021, presente un memorial ante el Comando General del Ejército, a fin de incorporarse y que se le asigne un destino, recibiendo por respuesta el Oficio DPTO. I- ADM. RR. HH. SASJUR. 834/21 de 13 de septiembre de 2021, por el que se le notificó con el Oficio DPTO. I - ADM. RR. HH. SASJUR. 835/21 de la misma fecha, en el que se le indicó que de acuerdo al Auto Final del Sumario Informativo Militar 15/21, el Comandante de la Segunda División del Ejército, en aplicación de los arts. 104 del Código de Procedimiento Penal Militar (CPPM) en su numeral 2 “SANCIÓN DISCIPLINARIA A SER IMPUESTA POR EL TPE” y numeral 4 "PROCESAMIENTO", dictó el Auto de Remisión al Tribunal del Personal del Ejército, para la tramitación del proceso respectivo en su contra, y que por lo tanto, su situación jurídica estaría a las a resultas de las determinaciones de ese Tribunal, sin que corresponda dar curso a su solicitud de reincorporación.

Esa respuesta, constituye prueba contundente de la supresión de su derecho al trabajo, contenido en el art. 46 de la Constitución Política del Estado (CPE) y de la garantía de presunción de inocencia, establecida en el art. 116 de la Norma Fundamental; puesto que, se le niega la incorporación a su fuente de trabajo sin ningún fundamento legal que lo prohíba, configurando una sanción anticipada determinada por el Comandante General del Ejército -ahora accionado-, obviando la garantía constitucional prevista en el art. 117.II de la CPE y el debido proceso.

Al respecto, el art. 88 (SITUACIÓN DE RETIRO), del Capítulo II de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA), refiere sobre el retiro obligatorio y el retiro voluntario, como situaciones por las cuales el militar profesional deja el servicio activo; indicando respecto al retiro obligatorio, en el art. 89 de la misma Ley, que ésta es la sanción impuesta al militar por los Tribunales del Personal, previo proceso legal. Y con relación al retiro voluntario, prescrito en el art. 90 del indicado cuerpo normativo, que esta situación procederá a solicitud del interesado, enfatizando que el inc. b) de ese precepto, prevé que ésta ocurra “cuando el militar esté enjuiciado en los Tribunales Militares"; y en ese Capítulo, el art. 94, aclara este contexto, definiendo cuando ocurre la separación definitiva del servicio activo, que procede sólo en los casos previstos por el Código Penal Militar, previa sentencia ejecutoriada o en su defecto por la jurisdicción ordinaria; indicándose, de otro lado, en el art. 85 numeral 3 inc. e) de la citada normativa, que la letra “E” de disponibilidad implica que: «“Se encuentra en esta situación, el Militar que ha sido sometido a proceso en la Justicia Militar u Ordinaria (…) El destino a la Letra ‘E’ se efectuará después de haber concluido el Sumario con Auto de Procesamiento…”» (sic).

Normativa que describe la situación militar del personal militar sujeto a procesamiento, que en ninguna de sus estipulaciones prohíbe su reincorporación, más aún cuando en su caso fue notificado con el Auto de Procesamiento, enmarcado en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas de la Nación -Ley 1402 de 18 de diciembre de 1992- y el Reglamento de Reserva Activa y Situación de Disponibilidad en las Fuerzas Armadas CJ-GRA-230 -aprobado por Resolución del Comando en Jefe de las Fuerzas Armadas del Estado 032-A/2014 de 28 de junio-, último que en su art. 37 “PROCEDIMIENTO”, inc. a), dispone que el Comando de Fuerza respectivo, al momento de remitir el Sumario Informativo Militar a los Tribunales de Justicia con Auto de Procesamiento, deberá adjuntar el memorando de destino a la letra "E” de disponibilidad.

De lo que se entiende que autoridad ahora accionada, no consideró los extremos advertidos en su memorial de solicitud de incorporación y asignación de destino, ya que debió notificarle también con el memorando de pase a la letra “E” de disponibilidad y determinar un destino o residencia a objeto de asumir su defensa por el tiempo establecido en la Ley. Resultando que ese hecho arbitrario, es contrario al principio de seguridad jurídica, establecido en el art. 178 de la CPE, impeliendo a que la autoridad accionada, sujete sus actos a la Norma Fundamental y a la normativa legal vigente.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, al debido proceso -en su elemento de presunción de inocencia- y a la “seguridad jurídica”; citando al efecto los arts. 46, 116.I y 117.II de la CPE; y 23 inc. 1) de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia, se disponga dejar sin efecto el acto administrativo contenido en el Oficio DPTO. I ADM. RR. HH. SASJUR 835/21, y se conmine a la autoridad accionada a la restitución del peticionante de tutela a su fuente laboral, con la asignación de destino, así como emita el memorando de pase a la letra “E" de disponibilidad, fijando lugar de residencia conforme establecen los arts. 85.3 inc. e) de la LOFA y 37 inc. a) del Reglamento de Reserva Activa y Situación de Disponibilidad en las Fuerzas Armadas CJ-GRA-230.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 25 de noviembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 59 a 62 vta., concluida en el verificativo de 10 de febrero de 2022 (fs. 71 a 72), en presencia del accionante acompañado de su abogado y de los representantes legales y abogados de la autoridad accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El impetrante de tutela a través de su abogado ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.

A las preguntas de los miembros de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, con relación a por qué luego de tres meses de su ausencia, recién presentó los justificativos de abandono de sus funciones, el peticionante de tutela asintió a dicha pregunta indicando que ello consta en la documental arrimada a su demanda. Y de otro lado, respecto a que aún no hubiera iniciado el proceso disciplinario dentro del cual recién la autoridad competente podría disponer su traslado a la categoría “E” para que pueda asumir defensa estando en servicio activo, el accionante indicó que aquello es factible conforme al art. 37 del “Reglamento”.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Hugo Eduardo Arandia López, Comandante General Accidental del Ejército, mediante sus representantes legales y abogado, a través del memorial cursante de fs. 52 a 56 vta.; así como en audiencia, señaló que: a) Luis Ángel Condori Condori -impetrante de tutela-, postuló al Colegio Militar del Ejército en la gestión 2015, logrando ingresar -el año siguiente- al primer Instituto de Formación Militar del Ejército del Estado Plurinacional de Bolivia, cursando los cuatro años de formación militar, de manera regular, y egresando como Licenciado en Ciencias y Artes Militares Terrestres el 13 de diciembre de 2019, con la antigüedad de 130 de 150 Oficiales egresados. Es así que durante su formación militar, asumió conocimiento de las responsabilidades y esfuerzos que conllevan la profesión militar, así como el cumplimiento de las leyes y el estricto acatamiento a las normas legales y militares, de los valores militares de ética y moral, como el honor y la disciplina, últimos que fueron soslayados por el peticionante de tutela, al decidir abandonar de manera arbitraria la institución, incumpliendo con el art. 245 de la CPE; b) En la gestión 2020, el accionante fue destinado al Batallón de Ingeniería III “Gral. Pando”, dependiente del Comando de la Quinta División del Ejército con asiento en la localidad de Roboré del departamento de Santa Cruz; y de acuerdo al Radiograma Dpto. I- ADM. RR.HH. SCPER., CUADROS 105/21 de 19 de abril del 2021, fue declarado en comisión al Comando Estratégico Operacional de Lucha Contra el Contrabando, y posterior a ello, se le designó al Grupo de Tarea Matute, con asiento en Huachacalla del departamento de Oruro, para cumplir las funciones contenidas en los arts. 244 de la CPE y 6 de la LOFA; c) Durante el cumplimiento de su comisión, pese a tener conocimiento pleno de los valores militares, los Reglamentos y las normas institucionales, con el agravante de desconocer la responsabilidad que el Estado le otorgó para luchar contra el contrabando, el 5 de junio de 2021, después de un reabastecimiento para el grupo Táctico, decidió de manera arbitraria y totalmente contradictoria a las normas, abandonar sus funciones y por ende su fuente de trabajo; poniendo de esta manera no solo a disposición su cargo y funciones, sino también en riesgo a la patrulla del cual formaba parte, subsumiendo con ello su conducta a la presunta comisión de un delito militar el establecido en el art. 125 del Código Penal Militar (CPM), denominado “ABANDONO DEL SERVICIO EN ÉPOCA DE PAZ", en cuyo caso es considerado desertor, estando sujeto a la sanción de cuatro años de prisión si perteneciere a la clase de Generales, de tres a la de Oficiales Superiores, de dos si es Oficial Subalterno y de uno si se trata de Cadetes o Alumnos de Institución de formación militar o de Suboficiales o Clases; d) Al respecto, debe considerarse que la SCP 0759/2016-S2 de 22 de agosto, señala que es posible aplicar una sanción penal y otra administrativa disciplinaria, como ocurre en el presente caso, ya que el impetrante de tutela, además de incurrir en un delito penal, también transgredió la normativa disciplinaria militar; por lo que, su caso se elevó al Tribunal de Personal del Ejército; e) Al adecuar su inconducta con lo establecido en el Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos -Resolución Suprema 181303 de 24 de agosto de 1976- “N° 23”, que en su art. 10.2, establece como falta grave, el incumplimiento estricto a órdenes superiores o su modificación, siempre que no se hubiera representado las mismas con oportunidad verbalmente o por escrito, según la circunstancia; así como el art. 10.35, del indicado precepto, que dispone también como falta grave el "Eludir responsabilidades teniendo posibilidad o competencia para asumirlas”; el hoy accionante transgredió el art. 1 de la LOFA, que dispone que las Fuerzas Armadas (FF.AA.) son la institución armada, fundamental y permanente del Estado Plurinacional de Bolivia, que sustenta como principios doctrinarios, en el inc. “f)”, en la cohesión de sus estructuras, su misión y organización vertical, basadas en principios fundamentales de disciplina, jerarquía orden y respeto a la Constitución Política del Estado, a sus leyes y reglamentos; f) De otro lado, el art. 110 de la ya referida Ley, dispone que el Tribunal de Personal de cada Fuerza es el organismo encargado de hacer cumplir las leyes, reglamentos militares en primera instancia. Siendo ello concordante con el art. 2 del “Reglamento del Tribunal del Personal del Ejército de las Fuerzas Armadas CJ-RGA-240”, que dispone: "El Tribunal de Personal como máximo organismo de administración del personal de las Fuerzas, tiene competencia para conocer todos los asuntos del personal, garantizando la correcta y estricta aplicación de las leyes y reglamentos militares"; y de otro lado, el art. 112 de la LOFA, señala que las obligaciones fundamentales del personal militar y civil del servicio activo y pasivo son, en su inciso b), cumplir y hacer cumplir las leyes, códigos, reglamentos y disposiciones militares; y el art. 120 de la misma Ley, indica que: "Los miembros de las Fuerzas Armadas en servicio activo y situación de disponibilidad se sujetarán a las siguientes disposiciones”, precisando en su inc. d), el “Acatar y cumplir las órdenes Superiores”; g) Por consiguiente, conforme a la normativa detallada, el caso del militar accionante, fue remitido al Tribunal de Personal del Ejército, que es la instancia que debe pronunciarse sobre sus solicitudes; por lo que, debe encontrarse en espera de lo que ese alto Tribunal resuelva. Asimismo, aclara que aquello todavía no fue tratado por ese colegiado Tribunal, por falta de Competencia (Grados de Generales), y por aun encontrarse en cargos interinos; h) Si bien es sabido que el impetrante de tutela, acudió a la jurisdicción constitucional denunciando una supuesta vulneración de su derecho al trabajo, se debe entender es la institución y el propio Estado, los perjudicados con su abandono de funciones; puesto que, invirtieron en su capacitación; i) Fue el propio peticionante de tutela, quien de manera arbitraria incurrió en la comisión del delito militar de abandono del servicio en época de paz, al no asistir a su fuente laboral y solicitar su reincorporación luego de más de tres meses de ausencia; pues incluso de tomarse por cierta la justificación de enfermedad de sus progenitores, de la revisión del expediente, el referido Oficial procesado en ningún momento solicitó por conducto regular, el permiso a cuenta vacación, vacación o licencia temporal, que de haberse formulado se le hubiera concedido quince días que no serían descontados de su vacación; j) La nota que se le dio por respuesta, en la que se enfatiza que es el Tribunal de Personal del Ejército el que resolverá su caso y determinará su situación disciplinaria, tiene carácter administrativo. Por lo que su solicitud de destino temporal a la letra "E" de disponibilidad, fue elevada al Tribunal Permanente de Justicia Militar, conforme el Oficio DIJURE S. SUMARIOS 563/21 de 15 de septiembre de 2021, y es ese alto estrado judicial militar el que de acuerdo a sus competencias y carga judicial, pasada la radicatoria, dispondrá su pase a la letra "E", de disponibilidad; no estando esa acción dentro las competencias del Comando General del Ejército; k) Precisamente por ello, si bien el accionante adujo que no existiría recurso ulterior al Oficio Dpto. I. ADM. RR.HH. SASJUR 835/21, no es menos cierto que dicho Oficio tiene carácter eminentemente administrativo, y en su caso, el indicado Oficial fue remitido a la competencia del Tribunal de Personal del Ejército; ente colegiado que aún no resolvió su situación; en tal razón, la acción de amparo constitucional, no cumple con el principio de “inmediatez”, al no haber agotado las instancias que las normas militares le facultan; como es el acudir ante el mencionado Tribunal, como ante el Tribunal Superior de las Fuerzas Armadas; ameritando denegarse la tutela sin ingresar al análisis de fondo de la problemática; l) De tomarse en cuenta, que el impetrante de tutela se encontraba cumpliendo un mandato constitucional que decidió abandonar, y fue por ello que se le instauró un Sumario Informativo Militar, que concluyó en disponer un Auto de procesamiento por haber cometido el delito de deserción, establecido en el art. 125 del CPM; existiendo “muchas” Sentencias Constitucionales, en las que se advierte un proceso ante el Tribunal Personal del Ejército en primera instancia, y ante el Tribunal Permanente de Justicia Militar, respecto a la comisión de delitos; advirtiéndose que cada una de estas instancias conocerá hechos distintos, uno sancionará las faltas disciplinarias y otro los ilícitos propiamente. Aclarando al respecto, que dichos órganos, todavía no pudieron sesionar, debido a que aún no se dispuso el ascenso del personal militar al grado de Generales, que es el título con el que se ejercen las instancias jurisdiccionales referidas; m) El Tribunal Permanente de Justicia Militar tiene un procedimiento “externo”, y una vez que dispone la radicatoria de la causa, recién puede determinar que el Oficial encausado, pase a la letra “E”. A su vez, el art. 85 de la LOFA, prevé la situación activa del personal, en cuyo caso, al peticionante de tutela, por haber incurrido en el delito antes referido, tendría que remitírsele a la letra E de disponibilidad para que asuma defensa estando en servicio activo o trabajando; sin embargo, dicho procedimiento se realiza por el Tribunal Permanente Justicia Militar, de modo que esa atribución no es propia del “Ejército”, que previamente requiere de la orden del indicado Tribunal para emitir el memorando correspondiente. Por lo mismo, no existe una sanción o condena anticipada, restándole al accionante, a esperar el pronunciamiento del Tribunal Permanente de Justicia Militar y el Tribunal de Personal del Ejército.

A las preguntas de los miembros de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, respecto a la incertidumbre que se genera sobre la situación del impetrante de tutela, ante la falta de nombramiento de las autoridades militares que estarán a cargo de su juzgamiento, la autoridad accionada mediante sus representantes legales y abogados indicó que es un caso “tópico” que ocurre en la institución militar, estando pendiente el “proyecto de ley” para la disposición de asensos a grado de general y así conformar los Tribunales Jurisdiccionales.

Y de otro lado, respecto a cuáles serían los medios de impugnación contra el Oficio de respuesta que el peticionante de tutela identifica como el acto lesivo a sus derechos, la autoridad accionada mediante sus representantes legales y abogados replicó que el accionante, puede realizar cualquier acción contra ese Oficio; sin embargo, ésta no “genera” nada; puesto que, únicamente es un trámite administrativo; ya que, tampoco es de su tuición dictaminar que se deje sin efecto el proceso disciplinario administrativa como tampoco el proceso penal militar; siendo un caso imprevisto que aún no haya ascendido Generales hasta la fecha de interposición de esta acción de defensa, existiendo la prohibición legal de tratar el caso del impetrante de tutela por la falta de grado; restándole simplemente aguardar, debido a que fue por su decisión voluntaria el abandonar funciones,; consiguientemente, no se encuentra trabajando y no percibe salario.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda -con la aclaración de que se convocó al Vocal Constitucional de su similar Primera- del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 034/2022 de 10 de febrero, cursante de fs. 73 a 76, denegó la tutela solicitada, sobre la base de los siguientes fundamentos: 1) El peticionante de tutela es investigado por la presunta comisión de un delito militar, a cuya conclusión se determinará si es o no culpable; sin embargo, al haber transgredido la normativa disciplinaria contenida en el art. 10 numerales 2 y 35 -sin indicar de qué norma-, es el Tribunal de Personal del Ejército la instancia que debe resolver el caso a través de sus autoridades interinas, conforme al Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos -Resolución Suprema 181303 de 14 de agosto de 1976-, contenido en el “numeral 34)”; más aún, cuando conforme al art. 110 de la LOFA, se dispone que el Tribunal de Personal de cada Fuerza es el organismo encargado de hacer cumplir las Leyes, Reglamentos militares en primera instancia; normativa específica aplicable al caso concreto, en el que aún no se ha impuesto una sanción disciplinaria ni se generó una respuesta a la solicitud efectuada por el hoy accionante el 25 de agosto de 2021; 2) Con relación a que no habría recurso ulterior contra el Oficio Dpto. I- ADM. RR. HH. SASJUR. 835/21, al ser de carácter administrativo, se infiere que el caso del impetrante de tutela fue remitido al Tribunal de Personal del Ejército, -ente colegiado que aún debe pronunciarse sobre el hecho suscitado el 5 de junio de 2021-; en consecuencia, previamente a ingresar al fondo del planteamiento efectuado, en análisis del principio de subsidiariedad, corresponde aclarar que es el Tribunal de Personal de las Fuerzas Armadas el que debe pronunciarse como ente colegiado para acoger o denegar la citada petición formulada por el peticionante de tutela; por lo que, no obstante de estar compuesto éste por autoridades interinas, la acción de defensa debió dirigirse contra esa instancia. Lo que decanta en no ser viable la tutela pretendida; y, 3) En cuanto al petitorio del accionante, referido a que se disponga su destino temporal a la letra "E de disponibilidad, conforme a la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, aquello le corresponde al Tribunal Permanente de Justicia Militar, como se observa del Oficio 563/2021 de 15 de septiembre, el que de acuerdo a sus competencias, determinará aquello, no siendo posible que esa petición sea absuelta por la autoridad hoy accionada.

En vía de enmienda, la autoridad accionada a través de sus representantes legales y abogados, solicitó que al haberse consignado erróneamente el nombre del impetrante de tutela, como si fuera éste la autoridad accionada dicho error sea remediado; en consecuencia dicha observación fue enmendada en el Auto de 18 de febrero de 2022 (fs. 83).

Asimismo, el peticionante de tutela solicitó aclaración, complementación y enmienda con relación a sus derechos conculcados y sobre el cumplimiento del principio de subsidiariedad ante el daño inminente; dicha petición fue declarada no ha lugar, a través del Auto de 21 de febrero de 2022 (fs. 87).