SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0161/2023-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 23 de junio de 2022, cursante de fs. 86 a 92 vta.; y de subsanación el 4 de julio de igual año (fs. 101 a 102 vta.), el accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El Hospital San Juan de Dios, atiende a treinta y cuatro pacientes mayores de catorce años que padecen de Hemofilia, y forman parte de la Asociación de Hemofilia de Santa Cruz; sin embargo, dicho nosocomio, hasta la fecha –se entiende de interposición de la acción de defensa– no cuenta con un ítem de un profesional médico con la especialidad en Hematología, ni con un equipo interdisciplinario que pueda brindar atención médica, valorar y recetar medicamentos a los pacientes, de los cuales la mayoría cuentan con sus carnets de discapacidad, debido a la falta de dichos factores, es decir, que no están recibiendo atención médica ni tratamiento tal como lo establece la normativa y leyes vigentes, quedando las personas que padecen de esta patología sin la atención médica correspondiente y siendo discriminados por las actuales autoridades departamentales y nacionales, ya que por la falta de Hematólogo, nadie los atiende, valora ni receta los medicamentos esenciales para tratar su enfermedad, considerando además que en la Farmacia del Hospital San Juan de Dios, si bien se cuenta con los medicamentos “DE DONACION” (sic); los mismos no pueden ser dispensados pues se pide la receta firmada por el especialista indicado.

Añadió que los pacientes que padecen de Hemofilia, necesitan la infusión del medicamento Factor VIII y Factor IX, para llevar una vida normal como las demás personas, pero sin el medicamento, atención médica y el tratamiento, llegan a ser discapacitados y a tener una muerte prematura, es por eso que, gracias a las gestiones realizadas por la Asociación y a la ayuda del padre Mateo Bautista, se consiguió la promulgación de la Ley de Dotación Gratuita de Medicamentos Antihemofílicos Factor VIII y Factor IX –Ley 754 de 27 de octubre de 2015– para pacientes con Hemofilia que no cuentan con seguro de salud y que reciben tratamiento en establecimientos de salud público, a fin de garantizar el acceso a la salud de las bolivianas y bolivianos; no obstante, ni el nivel central del Estado tampoco la Gobernación, cumplen con su marco competencial, ya que no se cuenta con un equipo interdisciplinario de profesionales, un Hematólogo y tampoco con el equipamiento adecuado para la atención de los pacientes, lo cual atenta contra el derecho de garantizar el acceso de las personas a la vida y a la salud.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante denunció la lesión del derecho de acceso a los servicios de salud como parte del derecho a la salubridad pública, citando al efecto los arts. 9.5, 18.II, 35.I, 36.II, 37, 38.II, 39, 40, 70.2, 71 y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, ordenando al Ministro de Salud y Deportes, la designación de los ítems para el equipo interdisciplinario y del médico especialista en Hematología del Hospital San Juan de Dios, y se provea el equipamiento e infraestructura correspondiente, para la atención y rehabilitación de los pacientes de Hemofilia mayores de catorce años.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 25 de julio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 218 a 245, presente el accionante, las autoridades demandadas asistidos de sus abogados y la representante del Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, así también, Lucía Reynolds Ocampo y el representante del Colegio Médico Nacional y ausente el representante del Colegio Médico de Santa Cruz, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó íntegramente los extremos expuestos en su memorial de acción popular, ampliando que: a) Tanto el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz como el Gobierno nacional omitieron la contratación de un especialista para la atención de los pacientes con Hemofilia; b) Presentó una carta dirigida al Gobernador, el 21 de septiembre de 2021; empero, fue derivado al Secretario Departamental de Salud y Recursos Humanos quien no lo recibió en reunión; c) Eddy Toledo, Director de Gestión Hospitalaria, le indicó que no podía hacer nada porque no contaba con los recursos económicos; sin embargo, quien tenía que dar la solución según el organigrama y la estructura de la Gobernación, era el Secretario Departamental de Salud y Recursos Humanos, pero nunca se pudo acceder a una reunión con él, solo con sus asesores legales quienes refirieron que la responsabilidad era del Gobierno Central; d) El Ministerio nunca mandó el ítem y se permaneció mucho tiempo sin atención; empero, al enterarse que se iba a interponer la presente acción popular, recién mandaron una médico para evadir su responsabilidad de contratar un especialista; no obstante, dicha profesional, está ejerciendo su Año de Servicio Social Obligatorio (ASSO); es decir, que aún se encuentra en formación; es así que, el Ministro de Salud y Deportes aludió que aun con el contrato ASSO se estaría dando cumplimiento a lo que corresponde a la atención médica para los pacientes con Hemofilia; e) La Hematóloga enviada no está haciendo un buen trabajo ya que le falta todavía desarrollarse y especializarse, pues está cortando el tratamiento profiláctico alegando que así lo manejaba ella en Cochabamba, rehusándose a infundir el medicamento como lo hacían los anteriores médicos del Hospital de Niños sin ser nisiquiera enfermera o licenciada en enfermería, encontrando en la actualidad “haciendo garabatos” con el cuerpo de las personas debido que no encuentra la vena en los pacientes mayores de catorce años; y, f) No cuentan con un equipo interdisciplinario y bueno para la atención los pacientes tal como lo establece la Ley 754, tampoco se tiene un ambiente donde se los atienda ni hay un consultorio.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Jeyson Marcos Auza Pinto, Ministro de Salud y Deportes, a través del informe de 12 de julio de 2022, cursante de fs. 153 a 156 vta., complementado por escrito presentado el 22 de igual mes y año (fs. 194 a 195 vta.), y en audiencia a través de sus representantes legales, señaló que: 1) En el memorial presentado por el ahora accionante, no existe precisión o claridad en la pretensión, siendo evidente que se trata de una intención de generar error, ello considerando que en el memorial de acción popular no se expresa de forma concluyente y coherente cual la vulneración efectiva de derechos ligados a la salud, vinculados a la salubridad pública, de los pacientes con Hemofilia; 2) La atención a los pacientes con la enfermedad referida en el Hospital San Juan de Dios no se ha suspendido o negado, máxime que las prestaciones en salud a través del Programa Nacional de Sangre, se encuentran acorde a lo regulado en el numeral 2 del art. 299.II de la CPE; 3) En relación al objeto y naturaleza jurídica de la acción popular, las premisas desarrolladas por Bernabé Nelson Bustamante Castro, no han demostrado fehacientemente lesión de derechos fundamentales; ni se hace un desglose y alusión concreta a la manera en la que el titular de esta cartera de Estado habría vulnerado derechos de los pacientes con Hemofilia; 4) A través de Memorándum-ASSO, MSyD/ASSO/496/2022 de 23 de mayo, se designó a la médico Estefy Gutiérrez Colque, en el cargo de Médico Especialista de Hematología para el Hospital San Juan de Dios, por el lapso de un año, designación que es prueba inimpugnable de que el Ministerio de Salud y Deportes, atiende lo peticionado por los enfermos de Hemofilia, en virtud de lo cual queda establecido que no existe vulneración al derecho al acceso a la salud en los términos señalados por el impetrante de tutela; 5) La obligación de contratación de un especialista en Hematología recae en la Gobernación Autónoma Departamental de Santa Cruz, a través del Servicio Departamental de Salud (SEDES) Santa Cruz; 6) La Dirección del Hospital San Juan de Dios, no cursó ni efectuó trámite alguno para la contratación de especialista en Hematología, como bien refiere el interesado, esto implica que no se pudo advertir de forma expresa la necesidad de este profesional médico; sin embargo, con la designación de la especialista en Hematología, se otorgó respuesta conforme las competencias del Ministerio de Salud y Deportes; 7) La designación de médico especialista en Hematología ASSO, cubre la necesidad de los impetrantes, habida cuenta que se garantiza la atención de pacientes mayores de catorce años enfermos con Hemofilia, no siendo evidente que el nombramiento de un año de esta profesional médico no sea una solución para reforzar la atención en salud en este caso, como interpreta el accionante; 8) No quedó claro cual el derecho amenazado o vulnerado, por el titular del Ministerio de Salud y Deportes, teniendo presente que no se negó en ningún momento el acceso a la salud, en consecuencia, de ello el despliegue argumentativo y la petición del solicitante de tutela no observa nexo de causalidad, es decir, no hay coherencia y correlación entre ambos aspectos, máxime si consideramos que la petición de asignación de ítems para el Hospital San Juan de Dios en la especialidad de tratamiento de la Hemofilia, no se encuentra respaldada por una amenaza o constreñimiento del derecho al acceso a la salud, siendo que simplemente en el petitum se hace referencia al acceso a la salud, sin que se haya desarrollado este aspecto; 9) El Ministerio de Salud y Deportes, no es la instancia que se encuentre obligada a la designación de personal o ítems en los centros de salud de tercer nivel, siendo ello responsabilidad de los SEDES departamentales, dependientes de las Gobernaciones Departamentales, no siendo este caso en concreto la excepción, ya que el Director del Hospital San Juan de Dios debió solicitar la contratación del especialista en Hematología para ese nosocomio ante el SEDES Santa Cruz, aspecto que no fue realizado; 10) No es coherente que el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz sea eximido de sus obligaciones y responsabilidades, reguladas en la Ley 031 de 19 de julio de 2010 ‒Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”‒, debiendo el Director del Hospital San Juan de Dios y la Gobernación, encargarse de la designación de ítem y la contratación de personal conforme el requerimiento de los pacientes de Hemofilia y la conformación del equipo interdisciplinario; 11) No se ha generado lesión al derecho al acceso a la salud, ni tampoco existe amenaza o constreñimiento de derechos o situación análoga, es decir que no son aplicables las finalidades de esta acción tutelar, ya que a decir del propio accionante, se busca mejorar la calidad de vida de los enfermos con Hemofilia, tomando en cuenta que la aseveración relacionada de que no estarían siendo medicados por falta de quien dispense las recetas correspondientes, no es una premisa que haya sido probada por el impetrante de tutela, siendo un enunciado subjetivo, puesto que el Hospital San Juan de Dios cuenta con una especialista en Hematología, contratada en la modalidad ASSO; y, 12) El ASSO es un servicio social de un médico especialista, y no como refiere el solicitante de tutela que es una estudiante; por lo tanto, no se puede menospreciar las acciones tomadas.

Fernando Pacheco Rojas, Secretario Departamental de Salud y Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, mediante su abogado en audiencia refirió lo siguiente: i) Si bien la salud es una competencia compartida de todos los niveles, la dotación del personal de bata blanca en todos los Hospitales públicos corresponde al nivel central a través del Ministerio de Salud y Deportes, es decir, los médicos, enfermeras, bioquímicos, y todos los especialistas, pues estos son asignados con ítem; ii) Respecto a lo manifestado por el accionante de que habría un ítem de un profesional médico Hematólogo, el 9 de junio de 2022 se recibió por parte del Ministerio de Salud, el Memorándum-ASSO MSyD/ASSO/496/2022 de 23 de mayo, nombrando a la médico Estefany Gutiérrez Colque como especialista en Hematología; iii) A la fecha de la presentación del memorial ya no había vulneración al derecho, puesto que, ya se contaba con el médico especialista quien ya estaba prestando la atención a todas estas personas con esta patología; y, iv) Toda vez que, se está prestando la atención a todos estos pacientes y el Hospital tiene un equipo interdisciplinario con las condiciones y los equipos para prestar estos servicios, solicitó que se deniegue la acción popular.

Marcelo Cuellar Crespo, Director del Hospital San Juan de Dios de Santa Cruz de la Sierra, en audiencia señaló que: a) El Hospital San Juan de Dios no tiene la competencia para contratar, porque no tiene la estructura ni la competencia administrativa; b) La nueva especialista con ítem es formada, titulada, no improvisada ni debe tener supervisión directa de otro especialista porque si no estaría de acuerdo con la Resolución Ministerial (RM) “344” que le da el rótulo del Hospital San Juan de Dios; c) Con el memorándum, la médico se incorporó al Hospital y se le asignó un consultorio y horario para atención de los pacientes, además del espacio y forma necesaria para la administración de factores para el manejo profiláctico según protocolos; d) En farmacia existe la cantidad suficiente de factores tanto donados como de compra por el Hospital San Juan de Dios, también existe equipo de personal especialista en diferentes especialidades que están relacionados con el área de Hematología y la Hemofilia; no obstante, con los cambios, no pueden contar con un Hematólogo exclusivo de manejo de la Hemofilia del Hospital San Juan de Dios; y, e) Cuando el Ministerio manda un ítem Tesoro General de la Nación (TGN) con nombre y apellido y especialidad, no se puede hacer nada, empero, cuando el Ministerio le otorga al SEDES ítems TGN para médico especialista en blanco recién el SEDES puede, a requerimiento ya establecido en los Hospitales, llamar a concursos abiertos departamentales para llenar ese cargo, para ser institucionalizado y que sea de carácter permanente, mientras tanto cubren las necesidades con especialistas ASSO que son especialistas capacitados y han cumplido con su formación.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

El Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, a través de sus representantes legales, en audiencia indicó que: 1) Por Memorándum-ASSO MSyD/ASSO/496/2022, que tiene como cargo recibido por parte del Hospital San Juan de Dios el 9 de junio de igual año, se designó para el Hospital San Juan de Dios de Santa Cruz de la Sierra, un médico especialista en Hematología durante año calendario establecido por el Ministerio de Salud y Deportes, desde el 23 de mayo 2022 al 30 de abril del 2023, con una remuneración proveniente del TGN; 2) El Hospital San Juan de Dios dispone dentro de sus carteras de servicios todo el equipo interdisciplinario necesario además de la atención de fisioterapia con los horarios de atención; y, 3) Nos encontramos ante hechos ya superados conforme a lo establecido en la SCP 0672/2021-S3 de 20 de septiembre, y la improcedencia de la acción popular por sustracción de la materia o pérdida del objeto procesal; en tal sentido, el hecho se encuentra superado, toda vez que ya existe un profesional de Hematología con ítem correspondiente y cumpliendo sus funciones dentro del Hospital San Juan de Dios.

I.2.4. Intervención de amicus curiae

Lucía Reynolds Ocampo, médico representante de la Sociedad Boliviana de Hematología y Hemoterapia, informó lo siguiente: i) El Hospital San Juan de Dios es un Hospital de referencia de tercer nivel de gran impacto de pacientes hematológicos al cual no solo llega a Hemofílicos, pues la especialidad de Hematología es una especialidad muy sensible y muy diferente probablemente de otras porque se tratan pacientes que son de alto riesgo; ii) Lo más idóneo es que exista un servicio de Hematología que pueda cubrir todas las necesidades tanto de los Hemofílicos como de toda la población Hematológica; y, iii) Actualmente no hay ningún Hematólogo afiliado a la Sociedad tampoco en el Hospital San Juan de Dios se tiene Hematólogo de planta, muchos acuden a los llamados de interconsultas, pero debería haber un personal médico de por lo menos dos Hematólogos para cubrir con todas las necesidades de los pacientes Hematológicos.

Sergio Pérez, representante del Colegio Médico Nacional, refirió que: a) Preocupa el hecho de que se tenga que iniciar una acción extraordinaria a fin de que se tenga que destinar un profesional médico, que es tanto deber de la Gobernación como del Ministerio de Salud y Deportes, ya que conforme establece el art. 35 de la CPE, el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y el bienestar colectivo; b) Se ha asignado un profesional formado evidentemente, pero que recién habría culminado su formación, además, que el profesional fue un médico residente asistido por un especialista, y ha adquirido la especialidad, por lo que, ahora está en calidad de ASSO, es decir, devolviendo lo que el Estado habría formado en él; empero, que no tiene la total destreza, lo cual pone en riesgo tanto a los pacientes como al profesional; c) Le estamos dando la responsabilidad a un profesional recién formado de confrontar un sin número de patologías de las que tal vez no ha confrontado en su formación como residente; d) Por otro lado el ítem asignado no brinda estabilidad, no es una solución real porque prestará servicios uno o dos años, más aun, que el periodo está condicionado; e) No se ha dado la solución al conflicto y este paliativo no le brinda estabilidad al paciente; y, f) La atención en Hematología necesita un servicio compuesto por un conjunto de profesionales interdisciplinarios dedicados a la atención de esta especialidad.

El representante del Colegio Médico de Santa Cruz, no asistió a la audiencia de esta acción tutelar.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución de 25 de julio de 2022, cursante de fs. 245 a 253, concedió la tutela solicitada, disponiendo que: 1) El SEDES de manera inmediata y conforme los procedimientos normativos para la contratación de personal, en el marco de sus competencias y de acuerdo a la ley, proceda a la contratación de un médico especialista Hematólogo adicional a efectos de cubrir, juntamente con el médico ASSO, el servicio de Hematología de manera ininterrumpida durante las veinticuatro horas del día, durante los trescientos sesenta y cinco días del año; 2) Hasta antes de la terminación del Memorándum otorgado por parte del Ministerio de Salud y Deportes, el cual finalizará el 30 de abril de 2023, los niveles centrales y departamental, a partir de la solicitud realizada por el Hospital San Juan de Dios, deben realizar los trámites administrativos pertinentes para la contratación de manera indefinida, conforme a la normativa que rige este tipo de contrataciones; 3) En un plazo no mayor de noventa y seis horas, el Director del Hospital San Juan de Dios requiera al SEDES, dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, la incorporación de dos ítems o los que sean necesarios para poder cubrir los requerimientos de profesionales en Hematología y también del personal auxiliar, como también efectuar las solicitudes necesarias y debidamente fundamentadas, para el correcto funcionamiento y diagnóstico de este tipo de enfermedades y su tratamiento; 4) En el plazo no mayor de noventa y seis horas, el Director del Hospital San Juan de Dios, emita un informe en el cual establezca las especialidades médicas para la atención de pacientes y porcentaje de incidencia en los mismos, referentes a la enfermedad Hematológica que pueda ser cubierto de acuerdo al crecimiento poblacional ante las entidades pertinentes; y, 5) Se exhorta a las autoridades del nivel departamental que programen, la capacitación al personal de atención médica a través de los profesionales ya capacitados, los cuales se encontrarían trabajando en el Hospital de Niño Mario Ortiz Suárez.

La decisión fue asumida con base en los siguientes argumentos: i) Si bien los demandados argumentaron de que ya existiría un hecho superado producto de una contratación de un profesional médico especialista ASSO por el lapso de un año; sin embargo, se advierte que se debe contar con el servicio de Hematología de manera ininterrumpida las veinticuatro horas del día, durante los trescientos sesenta y cinco días del año, por ello se razona que un solo médico especialista en el área de Hematología, que no solamente vaya a cubrir los aspectos vinculados a las enfermedades Hematológicas como ser la Hemofilia, no puede realizar esa cantidad de trabajo y si a ello sumamos las otras características de un Hospital de tercer nivel, al no contar con un equipo interdisciplinario especializado en este tipo de enfermedades, lógicamente se genera que el servicio de salud asistencial no abastezca a la mayoría de los ciudadanos; ii) La Ley 754, establece de manera categórica las competencias tanto del Gobierno Nacional, como del Gobierno Departamental, que deben ser de cumplimiento obligatorio para todos los servidores públicos, máxime considerando que dentro de las funciones se debe tener un mínimo de acceso a la salud, y ese hecho, producto de no contar con los profesionales médicos necesarios, es el que genera una vulneración al derecho al acceso a la salubridad; y, iii) El SEDES en el marco de sus competencias, debe realizar la contratación de otro profesional médico Hematólogo, a efectos de poder cubrir dentro del Hospital San Juan de Dios, un servicio de manera ininterrumpida las veinticuatro horas del día, durante los trescientos sesenta y cinco días del año, toda vez que, un solo profesional Hematólogo, no puede racionalmente cumplir ese tiempo.