SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0259/2023-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0259/2023-S3

Sucre, 17 de abril de 2023

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de libertad

Expediente:                  53616-2023-108-AL

Departamento:            Santa Cruz

En revisión la Resolución 05/2023 de 31 de enero, cursante de fs. 254 vta. a 256 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por GG en representación de AA contra Corali Silvia Raquel Cuellar Rodríguez, Jueza Pública de Familia Quinta de la Capital del departamento de Santa Cruz; y, JJ.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de enero de 2023, cursante de fs. 217 a 223 vta., la accionante por el menor de edad al que representa manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Inició un proceso de divorcio -se entiende la hoy impetrante de tutela contra JJ -ahora coaccionado-, el cual se encuentra concluido con Sentencia -59/2.021- de 14 de abril de 2021 y radicado en el Juzgado Público de Familia Quinto de la Capital del departamento de Santa Cruz, a cargo de Corali Silvia Raquel Cuellar Rodríguez -ahora accionada-; en dicho fallo la guarda y tenencia del hijo menor de edad del matrimonio -hoy representado- se determinó a su favor como madre, el régimen de visitas de forma irrestricta y la asistencia familiar en la suma de Bs500.- (quinientos bolivianos).

Refiere que, el particular -coaccionado- incoó en su contra denuncia por la presunta comisión del delito de violencia familiar -o doméstica- y con base en ello, solicitó a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) -Central- le otorgue la guarda temporal, que fue dispuesta el “12” -lo correcto es 14- de septiembre de 2022, pese a existir la antes referida Sentencia emitida por autoridad competente, que está firme y ejecutoriada, no pudiendo modificarse; por este motivo es que a través de memorial presentado el 12 de octubre del señalado año, acudió ante la Jueza de la causa familiar -hoy accionada, solicitando restitución de guarda-, quien emitió providencia de traslado, ante lo cual el referido coaccionado por escrito de 3 de noviembre del indicado año contestó al mismo, mereciendo decreto de 4 del referido mes y año; sin embargo, “hasta la fecha” -se comprende de interposición de esta acción de libertad- la indicada autoridad judicial no resolvió su solicitud, menos hizo valer la Sentencia dictada, mientras el padre de su hijo -hoy representado- se niega a entregárselo, cuando la gestión escolar 2023 “está por empezar”, con el consiguiente perjuicio para el menor de edad; pero lo más asombroso es que, al emitir el Auto de 4 de noviembre de 2022, la autoridad accionada está conociendo una nueva demanda - incidente de resolución inmediata de modificación de guarda legal, cesación y asistencia familiar- dentro de un proceso -familiar- que se encuentra con Sentencia ejecutoriada.

Refiere que, la Jueza accionada con evidente retardación de justicia y al parecer con algún interés en el proceso familiar, retarda la tramitación del mismo; toda vez que, el padre -coaccionado- “hasta la fecha” no cumple con su obligación de pagar la asistencia familiar.

Finalmente alega, la situación de vulnerabilidad del menor de edad -ahora representado- al ser víctima de ilícitos cometidos por los accionados; y, que “POR MOTIVOS QUE DESCONOZCO NO SE DONDE SE ENCUENTRA MI HIJO MENOR, Y PIDO SE TOME EN CUENTA EL BIEN SUPERIOR QUE ES MI HIJO MENOR QUIEN DEBERA DE SER CONDUCIDO A LA AUDIENCIA” (sic); y, que la autoridad judicial y el particular -accionados- incurrieron en actos u omisiones ilegales o indebidos con el único fin de alejarlo de su lado y privarlo de su libertad; por cuanto, no existe ninguna fundamentación que sustente la misma, debiéndose resolver su solicitud; así también, las aberraciones jurídica y lesiones a las normas procesales que se observan no son susceptibles de convalidación por la autoridad judicial.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

La peticionante de tutela por el menor de edad al que representa, denuncia la lesión de los derechos al debido proceso en su elemento de congruencia -en la dimensión omisiva-, al acceso a la justicia, a la defensa, infiriéndose del sustento argumentativo a la libertad; así como a los principios de legalidad procesal y seguridad jurídica; citando al efecto los arts. 115.II, 119.I y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada en vía de acción de libertad traslativa o de pronto despacho, “...consecuentemente se otorgue la libertad de mi hijo menor quien se encuentra retenido contra su voluntad en el Domicilio del Accionado” (sic).

En audiencia impetró se cumpla la Sentencia de divorcio dictada y las órdenes establecidas en la misma para el cumplimento de la pensión -asistencia familiar- por parte del padre -coaccionado- y la restitución -del menor de edad- para que pueda asistir al colegio.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 31 de enero de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 254 y vta.; presentes en enlace la accionante por el menor de edad representado acompañada de su patrocinante, el particular accionado asistido de su abogado y la representación de la DNA; y, ausente la Jueza accionada; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela por el menor de edad al que representa, a través de su abogado patrocinante, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad, y ampliando en audiencia señaló que: a) La autoridad judicial accionada no resolvió su solicitud y tampoco hizo prevalecer la Sentencia emitida en primera instancia, ante la negativa de entregarle a su hijo: y, b) Solicitó se cumpla la referida Sentencia de divorcio y las órdenes establecidas en la misma para el cumplimento de la pensión -asistencia familiar- por parte del padre -coaccionado- y la restitución de su hijo para que pueda asistir al colegio.  

 

I.2.2. Informe de la parte accionada

JJ, por informe escrito cursante de fs. 252 a 253 vta., -no consta intervención en audiencia pese a haberse consignado su presencia, lo cual será analizado infra-, manifestó que: 1) Los argumentos expuestos por la peticionante de tutela son falsos y contradictorios, siendo que su persona conjuntamente AA -ahora representado- son víctimas de violencia familiar física y psicológica por parte de la nombrada, quien agredió cruelmente a su hijo; 2) El 12 de septiembre de 2022, formalizó denuncia por -la presunta comisión del- delito de violencia familiar o doméstica ante las Oficinas de la Fuerza Especial de Lucha contra la Violencia (FELCV) contra la accionante, siendo la víctima el menor de edad -ahora representado-, contándose con el Certificado Médico Forense del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF) que refiere la existencia de contusión traumática directa tangencial por objeto contundente, contusión traumática directa sobre superficie contusa, otorgándole seis días de incapacidad médico legal, lo cual concuerda con el Informe Psicológico elaborado por Alexander Cachi Canaviri, Psicólogo -dependiente de la DNA “DM2”- en el que el referido niño relató que su madre le pega mucho con el cinturón de la cartera, “...LUEGO LE VIENE CON AMENAZAS CON GESTOS EN SUS MANOS.” (sic); 3) Con todos los elementos de convicción la Fiscal de Materia asignada a la indicada causa penal dictó Resolución de imputación formal contra la denunciada -ahora representante e impetrante de tutela-; 4) No se vulneró ningún derecho de la peticionante de tutela, ni a la libre locomoción, más al contrario fue ella quien lesionó los derechos y garantías constitucionales de su hijo menor de edad -hoy representado-; 5) Antes de acudir a la vía constitucional debió hacer conocer las supuestas vulneraciones al Juez de Instrucción Penal Noveno de la Capital del departamento de Santa Cruz, quien ejerce el control jurisdiccional de la antes señalada causa penal; 6) Se debe considerar que existen otros medios de defensa que previamente deben ser agotados en la jurisdicción ordinaria, conforme el principio de subsidiariedad -excepcional-; y, 7) Solicitó que la presente acción de defensa sea declarada “IMPROCEDENTE” por ser infundada y contradictoria; y, se deniegue la tutela solicitada, sea con costos y costas procesales.

Corali Silvia Raquel Cuellar Rodríguez, Jueza Pública de Familia Quinta de la Capital del departamento de Santa Cruz, no se hizo presente en la audiencia de consideración de esta acción de defensa, ni remitió informe alguno, pese a su citación cursante de fs. 225 a 226.

I.2.3. Participación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

Pese establecerse la presencia de la representación de dicha instancia administrativa, no consta en el acta su intervención -lo cual será examinado con posterioridad-.

I.2.4. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Octavo de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 05/2023 de 31 de enero, cursante de fs. 254 vta. a 256 vta., concedió -se entiende en parte- la tutela impetrada, con relación a la Jueza accionada, disponiendo que en el término de veinticuatro horas resuelva el incidente de restitución de guarda; y, respecto al particular coaccionado, no tiene legitimación pasiva; puesto que, las cuestiones jurisdiccionales son tratadas por los Juzgadores titulares -por lo que se comprende estaría denegado la tutela solicitada en cuanto al mismo-.

Determinación asumida bajo los siguientes fundamentos: i) La peticionante de tutela -por el menor de edad representado- habría incidentado la restitución de guarda, al ser el padre del mencionado -coaccionado- quien habría tramitado la guarda temporal del mismo ante la DNA, estando “a la fecha” -se entiende de emisión de la Resolución constitucional-, conviviendo con el referido progenitor; así también la prenombrada señaló que, dicha petición presentada el 12 de octubre de 2022, pese a existir contestación no habría sido resuelta; sin embargo, la cesación de asistencia familiar -incidente de resolución inmediata de modificación de guarda legal, cesación y asistencia familiar- planteada por el padre de 16 de septiembre del mismo año, subsanada el 3 de noviembre del indicado año, habría sido tramitada con agilidad mereciendo Auto de 4 del referido mes y año; ii) Se debe tener presente que, la línea jurisprudencial sentada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, estableció que las peticiones sea ante autoridad jurisdiccional o administrativa deben merecer una respuesta, ya sea negativa o positiva; asimismo, la normativa inherente al trámite -planteado- tiene plazos procesales previstos en el Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014; y, el Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014- en sus arts. 318, 319 y 320; y, iii) Existe la prioridad absoluta en cuanto a los menores -de edad- y el acceso preferente a los servicios públicos, en cualquier clase de atención que requieran; por lo que, a partir de la presentación del incidente de restitución del menor de edad -ahora representado- de 12 de octubre de 2022, por parte de la accionante, a la fecha interposición de esta acción de defensa transcurrieron más de dos meses, sin contar las vacaciones judiciales.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de Niñas, Niños y Adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Certificado de Nacimiento de AA -menor de edad hoy representado- en el que se consigna como fecha de su nacimiento 10 de diciembre de 2014 y padres a JJ y GG -ahora coaccionado e impetrante de tutela, respectivamente- (fs. 2).

II.2.  Por Sentencia 59/2.021 de 14 de abril de 2021, Corali Silvia Raquel Cuellar Rodríguez, Jueza Pública de Familia Quinta de la Capital del departamento de Santa Cruz -ahora accionada-, dentro del proceso familiar extraordinario de divorcio seguido por GG -impetrante de tutela- contra JJ -coaccionado-, en lo pertinente, declaró disuelto el vínculo matrimonial “...sobre la guarda y tenencia del hijo menor del matrimonio se determina a favor de la madre, y sobre el régimen de visitas que sea en forma irrestricta...” (sic [fs. 18 a 19 vta.]).

II.3.  Se tiene Acta de Denuncia de 12 de septiembre de 2022, presentada ante la FELCV, en la cual se establece como denunciante al particular coaccionado y denunciada a la accionante, por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, identificando como víctima su hijo en común -ahora representado-, señalando en el detalle del hecho que: “...el día de ayer en horas de la tarde la madre de mi hijo va a la casa de mis padres a dejar a mi hijo en cual ella me lo tenía que dejar el día viernes, poste[r]ior fui a recojerlo, luego nos fuimos a cenar después de eso nos fuimos a mi domicilio donde le dije que se sacara la ropa para que se bañara pero el no quería sacarse la ropa en delante de mío por eso me sorprendió luego se saco la ropa y observo que su espalda estaba [con] marcas en la cual le pregunto a mi hijo que le paso el se pone a llorar y me dise que su mama le pego con cinturón y con el tiro de la cartera por escribir mal en mi cuaderno y que también no era la primera ves que lo hacia sino que en varias oportunidades le habría agredido físicamente y psicológicamente insultandole que el era un burro que no sabe hacer nada” (sic [fs. 74]).

II.4.  Consta Certificado Médico Legal-Forense de 12 de septiembre de 2022, emitido con firma digital por Luis Fernando Moreno Guzmán, Médico Forense del IDIF a Requerimiento Fiscal, en el cual certifica la evaluación del menor de edad -ahora representado- estableciendo en Consideraciones Médico Legales: “Las lesiones al momento en el que se procede a realizar el presente reconocimiento y con los medios que se dispone en este examen son compatibles con; Contusión traumática directa o tangencial por objeto contunde o contusión traumática sobre superficie contusa. Sobre la data de las lesiones en región dorsal inferior por la evolución cromática presentada presenta una antiguedad mayor a 5 días, por lo que se informa que es de distinta data al antecedente del hecho. Sobre la data de las lesiones son coincidentes con la data del hecho manifestado por la víctima. El patrón de las lesiones reproduce la forma aproximada del agente contundente, siendo este un elemento dotado de flexibilidad el cual se encuentra flexionado o doblado sobre si mismo...” (sic); en conclusiones determina: “MENOR DE EDAD CON POLICONTUSIÓN”, y, otorga seis (6) días de incapacidad médico legal (fs. 76 a 77).

II.5.  Se tiene “ACTA DE ENTREGA PROVISIONAL DE NIÑO” (sic) de 14 de septiembre de 2022, suscrita ante la DNA Central, en la cual señalando que se vela por el interés superior del menor de edad -hoy representado- y como antecedentes para su entrega y compromiso provisional hacer referencia a la antes indicada denuncia como el Certificado Médico Legal-Forense, en la cláusula Segunda relacionada con las medidas de protección se estableció, en lo central que, el padre -coaccionado- se compromete a hacerse responsable de forma provisional del referido niño, a cuidarle y velar por su bienestar, comprometiéndose a realizar los trámites de guarda ante la autoridad competente; y, en la acápite Tercero dar cuenta de la entrega provisional del referido menor de edad al nombrado progenitor (fs. 72).

II.6.  Cursa memorial presentado por la impetrante de tutela el 12 de octubre de 2022, en el cual solicitó se revoque el acta de guarda temporal -de entrega provisional- emitido por la DNA -Central-, que alegó una supuesta agresión física y psicológica contra su hijo -ahora representado- el 12 de septiembre de igual año, por la cual de manera discrepante con la antes indicada Sentencia, se ordenó dicha guarda en favor del padre -coaccionado-; por lo que, impetró que conforme a Ley y procedimiento se restituya la misma a su favor (fs. 112 a 114); el cual mereció decreto de 14 de octubre del referido año por el que la Jueza accionada dispuso “Traslado” (fs. 115), que fue contestado por el demandado -coaccionado- a través de escrito de 3 de noviembre del mismo año, solicitando “...se deje sin efecto la restitución del menor toda vez que existe una demanda incidental sin resolver ante su despacho judicial” (sic [fs. 156 y vta.]); ante lo cual por decreto de 4 del referido mes y año, la autoridad judicial -accionada- señaló que: “Se tiene presente y se considerará en el incidente de modificación de guarda planteado” (sic [fs. 157]).

II.7.  Por memorial presentado el 3 de noviembre de 2022, el particular coaccionado, en lo pertinente subsanando lo observado con anterioridad, presentó incidente de resolución inmediata de modificación de guarda legal, cesación y asistencia familiar, por consiguiente se declare probado el mismo y se conceda la guarda de su hijo -hoy representado- a su favor, y se disponga la cesación de asistencia familiar con cargo a la peticionante de tutela (fs. 150 a 154 vta.); ante lo cual, en lo central, la Jueza accionada por Auto de 4 del mismo mes y año, determinó su admisión en todo lo que hubiese lugar en derecho, corriendo en traslado a la referida parte contraria (fs. 155 y vta.); siendo respondido por la nombrada a través de escrito de 29 de igual mes y año, requiriendo se declare improcedente dicho incidente al haber sido presentado a destiempo, reiterando se revoque el Acta de Entrega Provisional emitida por la DNA -Central- antes señalada (fs. 160 y vta.), mismo que derivó en el Auto 737/2022 de 30 del referido mes, por el cual la indicada autoridad judicial, sostuvo no considerar dicha respuesta por haber sido presentada extemporáneamente, determinando que una vez remitido el Informe Psico-Social ordenado se señalará audiencia y estableciendo como puntos de hecho a probar: “1) Justificar la modificación de guarda del hijo menor a favor del padre. 2) Haber cumplido como padres con todas las obligaciones respecto a su hijo menor y situación del mismo” (sic [fs. 161]).

II.8.  Cursa Oficio 28/2.023 de 27 de enero de 2023, suscrito por la Jueza accionada dirigido al Equipo Multidisciplinario del Órgano Judicial, en cuyo contenido se señala que se ordenó por decreto de 4 de noviembre de 2022, se instruya por la sección correspondiente a la Psicóloga y a la Visitadora Social realicen una Evaluación Psico-Social del menor AA -ahora representado- y su entorno familiar, sea a la brevedad posible (fs. 251).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante por el menor de edad al que representa, denuncia la lesión de los derechos al debido proceso en su elemento de congruencia -en la dimensión omisiva-, al acceso a la justicia, a la defensa, infiriéndose del sustento argumentativo a la libertad; así como a los principios de legalidad procesal y seguridad jurídica; en razón a la existencia de actos y omisiones ilegales o indebidos con el único fin de alejar de su lado a su hijo -ahora representado- y privarlo de su libertad, por cuanto: a) La Jueza hoy accionada: 1) Pese a que por memorial presentado el 12 de octubre de 2022, le solicitó la restitución de guarda de su hijo -hoy representado-; que le fue restringida de forma indebida por la DNA -Central- al otorgarle la misma de forma temporal al padre -ahora coaccionado- emergente de una denuncia penal que interpuso en su contra por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica; que se corrió el traslado respectivo que fue respondido; sin embargo, “hasta la fecha” -se comprende de interposición de esta acción tutelar- no resolvió su solicitud, menos hizo prevalecer la Sentencia dictada que se encuentra firme y ejecutoriada dentro del fenecido proceso familiar de divorcio y en la cual se determinó la guarda y tenencia del indicado menor de edad a su favor; y, al contrario, al emitir el Auto de 4 del indicado mes y año, admitió una nueva demanda -incidente de resolución inmediata de modificación de guarda legal, cesación y asistencia familiar- dentro indicado proceso familiar que se encuentra concluido, constituyendo aberraciones jurídicas e inobservancia de las normas procesales, que no son susceptibles de convalidación; y, 2) Con evidente retardación de justicia y al parecer con algún interés en la causa familiar, retarda la tramitación del mismo; toda vez que, el padre -coaccionado- “hasta la fecha” no cumple con su obligación de pagar la asistencia familiar; y, b) El particular coaccionado, se niega a entregarle a su hijo -ahora representado- cuando la gestión escolar 2023 “está por empezar”, con el consiguiente perjuicio al mismo, de quien además desconoce dónde se encuentra.

En consecuencia, corresponde en revisión, determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de libertad

La SCP 1003/2020-S3 de 18 de diciembre, precisó los presupuestos de activación de esta acción de defensa, en atención a la naturaleza jurídica de la misma y su finalidad, señalando: «El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, analizando la esencia de esta acción de defensa y los presupuestos que deben concurrir para su activación, señaló, en lo más sobresaliente, que: “…Se trata de un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando esté en peligro.

Esta garantía de carácter procesal constitucional se encuentra consagrada en el art. 125 de la CPE, donde dispone que: ‘Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y, solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad’. Norma constitucional concordante con el art. 65 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), la cual establece que su objeto es la garantía, protección o tutela de los derechos a la vida, a la libertad física y a la libertad de locomoción, para el restablecimiento inmediato y efectivo de esos derechos, en los casos en que sean restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión.

En tal sentido, debe señalarse que la ingeniería dogmática de la acción de libertad está diseñada sobre la base de dos pilares esenciales, el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida.

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro: a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción; c) Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida” (…)».

III.2.  Alcance y dimensión sustantiva del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente

En cuanto a este tópico axiomático, la SCP 0633/2021-S3 de 17 de septiembre, sostuvo que: [En cuanto a este axioma especializado, la SCP 0818/2018-S1 de 5 de diciembre, sostuvo: «Sobre el particular y realizando un desarrollo normativo constitucional como de instrumentos supra nacionales, la SCP 1074/2015-S3 de 5 de noviembre, señala: “La Constitución Política del Estado en cuanto a los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, establece:

‘Artículo 58. Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones’.

‘Artículo 60. Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’.

La normativa legal precedente, emerge de un proceso paulatino de modificación a la legislación nacional, para garantizar los derechos de la niñez y adolescencia reconocidos en instrumentos internacionales; cuyo hito trascendental, surge a partir de la aprobación por la Asamblea General de las Naciones Unidas de la ‘Convención sobre los Derechos del Niño’ Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de Noviembre de 1989, (ratificada por el Estado boliviano el 14 de mayo de 1990 mediante Ley 1152); a través de la cual, se estableció un cambio de paradigma en la concepción de la niñez y adolescencia, al reconocer a los menores como sujetos de derechos y partícipes de su propio desarrollo, bajo la premisa del respecto por el ‘interés superior del niño’, constituyéndose en la esencia reguladora de la normativa a desarrollarse en torno a los derechos de la niñez y adolescencia, traduciéndose en la responsabilidad de protegerlos a través de una efectiva tutela legal y judicial.

La Convención sobre los Derechos del Niño estipuló -entre otros aspectos-:

‘Artículo 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’.

(...)

Los lineamientos de estos instrumentos internacionales universales, también se encuentran reconocidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuando:

La Convención Americana sobre Derechos Humanos ‘Pacto de San José de Costa Rica’, adherida por Decreto Supremo (DS) 16575 de 13 de junio de 1979 (elevado al rango de Ley 1430 de 11 de febrero de 1993), establece:

‘ARTÍCULO 19

Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’” (…).

Así, conforme este plexo jurídico-normativo interno como del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y respeto del principio del interés superior del niño, el cual constituye el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a los niños, niñas o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a este postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-» (…).

En esta misma línea de exegesis constitucional, la SCP 0088/2021-S3 de 20 de abril, sostuvo que: «...otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

(...)

Por su parte, el art. 1 del CNNA prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en el art. 12 literal b del citado Código, como prioridad social, que es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar a la niña, niño y adolescente, con absoluta prioridad el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo además, que toda niña, niño y adolescente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas.

En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: “Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales”.

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre materia de derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: “…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…” (…)»].

III.3.  Acción de libertad traslativa o de pronto despacho

Sobre el particular, la SCP 0273/2019-S1 de 22 de mayo, citando a la SCP 0770/2014 de 21 de abril, estableció que: “…El extinto Tribunal Constitucional en la SC 1579/2004-R de 1 de octubre, concluyó en cuanto al recurso de hábeas corpus -actualmente acción de libertad- que: ‘…por violaciones a la libertad individual y/o locomoción, puede ser reparador si ataca una lesión ya consumada, preventivo si procura impedir una lesión a producirse o correctivo si intenta evitar que se agraven las condiciones en que se mantiene a una persona detenida’.

En ese entendido, la SC 0465/2010-R de 5 de julio, en su Fundamento Jurídico III.3, concluyó que: ‘…los tipos de hábeas corpus precedentemente aludidos, también pueden ser identificados en la nueva Ley Fundamental, e inclusive ampliados. Así dentro de la tipología desarrollada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional citada líneas precedentes, se agregó el hábeas corpus restringido, el hábeas corpus instructivo y al hábeas corpus traslativo o de pronto despacho (SC 0044/2010-R de 20 de abril).

Conforme la doctrina constitucional sentada por este Tribunal, por medio del hábeas corpus traslativo o de pronto despacho, se busca acelerar los trámites judiciales o administrativos cuando existen dilaciones indebidas, para resolver la situación jurídica de la persona que se encuentra privada de libertad’.

Siguiendo con el entendimiento jurisprudencial desarrollado por la citada Sentencia Constitucional, en su Fundamento Jurídico III.4, señaló: ‘Para la concreción del valor libertad, el principio celeridad y el respeto a los derechos, se ha previsto una acción de defensa específica que coadyuve para que los mismos no se vean afectados por actos lesivos y en caso de que así fuera, se puedan restituir a su estado natural, en especial tratándose de derechos fundamentales’.

En ese sentido, en el mismo Fundamento Jurídico citado en el párrafo anterior agregó a la tipología, el hábeas corpus -ahora acción de libertad- traslativo o de pronto despacho: ‘…el cual se constituye en el mecanismo procesal idóneo para operar en caso de existir vulneración a la celeridad cuando esté relacionada a la libertad y devenga de dilaciones indebidas, que retardan o evitan resolver la situación jurídica de la persona que se encuentra privada de libertad’; entendimientos asumidos y reiterados en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1449/2012 y 2511/2012, entre otras (…)».

III.4.  Análisis del caso concreto

Identificada como se tiene precedentemente la dimensión reclamativa planteada por la parte accionante, subsiguientemente se ingresará a analizar -según corresponda- la misma.

Respecto a la Jueza ahora accionada

En virtud a la delimitación procesal efectuada con antelación y siendo identificados dos enfoques de lesividad, a continuación se esbozará el examen constitucional que les resulte aplicable a cada uno de ellos:

Sobre el punto a).1)

La impetrante de tutela por el menor de edad al que representa, alega que, la Jueza accionada, no obstante que por memorial presentado el 12 de octubre de 2022 le solicitó la restitución de guarda de su hijo -hoy representado-, que le fue restringida de forma indebida por la DNA Central al otorgarle la misma de forma temporal al padre -ahora coaccionado- emergente de una denuncia penal que interpuso contra su persona por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, y pese que con relación a dicho memorial se corrió el traslado respectivo que fue respondido, mereciendo el decreto de 4 de noviembre de igual año; “hasta la fecha” -se comprende de interposición de esta acción tutelar- no resolvió su solicitud, menos hizo prevalecer la Sentencia dictada que se encuentra firme y ejecutoriada dentro del fenecido proceso familiar de divorcio y en la cual se determinó la guarda y tenencia del indicado menor de edad a su favor; y, a contrario, al emitir el Auto de 4 del indicado mes y año admitió una nueva demanda -incidente de resolución inmediata de modificación de guarda legal, cesación y asistencia familiar- dentro del indicado proceso familiar que se encuentra concluido, constituyendo aberraciones jurídicas e inobservancia de las normas procesales no son susceptibles de convalidación.

A partir de este alcance de reclamación constitucional, corresponde inicialmente contextualizar la misma, debiendo en este propósito conocer los antecedentes procesales y jurisdiccionales que le resultan inherentes, así se tiene que, dentro del proceso familiar extraordinario de divorcio seguido por GG -peticionante de tutela- contra JJ -ahora coaccionado-, por Sentencia 59/2.021 de 14 de abril de 2021, la Jueza Pública de Familia Quinta de la Capital del departamento de Santa Cruz -accionada-, en lo pertinente, declaró disuelto el vínculo matrimonial “...sobre la guarda y tenencia del hijo menor del matrimonio se determina a favor de la madre, y sobre el régimen de visitas que sea en forma irrestricta...” (sic [Conclusión II.2]), así también cursa “ACTA DE ENTREGA PROVISIONAL DE NIÑO” (sic) de 14 de septiembre de 2022, suscrita ante la DNA –Central-, en la cual señalando que se vela por el interés superior del menor de edad -hoy representado- y como antecedentes para su entrega y compromiso provisional hacer referencia a la denuncia penal incoada contra la accionante por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica como el Certificado Médico Legal-Forense, en la cláusula Segunda relacionada con las medidas de protección se estableció, en lo central que, el padre -coaccionado- se compromete a hacerse responsable de forma provisional del referido niño, a cuidarle y velar por su bienestar, comprometiéndose a realizar los trámites de guarda ante la autoridad competente; y, en la acápite Tercero dar cuenta de la entrega provisional del referido menor de edad al nombrado progenitor (Conclusión II.5), ante ello, a través de memorial presentado por la nombrada impetrante de tutela el 12 de octubre de igual año, solicitó se revoque la indicada acta de guarda temporal -de entrega provisional- emitida por la DNA -Central-, que alegó una supuesta agresión física y psicológica contra su hijo -ahora representado-, por la cual de manera discrepante con la antes indicada Sentencia, se ordenó dicha guarda en favor del padre -coaccionado-; por lo que, impetró que conforme a Ley y procedimiento se restituya la misma a su favor; el cual mereció decreto de 14 de octubre del referido año, por el que la referida autoridad judicial dispuso “Traslado” (sic), que fue contestado por el demandado -coaccionado- a través de escrito de 3 de noviembre del mismo año, solicitando “...se deje sin efecto la restitución del menor toda vez que existe una demanda incidental sin resolver ante su despacho judicial” (sic); ante lo cual por decreto de 4 de igual mes y año, se señaló que: “Se tiene presente y se considerará en el incidente de modificación de guarda planteado.” (sic [Conclusión II.6]); por otra parte, por escrito presentado el 3 de noviembre de 2022 el mencionado particular -coaccionado-, en lo pertinente subsanando lo observado con anterioridad, presentó incidente de resolución inmediata de modificación de guarda legal, cesación y asistencia familiar, por consiguiente se declare probado el mismo y se conceda la guarda de su hijo a su favor, se disponga la cesación de asistencia familiar con cargo a la peticionante de tutela (fs. 150 a 154 vta.); ante lo cual, en lo central, la ya indicada Jueza accionada por Auto de 4 del mismo mes y año, determinó su admisión en todo lo que hubiese lugar en derecho, corriendo en traslado a la referida parte contraria; siendo respondido por la mencionada accionante a través de escrito de 29 de igual mes y año, requiriendo se declare improcedente dicho incidente al haber sido presentado a destiempo, reiterando se revoque el Acta de Entrega Provisional emitida por la DNA -Central- antes señalada, mismo que derivó en el Auto 737/2022 de 30 del referido mes por el cual la indicada autoridad judicial, sostuvo no considerar dicha respuesta por haber sido presentada extemporáneamente, determinando que una vez remitido el Informe Psico-Social ordenado se señalará audiencia estableciendo como puntos de hecho a probar: “1) Justificar la modificación de guarda del hijo menor a favor del padre. 2) Haber cumplido como padres con todas las obligaciones respecto a su hijo menor y situación del mismo” (sic [Conclusión II.7]; cursando Oficio 28/2.023 de 27 de enero de 2023, suscrito por la titular de la causa familiar -accionada- dirigió al Equipo Multidisciplinario del Órgano Judicial, en cuyo contenido se señala que se ordenó por decreto de 4 de noviembre de 2022, se instruya por la sección correspondiente a la Psicóloga y a la Visitadora Social realicen una Evaluación Psico-Social del identificado menor AA -ahora representado- y su entorno familiar, sea a la brevedad posible (Conclusión II.8).

Ahora bien, de esta necesaria relación de antecedentes se debe resaltar por su importancia, la certeza sobre que: ante la determinación administrativa asumida por la DNA -Central- de entrega provisional del menor de edad -hoy representado-, su madre -impetrante de tutela- solicitó la restitución de la guarda del mismo por memorial presentado el 12 de octubre de 2022, respecto al cual la Jueza accionada inició el trámite procesal corriendo el traslado correspondiente, siendo respondido en forma negativa por el particular coaccionado el 3 de noviembre del señalado año, lo que resultó en la emisión del decreto de 4 de igual mes y año, por el cual derivó la contestación e implícitamente se entiende la indicada solicitud de restitución de guarda a la consideración del incidente de modificación de guarda legal, entre otros, promovido por el referido coaccionado el mismo 3 del indicado mes y año, respecto al cual de igual manera se corrió en traslado y ante la respuesta presentada por la peticionante de tutela se dictó el Auto 737/2022, que estableciendo la extemporaneidad de dicha contestación y los puntos de hecho a probar, determinó, en lo pertinente, que la fijación del acto procesal de audiencia respectiva se efectuará una vez remitido el Informe Psico-Social.

En este recalcado contexto, como elemento de inicial examen y razonamiento se debe señalar que, ante la promoción del mecanismo procesal asumido por la accionante tendiente a la restitución de la guarda a su favor -del menor de edad ahora representado-, iniciado y proseguido el despliegue procesal respectivo, el mismo fue reatado en su consideración y resolución al de igual manera activado incidente de modificación de guarda formulado por el padre -coaccionado-, actuación jurisdiccional que bajo el concepto de concentración dentro de la finalidad similar que persiguen ambas pretensiones -que coincidieron en temporalidad de tramitación- evidentemente no podrían merecer un pronunciamiento jurisdiccional separado, por cuanto resultaría contraproducente a la definición de la situación familiar del niño -de quien ambos progenitores pretende conservar y asumir su guarda, respectivamente-, en el entendido que, resolver individualmente cada una emitiendo criterio respecto a la primera con una determinación judicial y luego abordar idéntica figura procesal con el consecuente pronunciamiento judicial respecto a la segunda, podría generar una circunstancia de incertidumbre, inconsistencia e inestabilidad que afectaría al menor de edad involucrado; por lo que, la decisión de compatibilizar en un solo cause procesal ambos mecanismos interpuestos no puede considerarse -como se alega en esta acción de defensa- una aberración jurídica e inobservancia de las normas procesales que repercutan en la afectación al debido proceso el cual -se entiende del contenido la demanda tutelar- se reclama estuviese siendo lesionado al haberse admitido el incidente de la contraparte dentro del proceso familiar que se encuentra concluido, debiéndose precisar además que, en cuanto a suponer que la ejecutoria de la Sentencia implica una imposibilidad de realizar actuaciones procesales y jurisdiccionales posteriores, ello, no resulta evidente; puesto que, la autoridad de cosa juzgada no alcanza a situaciones incidentales que por sus características en materia familiar son constantemente supervisadas, analizadas e incluso reclamadas como la guarda y tenencia -tal cual incluso la parte impetrante de tutela promovió-, en el marco de la protección primordial y primacía del interés superior del niño, niña o adolescente.

Siguiendo con la exegesis constitucional y establecido como se tiene que la concentración de consideración y resolución de los medios intra procesales familiar planteados a su turno por la peticionante de tutela y por el particular coaccionado posibilita una resolución integral de la reclamada guarda del menor de edad -ahora representado-, corresponde verificar la evidencia o no de la denunciada dilación en la resolución de la pretensión de restitución de guarda y consecuente omisión de prevalencia de la Sentencia dictada firme y ejecutoria, en la cual se terminó la misma a su favor; debiéndose considerar a este fin en el marco de las actuaciones procesales y jurisdiccionales antes descritas que, aun de que luego de la dinámica jurisdiccional abordada respecto a las antes identificadas pretensiones de los sujetos procesales -accionante y coaccionados- se emitiera el Auto 737/2022 (Conclusión II.7), en el cual -como se tiene señalado supra- en lo pertinente para el examen de este punto de lesividad, estableció expresamente que remitido el Informe Psico-Social ordenado se señalaría audiencia respectiva -se comprende continuado con la tramitación y subsecuente resolución-, no se evidencia que la autoridad judicial accionada hubiese desarrollado ningún otro actuado tendiente a este propósito de consecución procesal y emergente fallo resolutorio, contándose únicamente de forma posterior con el Oficio 28/2.023, en el cual remitiéndose incluso a una orden anterior de 4 de noviembre de 2022, se requirió la intervención de la Psicóloga y la Visitadora Social dependientes del Equipo Multidisciplinario del Órgano Judicial, para que realicen la Evaluación Psico-Social del antes identificado menor AA -ahora representado- y su entorno familiar, sea a la brevedad posible (Conclusión II.8), lo que permite afirmar que, dicha Jueza incurrió en una actuación dilatoria en la secuencia procesal atingente a los mecanismos incidentales formulados -dentro de los cuales se encuentra congregada la solicitud de restitución de guarda de la impetrante de tutela- que trasuntó en la omisión de resolución de los mismos, lo que dentro de una connotación de regulación familiar abstrae los principios procesales del impulso procesal y del interés superior de las niñas, niños y adolescentes, previstos en el art. 220 inc. f) y k) del CFPF, axioma último que tiene concordancia con las previsiones constitucionales y convencionales, conforme a las cuales y a los lineamientos jurisprudenciales glosados en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se enfatiza su imperatividad de consideración y garantía de observancia y aplicación por todas las autoridades públicas, al contener un núcleo esencial y básico que tiene como propósito la protección de los derechos de este grupo de vulnerabilidad, quienes detentan la calidad de sujetos de derechos y actores de su propio desarrollo, lo cual obliga a consolidar mecanismos efectivos y concretos que resguarden la materialización y vigencia de su tutela legal y judicial, brindando para este fin la seguridad que todas las medidas y/o decisiones que se asuman con relación a los mismos y que puedan repercutir de forma directa o indirecta de su desarrollo integral y seguridad se encuentren encaminadas a la prevalencia de su interés superior y primordial; bajo cuya magnitud transcendental constituye un principio y una norma de procedimiento, que obligaba a la Jueza accionada a actuar de manera pronta y diligente en la resolución de la situación familiar del menor de edad -ahora representado- al versar las contrapuestas pretensiones de sus progenitores en la evaluación del mantenimiento o modificación de la guarda asumida en el estado procesal de Sentencia y para cuyo fin la labor jurisdiccional debió estar regida por la inmediatez de atención dada la transcendencia de imperativa definición de la guarda, al surgir en la situación concreta elementos proporcionados por ambas partes procesales (Conclusiones II.2 y II.4; y, los componentes probatorios expresados en los respectivos memoriales de solicitudes -Conclusiones II.6 y II.7-) que reforzaban aún más la extrañada eficiente actuación jurisdiccional.

Conforme a los argumentos expuestos, se puede concluir en la lesión del debido proceso y al acceso a la justicia, estableciéndose bajo el informalismo que caracteriza a esta acción de defensa y de manera especial el axioma del iure nuvit curia la relación con los principios de interés superior del menor de edad -ahora representado- y de celeridad en la definición de guarda, el ejercicio de la misma y la garantía y seguridad de pertenencia a un núcleo familiar que garantice a su vez su desarrollo integral, con incidencia en su integridad psicológica y física e implicancia emergente con la vida, correspondiendo a partir del diseño dogmático precisado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional abrir el ámbito de tutela que brinda esta acción de defensa en la modalidad traslativa o de pronto despacho (Fundamento Jurídico III.3), debiéndose aclarar al respecto, trayendo a colación a la SCP 1029/2022-S3 de 9 de agosto, que: “...busca acelerar los trámites judiciales o administrativos cuando existen dilaciones indebidas, para resolver la situación jurídica de la persona que se encuentra privada de libertad, en procura de la vigencia del valor libertad, el principio celeridad y el respeto a los derechos, siendo el mecanismo procesal idóneo para restablecer la vulneración a la celeridad cuando esté relacionada a la libertad y devenga de dilaciones indebidas; al respecto, si bien esta modalidad involucra una dimensión vinculada a la falta de celeridad en actuaciones relacionadas a la libertad, se debe establecer que su ámbito de activación por su efecto y connotación relacionado con los bienes jurídicos que se encuentran dentro del alcance protectivo de esta acción de defensa, debe ser entendido también para acelerar procedimientos y/o solicitudes que encuentre relación con el derecho a la vida -sea en su dimensión de afectación o de riesgo-.”, extensión jurisprudencial que es aplicable en la protección de tutela asumida a fin de acelerar el cumplimiento de la extrañada obligación jurisdiccional de la Juez accionada, con la enunciación procesal-constitucional de que el petitorio deducido por la peticionante de tutela de que: “...consecuentemente se otorgue la libertad de mi hijo menor quien se encuentra retenido contra su voluntad en el Domicilio del Accionado” (sic) y la restitución para que pueda asistir al colegio, no es atendible; toda vez que, ello corresponderá ser resuelto en instancia ordinaria familiar como consecuencia de los planteamientos de las partes intervinientes en el mismo -y ante los cuales el efecto de la concesión de la tutela propugna la aceleración de pronunciamiento judicial inherente a la definición de la guarda-, extendiéndose esta imposibilidad protectiva también a la alegada privación de libertad del antes referido menor de edad -representado-.

Respecto al punto a).2)

Se alega que, la Jueza accionada con evidente retardación de justicia y al parecer con algún interés en la causa familiar, retarda la tramitación del mismo; toda vez que, el padre -coaccionado- “hasta la fecha” no cumple con su obligación de pagar la asistencia familiar.

Sobre el particular, si bien inicialmente el marco de la reclamación contendría cierta relación con el núcleo central de la motivación constitucional relacionada con la dilación en la labor jurisdiccional -elemento que fue el respaldo del análisis efectuado precedentemente-, de una comprensión integral al planteamiento de lesividad formulado, se puede establecer que el mismo converge en una observación entrelazada a un presunto incumplimiento de la obligación de pagar la asistencia familiar fijada a favor del menor de edad -ahora representado-, a partir de lo cual, no obstante ser evidente que, el suministro oportuno de dicha asistencia constituye un imperativo a fin de la satisfacción de las necesidades básicas de los beneficiarios, ello no puede ser objeto de un pronunciamiento de este Tribunal; puesto que, la normativa de índole familiar establece expresamente las regulaciones legales idóneas y eficaces en procura de resolver presuntos incumplimientos de la provisión de la misma, que de manera ineludible deben ser activados, no pudiéndose inhibir su validez procesal bajo el concepto de imposibilidad de aplicación de la subsidiariedad excepcional cuando se encuentran involucrados menores de edad; toda vez que, en la pragmática familiar se cuentan como mecanismos coercitivos para definir y ordenar su observancia, que no puede ser suplida a partir de su análisis en sede constitucional, por cuanto su determinación responde a una secuencia de fases procesales incidentales que deben desarrollarse dentro de la causa familiar.

Bajo tales razonamientos, el presunto acto lesivo denunciado no puede ser viabilizado en la protección tutelar que podría derivar de la constatación de lesión de algunos de los bienes jurídicos tutelados por esta acción de defensa, ante la existencia de mecanismos procesales familiares que en su finalidad contemplan su necesidad de activación, superando la dogmática constitucional y procesal relacionada con la naturaleza jurídica de este mecanismo resguardo tutelar (Fundamento Jurídico III.1).

Con relación al particular coaccionado -punto b) del objeto procesal-

La parte accionante, denuncia que, el particular coaccionado, se niega a entregarle a su hijo -hoy representado- cuando la gestión escolar 2023 “está por empezar”, con el consiguiente perjuicio al mismo, de quien además desconoce donde se encuentra.

Al respecto y a partir de la dinámica procesal asumida por la propia impetrante de tutela, al solicitar la restitución de la guarda de su hijo -ahora representado- ante la autoridad judicial accionada y se revoque el Acta de Guarda Temporal emitida por la DNA -Central- (Conclusiones II.5 y II.6), no es posible que este Tribunal examine y emita pronunciamiento de fondo respecto a la alegada negativa de entrega del menor de edad por parte de su padre -coaccionado-, en razón a que, esta situación fáctica debe ser analizada y resuelta en sede ordinaria familiar -sobre lo cual ya se extrañó la diligente atención y por la cual se determinó precedentemente el reproche constitucional- ante este despliegue procesal asumido motu proprio y que se basa en la génesis que habría motivado que el referido progenitor estuviese detentando la guarda temporal y en su efecto la tenencia del niño -la cual se cuestiona a partir de alegada negación de su entrega-, debiéndose precisar, que si bien eventualmente este órgano especializado de control de constitucionalidad en su faceta tutelar atendiendo la enfática prevalencia del antes desarrollado principio de interés superior del menor de edad -ahora representado- pudo abordar la denuncia planteada determinado en el fondo la viabilidad o no de la protección requerida, ello no es posible en el caso concreto ante la barrera procesal generada y derivada de la promoción del mecanismo intra proceso familiar considerado idóneo y tendiente a la restitución de la guarda, lo cual -se reitera- inhibe emitir posición jurisdiccional constitucional sobre la esencialidad del presunto acto lesivo, por cuanto actuar en sentido contrario podría derivar en la existencia de fallos contradictorios en instancia ordinaria y sede constitucional, provocando una disfunción procesal.

En este mismo sentido, ante la referencial mención de que la peticionante de tutela desconocería donde se encontraría su hijo -representado-, lo cual dada su relevancia y connotación fáctica podría posibilitar el análisis de la misma por este Tribunal siempre en su labor de resguardo y protección de los derechos y garantías constitucionales como convencionales del menor de edad involucrado, incluso venciendo las alertadas barreras procesales, ello tampoco puede ser asumido y determinado, por cuanto no se tiene ningún elemento probatorio que permita sustentar este somera afirmación de lesividad, cuando al margen de ello y en sentido contrario en la antes señalada “ACTA DE ENTREGA PROVISIONAL DE NIÑO” (sic) de 14 de septiembre de 2022, suscrita ante la DNA -Central-, se tiene que estableció, en lo pertinente que, el padre -ahora coaccionado- se compromete a hacerse responsable de forma provisional del menor de edad -hoy representado-, a cuidarle y velar por su bienestar, comprometiéndose a realizar los trámites de guarda ante la autoridad competente (Conclusión II.5), a partir de lo cual se denota la determinación de acciones de cuidado y resguardo a ser observadas por el referido progenitor como emergencia de la guarda temporal establecida, mismas que -como se señaló- no se demostró hubiesen sido incumplidas generando una situación de desconocimiento del paradero del niño conforme se tiene escuetamente alegado en esta acción de defensa y que además resulta contrapuesto con el petitorio deducido que admite que el indicado niño se encontraría retenido contra su voluntad en el domicilio del padre -coaccionado; siendo necesario aclarar en este alcance de argumentación constitucional que, la contrastación realizada no constituye un criterio sobre la validez o no de la referida Acta al ser la autoridad judicial quien debe definir esta circunstancia procesal ante la promovida restitución de guarda, conforme se tiene razonado supra-.

En este contexto limitativo y restrictivo de actuación jurisdicción constitucional, no es posible conceder la tutela impetrada y en su efecto tampoco resulta atendible la pretensión deducida en esta acción de defensa relacionada con que “...se otorgue la libertad de mi hijo menor quien se encuentra retenido contra su voluntad en el Domicilio del Accionado” (sic) y su restitución para que pueda asistir al colegio.

Finalmente, ante la solicitud del particular coaccionado de que la denegatoria sea con la imposición de costos y costas procesales, se debe recordar el contenido jurisprudencial expresado en la SCP 0405/2020-S3 de 5 de agosto, que estableció:”...la activación de una acción de defensa constitucional, dogmáticamente responde a una pretensión de protección inmediata de derechos y/o garantías constitucionales o convencionales, al tener un carácter sumario y expedito, precisamente por la naturaleza jurídica protectiva-constitucional de la cual están revestidas; consecuentemente, la denegatoria no puede per se suponer una condenación a costas a la parte accionante; por cuanto, ello implicaría sancionar e incluso limitar que se acuda a la jurisdicción constitucional, desnaturalizando la esencia y finalidad de dichos mecanismos reconocidos y establecidos constitucionalmente, lo cual no imposibilita a que eventualmente y de comprobarse una manifiesta actuación maliciosa o claramente temeraria en la interposición de una acción tutelar, verificada la misma, con la debida motivación, fundamentación y respaldo probatorio asumir una decisión de sanción pecuniaria...”, condicionantes que en el caso de análisis no se evidencia acontezcan, al no contarse con la necesaria convicción que posibilite suponer una actuación apartada de la lealtad procesal, que eventualmente pudiese justificar la viabilidad del indicado requerimiento; por lo que, el mismo no puede ser asumido.

Finalmente, ante la invocación de la parte accionante de la presunta lesión del debido proceso en su elemento de congruencia -en la dimensión omisiva-, se debe recordar, que este derecho en su enfoque de congruencia tiene como propósito la contrastación de su cumplimiento frente a una decisión judicial, lo cual en el caso no existe precisamente por la dilación advertida, por ende sobre esta reclamación no corresponde determinar su tutela; así también, respecto al derecho a la defensa y a los principios de legalidad procesal y seguridad jurídica, no se advierte de qué manera los mismos hubiesen sido vulnerados con relación a alguno de los bienes jurídicos que se encuentran dentro del campo de acción de este medio constitucional de defensa, a más de que como reiteradamente se estableció por este Tribunal, los principios no pueden ser protegidos de forma directa sino cuando se encuentran relacionados con algún derecho o garantía constitucional -siempre en el alcance de protección de cada una de las acciones de defensa- lo cual tampoco se advierte ocurriría; por lo que, sobre los mismos corresponde denegar la tutela impetrada.

III.5.  Otras consideraciones

Resueltas las problemáticas planteadas, conforme a la atribución establecida en el art. 202.6 de la CPE, este Tribunal advierte de la revisión del acta de audiencia respectiva, que posterior a la intervención de la parte impetrante de tutela la Jueza que presidió el Tribunal de garantías de forma inmediata determinó que se pasaría a analizar la prueba y dictar la Resolución constitucional que corresponda, sin que conste la intervención del particular coaccionado y de la representación de la DNA -cuya presencia se entiende derivó del reconocimiento de necesidad por dicho colegiado de su participación en la causa tutelar; por lo que, se generó la notificación correspondiente-, pese que se consignó su presencia, lo cual permite establecer una limitación de intervención de los mismos en dicho acto procesal, lo cual no puede ser superado por el mero formalismo indicativo de concurrencia, debiéndose considerar al efecto de regulación normativa al art. 36.4 del Código Procesal Constitucional (CPCo), cuando además tampoco se consignó si los mismos hubiesen dimitido de su intervención o que tal determinación hubiese sido asumida por el colegiado, que de ocurrir debió plasmarse en el acta correspondiente.

Por otra parte, y al margen de los argumentos que sustentan la resolución de las denuncias constitucionales formuladas dentro de esta acción de defensa y sin que se incurra en contradicción sino únicamente a fines de verificación de la actuación del Tribunal de garantías, se constata que, no obstante que la peticionante de tutela alegando una situación de vulnerabilidad del menor de edad -hoy representado-, solicitó que el mismo sea conducido a la audiencia, a tiempo de emitir el Auto de señalamiento de consideración y resolución (fs. 224), no se estableció ningún argumento al respecto, así menos se explicó por qué tal requerimiento resultaba innecesario, contrario a la finalidad de esta acción tutelar o contraproducente precisamente por la condición de minoridad del referido, extremos que no fueron abordados de forma alguna omitiendo análisis alguno sobre tal exposición, y emitiendo una determinación justificada al respecto, como correspondía.

En tal sentido, es preciso exhortar a las autoridades judiciales integrantes del Tribunal de garantías, a fin de que en futuras actuaciones dentro de esta jurisdicción constitucional observen a cabalidad la normativa procesal-constitucional que rige la tramitación de este tipo de acciones de defensa y como directores del proceso garanticen el adecuado desarrollo de las fases procedimentales inherente a la audiencia pública y que el mismo se encuentre reflejado como objetividad procesal en el acta correspondiente; así también y considerado la inmediación que tienen los Jueces y Tribunales de garantías así como las Salas Constitucionales, enfatizar que tienen el deber de analizar cada una las situaciones puestas a su conocimiento y determinar lo que corresponda atendiendo el objeto y finalidad de esta acción de defensa.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder -se entiende en parte- la tutela impetrada, aunque en parte con otros argumentos, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; y, conforme el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 05/2023 de 31 de enero, cursante de fs. 254 vta. a 256 vta., pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Octavo de la Capital del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia:

1°  CONCEDER en parte la tutela solicitada, ante la evidenciada lesión de los derechos al debido proceso y al acceso a la justicia relacionados con los principios de interés superior del menor de edad -ahora representado- y de celeridad con incidencia en su integridad psicológica y física e implicancia emergente con la vida, en similares efectos dispositivos asumidos por el Tribunal de garantías, extensible ante la concentración procesal asumida, al incidente de modificación de guarda formulado por el particular coaccionado.

2º  DENEGAR la tutela impetrada respecto al particular coaccionado; a la presunta vulneración de los derechos al debido proceso en su elemento de congruencia -en la dimensión omisiva-, a la defensa y a los principios de legalidad procesal y seguridad jurídica, así como a la petición de que:”...se otorgue la libertad de mi hijo menor quien se encuentra retenido contra su voluntad en el Domicilio del Accionado.” (sic) y la restitución para que pueda asistir al colegio.

3°  Exhortar a María Angélica Sánchez Rojas, José René Quezada Ribera y Charlin Tapia Franco, Jueces del Tribunal de Sentencia Penal Octavo de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías, a adecuar sus actuaciones como Tribunal de garantías, conforme a las razones expuestas en el Fundamento Jurídico III.5 de este fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO