SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0259/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de enero de 2023, cursante de fs. 217 a 223 vta., la accionante por el menor de edad al que representa manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Inició un proceso de divorcio -se entiende la hoy impetrante de tutela contra JJ -ahora coaccionado-, el cual se encuentra concluido con Sentencia -59/2.021- de 14 de abril de 2021 y radicado en el Juzgado Público de Familia Quinto de la Capital del departamento de Santa Cruz, a cargo de Corali Silvia Raquel Cuellar Rodríguez -ahora accionada-; en dicho fallo la guarda y tenencia del hijo menor de edad del matrimonio -hoy representado- se determinó a su favor como madre, el régimen de visitas de forma irrestricta y la asistencia familiar en la suma de Bs500.- (quinientos bolivianos).

Refiere que, el particular -coaccionado- incoó en su contra denuncia por la presunta comisión del delito de violencia familiar -o doméstica- y con base en ello, solicitó a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) -Central- le otorgue la guarda temporal, que fue dispuesta el “12” -lo correcto es 14- de septiembre de 2022, pese a existir la antes referida Sentencia emitida por autoridad competente, que está firme y ejecutoriada, no pudiendo modificarse; por este motivo es que a través de memorial presentado el 12 de octubre del señalado año, acudió ante la Jueza de la causa familiar -hoy accionada, solicitando restitución de guarda-, quien emitió providencia de traslado, ante lo cual el referido coaccionado por escrito de 3 de noviembre del indicado año contestó al mismo, mereciendo decreto de 4 del referido mes y año; sin embargo, “hasta la fecha” -se comprende de interposición de esta acción de libertad- la indicada autoridad judicial no resolvió su solicitud, menos hizo valer la Sentencia dictada, mientras el padre de su hijo -hoy representado- se niega a entregárselo, cuando la gestión escolar 2023 “está por empezar”, con el consiguiente perjuicio para el menor de edad; pero lo más asombroso es que, al emitir el Auto de 4 de noviembre de 2022, la autoridad accionada está conociendo una nueva demanda - incidente de resolución inmediata de modificación de guarda legal, cesación y asistencia familiar- dentro de un proceso -familiar- que se encuentra con Sentencia ejecutoriada.

Refiere que, la Jueza accionada con evidente retardación de justicia y al parecer con algún interés en el proceso familiar, retarda la tramitación del mismo; toda vez que, el padre -coaccionado- “hasta la fecha” no cumple con su obligación de pagar la asistencia familiar.

Finalmente alega, la situación de vulnerabilidad del menor de edad -ahora representado- al ser víctima de ilícitos cometidos por los accionados; y, que “POR MOTIVOS QUE DESCONOZCO NO SE DONDE SE ENCUENTRA MI HIJO MENOR, Y PIDO SE TOME EN CUENTA EL BIEN SUPERIOR QUE ES MI HIJO MENOR QUIEN DEBERA DE SER CONDUCIDO A LA AUDIENCIA” (sic); y, que la autoridad judicial y el particular -accionados- incurrieron en actos u omisiones ilegales o indebidos con el único fin de alejarlo de su lado y privarlo de su libertad; por cuanto, no existe ninguna fundamentación que sustente la misma, debiéndose resolver su solicitud; así también, las aberraciones jurídica y lesiones a las normas procesales que se observan no son susceptibles de convalidación por la autoridad judicial.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

La peticionante de tutela por el menor de edad al que representa, denuncia la lesión de los derechos al debido proceso en su elemento de congruencia -en la dimensión omisiva-, al acceso a la justicia, a la defensa, infiriéndose del sustento argumentativo a la libertad; así como a los principios de legalidad procesal y seguridad jurídica; citando al efecto los arts. 115.II, 119.I y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada en vía de acción de libertad traslativa o de pronto despacho, “...consecuentemente se otorgue la libertad de mi hijo menor quien se encuentra retenido contra su voluntad en el Domicilio del Accionado” (sic).

En audiencia impetró se cumpla la Sentencia de divorcio dictada y las órdenes establecidas en la misma para el cumplimento de la pensión -asistencia familiar- por parte del padre -coaccionado- y la restitución -del menor de edad- para que pueda asistir al colegio.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 31 de enero de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 254 y vta.; presentes en enlace la accionante por el menor de edad representado acompañada de su patrocinante, el particular accionado asistido de su abogado y la representación de la DNA; y, ausente la Jueza accionada; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela por el menor de edad al que representa, a través de su abogado patrocinante, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad, y ampliando en audiencia señaló que: a) La autoridad judicial accionada no resolvió su solicitud y tampoco hizo prevalecer la Sentencia emitida en primera instancia, ante la negativa de entregarle a su hijo: y, b) Solicitó se cumpla la referida Sentencia de divorcio y las órdenes establecidas en la misma para el cumplimento de la pensión -asistencia familiar- por parte del padre -coaccionado- y la restitución de su hijo para que pueda asistir al colegio.  

I.2.2. Informe de la parte accionada

JJ, por informe escrito cursante de fs. 252 a 253 vta., -no consta intervención en audiencia pese a haberse consignado su presencia, lo cual será analizado infra-, manifestó que: 1) Los argumentos expuestos por la peticionante de tutela son falsos y contradictorios, siendo que su persona conjuntamente AA -ahora representado- son víctimas de violencia familiar física y psicológica por parte de la nombrada, quien agredió cruelmente a su hijo; 2) El 12 de septiembre de 2022, formalizó denuncia por -la presunta comisión del- delito de violencia familiar o doméstica ante las Oficinas de la Fuerza Especial de Lucha contra la Violencia (FELCV) contra la accionante, siendo la víctima el menor de edad -ahora representado-, contándose con el Certificado Médico Forense del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF) que refiere la existencia de contusión traumática directa tangencial por objeto contundente, contusión traumática directa sobre superficie contusa, otorgándole seis días de incapacidad médico legal, lo cual concuerda con el Informe Psicológico elaborado por Alexander Cachi Canaviri, Psicólogo -dependiente de la DNA “DM2”- en el que el referido niño relató que su madre le pega mucho con el cinturón de la cartera, “...LUEGO LE VIENE CON AMENAZAS CON GESTOS EN SUS MANOS.” (sic); 3) Con todos los elementos de convicción la Fiscal de Materia asignada a la indicada causa penal dictó Resolución de imputación formal contra la denunciada -ahora representante e impetrante de tutela-; 4) No se vulneró ningún derecho de la peticionante de tutela, ni a la libre locomoción, más al contrario fue ella quien lesionó los derechos y garantías constitucionales de su hijo menor de edad -hoy representado-; 5) Antes de acudir a la vía constitucional debió hacer conocer las supuestas vulneraciones al Juez de Instrucción Penal Noveno de la Capital del departamento de Santa Cruz, quien ejerce el control jurisdiccional de la antes señalada causa penal; 6) Se debe considerar que existen otros medios de defensa que previamente deben ser agotados en la jurisdicción ordinaria, conforme el principio de subsidiariedad -excepcional-; y, 7) Solicitó que la presente acción de defensa sea declarada “IMPROCEDENTE” por ser infundada y contradictoria; y, se deniegue la tutela solicitada, sea con costos y costas procesales.

Corali Silvia Raquel Cuellar Rodríguez, Jueza Pública de Familia Quinta de la Capital del departamento de Santa Cruz, no se hizo presente en la audiencia de consideración de esta acción de defensa, ni remitió informe alguno, pese a su citación cursante de fs. 225 a 226.

I.2.3. Participación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

Pese establecerse la presencia de la representación de dicha instancia administrativa, no consta en el acta su intervención -lo cual será examinado con posterioridad-.

I.2.4. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Octavo de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 05/2023 de 31 de enero, cursante de fs. 254 vta. a 256 vta., concedió -se entiende en parte- la tutela impetrada, con relación a la Jueza accionada, disponiendo que en el término de veinticuatro horas resuelva el incidente de restitución de guarda; y, respecto al particular coaccionado, no tiene legitimación pasiva; puesto que, las cuestiones jurisdiccionales son tratadas por los Juzgadores titulares -por lo que se comprende estaría denegado la tutela solicitada en cuanto al mismo-.

Determinación asumida bajo los siguientes fundamentos: i) La peticionante de tutela -por el menor de edad representado- habría incidentado la restitución de guarda, al ser el padre del mencionado -coaccionado- quien habría tramitado la guarda temporal del mismo ante la DNA, estando “a la fecha” -se entiende de emisión de la Resolución constitucional-, conviviendo con el referido progenitor; así también la prenombrada señaló que, dicha petición presentada el 12 de octubre de 2022, pese a existir contestación no habría sido resuelta; sin embargo, la cesación de asistencia familiar -incidente de resolución inmediata de modificación de guarda legal, cesación y asistencia familiar- planteada por el padre de 16 de septiembre del mismo año, subsanada el 3 de noviembre del indicado año, habría sido tramitada con agilidad mereciendo Auto de 4 del referido mes y año; ii) Se debe tener presente que, la línea jurisprudencial sentada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, estableció que las peticiones sea ante autoridad jurisdiccional o administrativa deben merecer una respuesta, ya sea negativa o positiva; asimismo, la normativa inherente al trámite -planteado- tiene plazos procesales previstos en el Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014; y, el Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014- en sus arts. 318, 319 y 320; y, iii) Existe la prioridad absoluta en cuanto a los menores -de edad- y el acceso preferente a los servicios públicos, en cualquier clase de atención que requieran; por lo que, a partir de la presentación del incidente de restitución del menor de edad -ahora representado- de 12 de octubre de 2022, por parte de la accionante, a la fecha interposición de esta acción de defensa transcurrieron más de dos meses, sin contar las vacaciones judiciales.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de Niñas, Niños y Adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.