SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0273/2023-S3

El impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, señalando que suscribió más de “doce” contratos a plazo fijo con la CNS, a través de la autoridad ahora accionada, prestando sus servicios de manera continua e ininterrumpida como Médico General del Hospital Obrero 8 y posteriormente como Médico de Triaje en el Servicio de Emergencia “…DOMO CNS COVID 19…” (sic); sin embargo, el 12 de enero de 2022, le comunicaron que no gozaba del beneficio de inamovilidad laboral por ser padre de una menor de un año, en razón al carácter eventual de su relación laboral; omitiendo considerar que continuó realizando las funciones que desempeñaba sin la suscripción de un contrato, por lo que en su caso operó la tácita reconducción, al haberse suscrito más de dos contratos a plazo fijo y que las actividades que desempeñaba fueron propias y permanentes del giro habitual de dicha institución.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional: protección a progenitor trabajador hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad

En relación a esta importante temática, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, sostuvo que: «La acción de amparo constitucional es una acción tutelar de carácter extraordinario, cuya finalidad es la protección de los derechos fundamentales de las personas, establecida en el art. 128 de la CPE, procede: “…contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

A su vez, el art. 129.I de la CPE, enfatiza que esta acción tutelar puede presentarse por la persona: “…que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

Con relación al principio de subsidiariedad la jurisprudencia constitucional ha precisado y de manera constante que la acción de amparo constitucional tiene por finalidad la tutela de los derechos y garantías constitucionales de las personas; pero, no puede suplir a la jurisdicción llamada por ley, que puede restituirlos de manera eficiente y oportuna.

Sin embargo, la exigencia del agotamiento de vías ordinarias o administrativas, puede en algunos casos ocasionar un daño irreparable, por lo cual la justicia constitucional estableció una serie de sub reglas, en las que se encuentran las excepciones al principio de subsidiariedad, en tal sentido, están los derechos que asisten a la mujer trabajadora en estado de gestación la SC 0530/2010-R de 12 de julio, estableció que al tratarse de acciones:“…que implican la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación, esa protección es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…” entendimiento reconocido en la vigencia de la Constitución Política del Estado del año 2009 así por ejemplo las SSCC 0434/2010-R, 0581/2010-R, 1043/2010-R, 0610/2010-R, 0771/2010-R, 1330/2010-R y 1205/2010-R.

Siendo que el orden constitucional vigente otorga protección a las mujeres en estado de embarazo, garantizando la inamovilidad de éstas, de igual forma resguarda tratándose de los padres progenitores, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad, entonces los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional cuando la trabajadora en estado de embarazo fuere, lo contrario sería restrictivo al ejercicio de sus derechos constitucionales, por lo que también podrá acudir directamente ante esta vía, no siendo exigible el agotamiento previo de vías ordinarias o administrativas».

III.2.  Respecto a la inamovilidad laboral de padre o madre progenitor, hasta que la hija o hijo cumpla un año, sujetos a contratos a plazo fijo

Con relación a esta temática la SCP 0092/2021-S3 de 20 de abril, citando a la SCP 0789/2012, estableció que: «“…si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable en no poder exigirse al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora embarazada en el lapso de la prestación de servicios; empero, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:

a) Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT.

b) Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el DS. 0012 de 19 de febrero de 2009.

c) Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; empero, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, es el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la RA 650/007 de 27 de Abril de 2007”».

III.3.  La protección de la mujer trabajadora en estado de gestación y del progenitor

Sobre el particular la SCP 0529/2016-S3 de 9 de mayo, sostuvo que: «El     art. 48.VI de la CPE señala que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”.

Por su parte, el art. 2 del DS 0012, respecto a la inamovilidad laboral, preceptúa que: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”. Asimismo, esta disposición legal reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores; empero, advierte una salvedad en su        art. 5.II: “La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma…”.

Al respecto, la SCP 0244/2015-S3 de 20 de marzo que hace referencia al trato que deberá darse a los padres trabajadores en época de gestación establece que; “Tanto el padre como la madre de ser en gestación o menor de un año de edad goza de una protección y reconocimiento especial en la Constitución Política del Estado, así en su art. 48.VI establece que: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’.

Por cuanto en base a lo señalado en el anterior párrafo y la protección urgente e inmediata que brinda el Estado a la mujer embarazada y progenitor, el art. 62 de la CPE: ‘…reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral’; disposición que es concordante con el art. 64.II de la Norma Suprema, que refiere: ‘El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones’.

En relación a la estabilidad laboral que gozan el padre y la madre hasta el año de nacimiento de su hijo o hija, primeramente el art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que protege únicamente a la mujer embarazada, refirió que toda mujer en estado de gestación que trabaje en el sector público o privado, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo hasta un año de nacimiento de su hijo o hija; beneficio que fue ampliado al padre a través del art. 48.VI de la Norma Suprema, en el mismo sentido está el DS 0012 cuyo art. 2, disposición legal que de manera expresa refiere que ‘La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo’”» (las negrillas son agregadas).

III.4.  Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, señalando que suscribió más de “doce” contratos a plazo fijo con la CNS, a través de la autoridad ahora accionada, prestando sus servicios de manera continua e ininterrumpida como Médico General del Hospital Obrero 8 y posteriormente como Médico de Triaje en el Servicio de Emergencia “…DOMO CNS COVID 19…” (sic); sin embargo, el 12 de enero de 2022, le comunicaron que no gozaba del beneficio de inamovilidad laboral por ser padre de una menor de un año, en razón al carácter eventual de su relación laboral; omitiendo considerar que continuó realizando las funciones que desempeñaba sin la suscripción de un contrato, por lo que en su caso operó la tácita reconducción, al haberse suscrito más de dos contratos a plazo fijo y que las actividades que desempeñaba fueron propias y permanentes del giro habitual de dicha institución.

Con carácter previo, a fin de considerar el reclamo constitucional que motivó la interposición de esta acción de defensa, corresponde señalar que conforme el entendimiento jurisprudencial glosado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, si bien la acción de amparo constitucional se rige, entre otros, por el principio de subsidiariedad, que implica la apertura de la justicia constitucional mediante la presente acción tutelar, previo agotamiento de los mecanismos procesales previstos; sin embargo, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada como el progenitor, así como del ser en gestación o nacido hasta un año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción a dicho principio, no siendo exigible agotar previamente las vías ordinarias o administrativas, pues lo contrario sería restrictivo al ejercicio de sus derechos constitucionales; en tal sentido, advirtiéndose que el accionante sustenta su demanda constitucional en el hecho de que no se consideró su derecho a la inamovilidad laboral por su condición de progenitor, corresponde aplicar en el caso dicha excepción al principio de subsidiariedad.

Efectuada esa aclaración, corresponde analizar y resolver la problemática de fondo alegada por el accionante, a cuyo efecto de la revisión de los antecedentes que se acompañan al legajo constitucional y conforme a lo argumentado por los sujetos procesales, se tiene que el hoy accionante suscribió con la entidad ahora accionada varios contratos de trabajo eventuales, con una carga horaria de ciento veinte horas al mes, prestando sus servicios una vez por semana; es decir, que ingresaba los días martes de horas 7:00 hasta el día miércoles a horas 7:00 “…cuando el mes tenía 5 martes cumplía con esto mis 120 horas, cuando solo tenía 4 martes prestaba mis servicios los domingos y/o feriados…” (sic) -conforme lo expuesto por el accionante-; desempeñando funciones como: i) Médico General del Hospital Obrero 8 de la ciudad de Trinidad con Nivel 9A de acuerdo a instrucción impartida mediante Memorándum 2221/2019 emitido por el Administrador Regional Beni de la CNS del 14 de noviembre al 31 de diciembre de 2019, en suplencia y/o reemplazo de Freddy Otuvo Melgar, quien hizo uso de sus vacaciones anuales; ii) Médico General del Hospital Obrero 8 de la ciudad de Trinidad con Nivel 9A de acuerdo a instrucción impartida mediante Memorándum 0071/2020 emitido por el Administrador Regional Beni de la CNS del 8 de enero al 5 de abril de 2020; y, iii) Médico General del Hospital Obrero 8 de la ciudad de Trinidad con Nivel 9A de acuerdo a instrucción impartida mediante Memorándum 538/2020 emitido por el Administrador Regional Beni de la CNS del 13 de abril al 31 de diciembre de 2020. Gestiones de las que se advierte que a su conclusión se procedió a la liquidación de beneficios sociales “gestión 2020” en favor del ahora accionante, conforme el formulario Finiquito de 18 de febrero de 2021 y comprobante de contabilidad 000-2005, en los que el prenombrado declaró haber recibido el pago correspondiente (Conclusiones II.1 y II.2).

De lo anotado previamente se establece que en cuanto al argumento referido por el accionante respecto a que su relación laboral tuvo continuidad de manera ininterrumpida, en el entendido de haber suscrito aproximadamente “doce contratos laborales” eventuales con Regional Beni de la CNS, inicialmente como Médico General del Hospital Obrero 8 y posteriormente como Médico de Triaje en el Servicio de Emergencia “…DOMO CNS COVID 19…” (sic); del análisis de la documentación descrita precedentemente, se tiene que si bien el mismo suscribió tres contratos por los cuales se lo contrató como Médico General del Hospital Obrero 8 de la ciudad de Trinidad con Nivel 9; el primero, con la referencia de que sería en suplencia y/o reemplazo de Freddy Otuvo Melgar, quien hizo uso de sus vacaciones anuales del 14 de noviembre al 31 de diciembre de 2019 ; el segundo, del 8 de enero al 5 de abril de 2020; y, el tercero, del 13 de abril al 31 de diciembre de 2020; no obstante, se advierte que el accionante suscribió el Finiquito de 18 de febrero de 2021, lo que se corrobora del comprobante de contabilidad, por el que el prenombrado declaró haber recibido el pago correspondiente, aspecto que no puede ser soslayado por esta jurisdicción constitucional, pues a partir de ello se entiende un corte o interrupción de la relación laboral a través del consentimiento y manifestación de voluntad del accionante con la culminación de la misma y por ende, con su desvinculación laboral hasta ese momento, por lo que no corresponde efectuar el examen o la consideración solicitada sobre dichos contratos a efectos de su reincorporación laboral conforme se pretende mediante esta acción de defensa.

En ese orden de análisis, se tiene que de forma posterior -en la gestión 2021-, el impetrante de tutela suscribió con el Administrador Regional a.i. de Beni de la CNS, ahora accionado, contratos de trabajo eventual por “89 días” a “TIEMPO COMPLETO” para que ejerza como: a) Médico General para el Centro COVID-19 (DOMO) con Nivel 9A de acuerdo a instrucción impartida mediante Memorándum 137/2021 emitido por el Administrador Regional Beni de la CNS, contrato autorizado para la contingencia de emergencia pública de interés internacional por la pandemia de COVID-19 con cargo a la planilla 121 “Programa 72” del 4 de enero al 2 de abril de 2021; b) Médico de Triaje en el Servicio de Emergencia DOMO CNS    COVID-19 con Nivel 9A de acuerdo a instrucción impartida mediante Memorándum 876/2021 contrato autorizado para la contingencia temporal de emergencia pública de interés internacional por la pandemia de     COVID-19 con cargo a la planilla por COVID-19 del 12 de abril al 9 de julio de 2021; c) Médico de Triaje en el Servicio de Emergencia DOMO CNS COVID-19 con Nivel 9A de acuerdo a instrucción impartida mediante “Memorándum 876/2021” contrato autorizado para la contingencia temporal de emergencia pública de interés internacional por la pandemia de COVID-19 con cargo a la planilla por COVID-19 del 10 de abril al 7 de julio de 2021; y, d) Médico de Triaje en el Servicio de Emergencia DOMO CNS COVID-19 con Nivel 9A de acuerdo a instrucción impartida mediante Memorándum 1611/2021 contrato autorizado para la contingencia temporal de emergencia pública de interés internacional por COVID-19 con cargo a planilla “por COVID-19”, del 12 de julio al 8 de octubre de 2021 (Conclusión II.1); los cuales, conforme se encuentra estipulado en sus cláusulas, se encuentran sujetos a las disposiciones vigentes en la Ley General del Trabajo, la Ley de Administración y Control Gubernamentales, el Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública aprobado mediante Decretos Supremos (DDSS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992 y 26237 de 29 de junio de 2001, el Estatuto Orgánico y Reglamento Interno de Personal de la CNS, el Código de Seguridad Social y demás normativa institucional.

En ese contexto fáctico, el accionante señala que durante la vigencia del último contrato -que concluía el 31 de diciembre de 2021-, nació su hija -el 26 de noviembre del referido año (Conclusión II.3)-, motivo por el cual considerando que gozaba de inamovilidad laboral por paternidad, mediante nota de 28 de diciembre de igual año, dirigida a Iván Suárez Mercado, Director del Hospital Obrero 8 de la CNS, hizo conocer su condición de progenitor de la aludida menor, solicitando se dé continuidad a la renovación de su contrato; sin embargo, no recibió ninguna respuesta, por lo que luego de la conclusión de dicho convenio laboral, el 1 de enero de 2022 y ante la ausencia de recontratación por la mencionada entidad continuó prestando sus servicios hasta el 12 del mismo mes y año; es decir, los días (martes) 4 y 11 de ese mes y año, acompañando a ese efecto copias de planillas de control de evolución y tratamiento correspondientes a los días 10, 11 y 12 de enero de 2022, suscritas por el ahora accionante en su condición de Médico Cirujano (Conclusión II.5), así también adjuntó actas de declaraciones voluntarias notariadas de Vanessa Mendoza Murillo y Arenola Ortega Lijerón, quienes declararon que el “último martes” que trabajó el accionante fue el 11 de enero de 2022 (fs. 58 a 63); asimismo, mediante Nota CITE 017/2022 de 11 de enero, el Director del Hospital Obrero 8 de la CNS emitió respuesta a su solicitud poniendo a su conocimiento el “Criterio Legal de Renovación de Contrato…” (sic) por el que se concluyó que el mismo mantuvo una relación laboral con la “CNS Regional” mediante contrato eventual de trabajo a plazo fijo para encarar la emergencia sanitaria por el COVID-19, como consecuencia de un Plan de Contingencia respaldado económicamente por el “Programa 96” que concluyó el 31 de diciembre de 2021, por lo que dada la naturaleza de dicha relación laboral, no le corresponde la inamovilidad laboral establecida en el art. 2 del DS 0012 sino que se aplica lo previsto en el art. 5.II del mismo Decreto Supremo (Conclusión II.4), produciéndose a tal efecto su desvinculación laboral.

Sobre dicho particular, la parte accionada, mediante el informe prestado en esta acción de defensa, señaló que de acuerdo al Informe CITE: 192/2022 presentado el 21 de marzo de ese año, emitido por la Unidad de RR.HH. de la entidad contratante, el accionante trabajó en la gestión 2019 como Médico General del Hospital Obrero 8 de la CNS por suplencia, para cubrir al personal médico permanente con ítem por programación de vacaciones anuales, en dos oportunidades, sujeto a dos contratos temporales a plazo fijo; asimismo, en la gestión 2020, prestó sus servicios como Médico General del Hospital Obrero 8, sujeto a contratos temporales a plazo fijo, siendo que a la conclusión de esta relación laboral se procedió a la cancelación de los beneficios sociales correspondientes. Y con relación a la gestión 2021, el accionante fue contratado en ejecución del Plan de Contingencia por la Emergencia Sanitaria por la Propagación del COVID-19, como Médico de los DOMOS COVID-19 y Médico General del Hospital Obrero 8, sujeto a la ejecución del financiamiento del “Programa 96” por “Emergencia Sanitaria”, el cual se ejecutó en cuatro fases, mediante cuatro contratos de trabajos temporales a plazo fijo.

En ese contexto y a fin de resolver la problemática planteada, primero se debe precisar que, revisados los referidos contratos suscritos por el accionante, se evidencia que en efecto fueron celebrados con la finalidad de la contingencia temporal de la pandemia por el COVID-19, acordándose como objeto del contrato la prestación de servicios como Médico General para el “Centro COVID-19 (DOMO)” del “programa 72” y posteriormente como Médico de Triaje en el Servicio de Emergencia “DOMO CNS COVID-19 Trinidad” (sic) con cargo a la “planilla por COVID-19”; es decir, conforme informa la parte accionada, sujeto a la ejecución del financiamiento del “Programa 96 por Emergencia Sanitaria” (sic), el cual se habría ejecutado en cuatro fases, mediante los cuatro contratos de trabajos temporales a plazo fijo, respaldados económicamente por el “Programa 96” que hubiera culminado el 31 de diciembre de 2021; estipulándose en su cláusula octava referente a la normativa legal, que dichos contratos se encuentran sujetos a las disposiciones vigentes establecidas en la Ley General del Trabajo, el Código de Seguridad Social, la Ley del Sistema de Administración y Control Gubernamental, el Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, aprobado mediante DDSS 23318-A y 26237, el Estatuto Orgánico y Reglamento Interno de Personal de la CNS y demás normativa institucional.

Sentido en el cual, resulta necesario indicar que la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 9 de julio de 1990- regula los Sistemas de Administración y de control de los recursos del Estado y su relación con los sistemas nacionales de planificación e inversión pública; y el art. 2 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública              -DS 23318-A-, respecto a su alcance establece que: “Las disposiciones del presente Reglamento se aplican exclusivamente al dictamen y a la determinación de la responsabilidad por la función pública, de manera independiente sin perjuicio de las normas legales que regulan las relaciones de orden laboral…”; en ese sentido, toda vez que la CNS recibe del Estado los recursos para su funcionamiento y la Ley General del Trabajo regula la relación laboral existente entre el trabajador y la parte empleadora, no se advierte contradicción en la normativa referida, siendo complementaria según el ámbito de regulación que tiene por objeto.

De lo expuesto, se infiere que la referida contratación se enmarca en el tipo de contrato por duración de un programa, determinándose expresamente que el vínculo laboral se encuentra regulado por la Ley General del Trabajo; es decir, que a la culminación de dicho programa, quedaba disuelta la relación laboral, evidenciándose también, en ese sentido, que el accionante no ingresó a la CNS Regional Beni -institución pública- mediante un proceso de selección de personal que cumpla con todos los requisitos que la ley exige a objeto que se pueda reconocer el derecho de estabilidad laboral; no obstante, el prenombrado reclama que durante ese periodo; vale decir, el 28 de noviembre de 2021, se produjo el nacimiento de su hija tal cual se demuestra por el certificado de nacimiento adjunto a los antecedentes, razón por la cual denuncia como afectado su derecho a la inamovilidad laboral por su condición de progenitor.

En base a ello, en el caso objeto de análisis, teniendo en cuenta que el reclamo efectuado por el accionante contiene especiales características, siendo que no solamente se circunscribe en su problemática a su condición de progenitor sujeto a contrato por tiempo definido, sino que además versa sobre la continuidad laboral a la finalización del término pactado sin la suscripción de un contrato, considerando por ello que en su caso operó la tácita reconducción, al haberse suscrito más de dos contratos a plazo fijo en actividades propias y permanentes del giro habitual de la entidad empleadora, corresponde señalar que de acuerdo al entendimiento jurisprudencial glosado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, si bien la garantía de inamovilidad del padre o la madre, hasta que la hija o hijo cumpla un año no es aplicable en contratos a plazo fijo, ya que a su culminación ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos; sin embargo, le son aplicables determinadas subreglas, cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y en caso de no haberse firmado ningún documento de prórroga, se entenderá que se ha producido la tácita reconducción; asimismo, cuando se ha celebrado este tipo de contrato en más de dos oportunidades y para trabajos propios y permanentes, siendo una prohibición expresa establecida por ley e implica tácita reconducción; empero, a ese efecto se determina que “…el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, es el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la RA 650/007 de 27 de Abril de 2007”.

En ese sentido, en cuanto a que habría existido una continuidad laboral posterior a la finalización del término pactado con la parte accionada, sin la suscripción de un contrato -los días (martes) 4 y 11 de 2022-; y consecuentemente, una tácita reconducción del contrato, al haberse suscrito también más de dos contratos a plazo fijo en actividades propias y permanentes del giro habitual de la entidad empleadora, corresponde señalar inicialmente, que en el caso concreto, se alude a que los contratos fueron suscritos por una necesidad extraordinaria de prestación de servicios de salud por la pandemia de COVID-19, programa que habría concluido con la finalización del cuarto contrato suscrito; asimismo, respecto a las tareas propias y permanentes, la SCP 0789/2012, en cuanto a su definición sostuvo que: «…la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: “Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.

En este contexto las tareas propias y permanentes son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica.

Las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, señalando ser a continuación entre otras las siguientes:

a) Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración).

b) Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores.

c) Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada.

3.- Para refrendar contratos a plazo fijo o contratos por cierto tiempo, la Dirección General del Trabajo, las Jefaturas Departamentales y Regionales, deben verificar las situaciones descritas en los incisos que preceden, realizando los siguientes requerimientos que deben ser adjuntados a los contratos como anexos.

a) Para el caso de suplencias se debe señalar en nota expresa el nombre del trabajador/a sustituido o al que se suple en sus tareas, adjuntando copias de bajas médicas, licencias, declaratorias en comisión, o situaciones análogas, especificando el tiempo por el cual será sustituido.

b) Para el caso de necesidades de temporada…”

De lo señalado se infiere que la Dirección General del Trabajo, las Jefaturas Departamentales y Regionales, deben realizar la verificación de que las actividades a ser desarrolladas por el empleado o contratado, no constituyan tareas propias y permanentes, pues como se ha establecido existe la prohibición de realizar contratos a plazo fijo en este tipo de tareas, pudiendo sólo realizarse dichos contratos en tareas propias y no permanentes, las cuales están definidas por la Resolución mencionada como aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, y están identificadas claramente por la referida Resolución» (el resaltado es nuestro).

En virtud a dicho razonamiento, en el caso concreto, si bien es cierto que los servicios para los cuales fue contratado el hoy accionante están vinculados a tareas propias de la entidad; es decir, que son inherentes a la actividad propia de la entidad aseguradora, como es la prestación de servicios médicos a sus asegurados y beneficiarios, no es menos evidente que dicha entidad de salud, justifica su contratación en una necesidad temporal y extraordinaria para encarar la emergencia sanitaria por el COVID-19 como consecuencia de un Plan de Contingencia respaldado económicamente por el “Programa 96”, el cual se habría ejecutado en cuatro fases, mediante cuatro contratos de trabajo y habría concluido el 31 de diciembre de 2021.

En tal sentido, no podría asumirse por esta jurisdicción constitucional, que el impetrante de tutela contaba con una relación laboral de carácter permanente con la referida institución y a partir de ello establecerse como renovado o reconducido tácitamente por tiempo indeterminado el vínculo laboral como Médico General del Hospital Obrero 8 para el “Centro COVID-19” y/o Médico de Triaje en el Servicio de Emergencia DOMO CNS COVID 19 o con la modificación a un contrato indefinido por la continuidad laboral a la finalización del término pactado, sin la suscripción de un contrato, máxime cuando se alude por la parte accionada, que ya no subsisten las causas o el objeto de contrato que originaron dicha vinculación laboral.

No obstante lo anterior, de acuerdo al contenido jurisprudencial citado en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, en el caso de mujeres embarazadas como miembros de los grupos denominados vulnerables y de atención preferente por parte del Estado, conforme los postulados contenidos en el art. 48.VI de la Norma Suprema, se garantiza su inamovilidad laboral hasta que la hija o el hijo cumpla su primer año de edad, precepto normativo que hace extensivo su ámbito de protección a los progenitores; asimismo, si bien el art. 5.II del DS 0012, estableció que la inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra, establece una salvedad en cuanto a “…las relaciones laborales en las que bajo estas y otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma…”.

En ese marco, en el caso concreto, si bien los contratos suscritos por el accionante son de carácter eventual, no se demostró por la parte accionada que los mismos se encuentren debidamente visados por el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social para su plena validez legal, por lo que, evidenciándose que durante la vigencia del último contrato, el prenombrado puso a conocimiento de la entidad de salud accionada, el nacimiento de su hija a momento de solicitar su inamovilidad laboral por su condición de progenitor; bajo una interpretación favorable y razonamiento amparado en una línea protectiva garantista y progresiva de los derechos constitucionales de la mujer embarazada y/o progenitores, así como del ser en gestación o nacido hasta un año de edad, resulta viable en el presente caso aplicar la salvedad del art. 5.II del DS 0012 y resguardar el derecho al trabajo y la garantía de inamovilidad laboral del accionante hasta el cumplimiento del año de su hija -26 de noviembre de 2022-, aclarando que dicho beneficio no puede entenderse como el reconocimiento de una relación laboral de tiempo indefinido, sino de la protección excepcional y temporal que brinda la tutela de la garantía de inamovilidad laboral por estado de embarazo o condición de progenitor, correspondiendo además el pago de sus salarios devengados en el alcance de la concesión de tutela dispuesta.

Finalmente, con relación al pago de costas, esta no puede ser considerada en razón al alcance de la tutela concedida y la regulación potestativa establecida en el art. 39 del CPCo.

III.5.  Otras consideraciones

Resuelta la problemática planteada, este Tribunal, dentro de la atribución establecida en el art. 202.6 de la CPE, considera pertinente referirse al trámite procesal de la presente acción de defensa, pues de la revisión de antecedentes se advierte que una vez admitida la presente acción de amparo constitucional mediante Auto Interlocutorio 067/2022 de 17 de marzo (fs. 35), se señaló audiencia para el 21 del mismo mes y año; empero, dicho actuado no se llevó a cabo en razón a que una audiencia anterior, celebrada el mismo día, se hubiera prolongado; fijándose nueva audiencia para el 28 de igual mes y año (fs. 55 y vta.); sin embargo, tal acto procesal tampoco se efectivizó, debido a que uno de los Vocales, miembro de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, se encontraría con baja médica y que los Vocales de la Sala Constitucional Primera se encontrarían llevando a cabo otras audiencias programadas, señalándose una vez más audiencia para el 5 de abril de ese año (fs. 57 y vta.), siendo recién ese día resuelta la presenta acción tutelar, actuación que desconoce el carácter sumario y expedito que conlleva el trámite de las acciones tutelares que por los derechos que se ven inmersos requieren de una inmediata protección, pues más allá de las dos suspensiones efectuadas que conllevan una dilación en la realización de la audiencia de sustanciación de la presente acción tutelar, se advierte que las mismas se programaron fuera del plazo previsto por el art. 56 del CPCo, que establece que la audiencia de consideración de esta acción de defensa debe tener lugar dentro de las cuarenta y ocho horas de interpuesta, motivo por el cual se exhorta a la mencionada Sala a que en futuras actuaciones tramite las acciones tutelares puestas a su conocimiento en función a los plazos procesales establecidos.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, aunque con distintos argumentos, obró de forma parcialmente correcta.