SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0347/2023-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 27 de junio y 5 de julio de 2022, cursantes de fs. 28 a 37 vta.; y, 43 a 46, la accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Siendo propietaria del bien inmueble ubicado en la av. Thunupa 89 zona de Sarcobamba, registrado en la oficina de Derechos Reales (DD.RR.) bajo el folio real con Matrícula 3.01.1.02.0074899, y con la finalidad de tener una vejez digna hizo los trámites correspondientes para realizar refacciones y construcciones en dicho domicilio; una vez autorizadas las mismas, contrató los servicios de la empresa Constructora “Alarcón” para proceder con los referidos trabajos; empero, cuando se procedió con el derrumbe de la cerca, apareció Celso Gustavo Nery Gallinate -demandado- acompañado de personas desconocidas, quienes con violencia, portando palos y lanzando piedras, arremetieron contra la maquinaria de la citada empresa a la que ocasionaron daños de consideración, agrediéndola verbalmente con una serie de insultos irreproducibles, amenazas e incluso con insinuación de agresiones físicas sin considerar su avanzada edad; acometidas no solo en su contra, sino también hacia los que se encontraban en el lugar como el chofer del tractor; por lo que, ante esa actitud tan violenta optó por retirarse para cuidar su integridad física.

Al día siguiente de esos actos de avasallamiento junto a Tatiana Nery Jiménez -su hija- acudió a la propiedad; empero, constató que los demandados habían demolido completamente la pared de ingreso y tapado con calaminas, cambiaron el candado de la puerta de garaje, evitando su ingreso a la misma.

Todos los actos ilegales y medidas de hecho ocasionaron que se encuentre afectada emocionalmente y a su estado de salud, al ser una persona adulta mayor; ya que, cuenta con ochenta años de edad.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de su derecho a la propiedad, citando al efecto los arts. 56.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 17.1 y 2 de Declaración Universal de Derechos Humanos (DHDH); y, 21.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) Que los demandados restituyan el bien inmueble; b) El desapoderamiento con auxilio de la fuerza pública en caso de negativa; c) Se les conmine a que se abstengan de ocupar nuevamente la propiedad objeto de la presente acción tutelar; y, d) Reparación de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 12 de julio de 2022, según consta en acta cursante de fs. 159 a 164, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogada, ratificó los argumentos de su acción tutelar y ampliándolos manifestó que: 1) El informe presentado por el demandado no tendría asidero; pues, le transfirió el lote de terreno y, con base a dicha entrega, registró su derecho propietario en la oficina de DD.RR., habiendo cumplido con ello el requisito de publicidad otorgado por el art. 1538 del Código Civil (CC); por lo tanto, no resultó correcto que indique que no se adjuntó una autorización para vender; 2) El prenombrado confesó y aceptó tácitamente la ocupación del bien inmueble cuyo derecho no tiene; 3) Cumplió con acreditar su titularidad adjuntando el folio real que consigna la matrícula del bien inmueble y Resolución Administrativa Municipal 019/2019 de 8 de febrero y regularización; 4) El hecho que el derecho propietario estaría cuestionado resultó falso; pues, el demandado no adjuntó la documentación que señaló en su informe, tampoco se acreditó que sobre el terreno exista una demanda de nulidad; por lo que, no hubo derechos controvertidos; 5) La jurisprudencia constitucional estableció que cuando se trata de personas adultas mayores perteneciente a un grupo vulnerable, merecen protección inmediata haciendo abstracción del principio de subsidiariedad; 6) La acción tutelar fue interpuesta dentro del plazo previsto de los seis meses; por cuanto, los hechos denunciados datan del 28 de diciembre de 2021; 7) Por Acta de Verificación y Constancia de Inmueble 004/2022 de 30 de marzo, labrada por la Notaria de Fe Pública 58 de Cochabamba, se demostró que la pared de la propiedad fue revocada, contaba con una puerta nueva y que al momento de tocar salió el demandado indicando que era el propietario; y, 8) Los ocupantes se encontraban en plena posesión del inmueble.

Con el uso del derecho a la réplica señaló que, una “demanda” penal no define derechos, sino una autoridad judicial en materia civil.

I.2.2. Informe de los demandados

Celso Gustavo Nery Gallinate, mediante informe escrito presentado el 12 de julio de 2022, cursante de fs. 146 a 152 vta., indicó que: i) Es legítimo propietario en acciones y derechos de un bien inmueble ubicado en la calle Thunupa, Plan 96, manzana H, vivienda 89, tipo A, con una extensión superficial de 355,32 m², debidamente registrado en la oficina de DD.RR. bajo la Matrícula 3.01.1.02.0070733, Asiento A-3 de 31 de marzo de 2017; ii) Serían cinco propietarios del bien inmueble: Marizabel, María Ivón, Edgar Gonzalo, y su persona, todos Nery Gallinate y Alcira Gallinate Molina -su madre-, como propietaria del 50% del mismo, contando con toda la documentación que otorgan plena fe que son legítimos propietarios; iii) El 31 de diciembre de 2021 y 1 de abril de 2022, denunciaron ante el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba -Subalcaldía Molle- el hostigamiento de parte de Tatiana Nery Jiménez -hija de la impetrante de tutela-, quien aprovechando su calidad de funcionaria de dicho ente municipal intentó irrumpir en la pacífica posesión del bien inmueble como dueños legítimos; iv) Fueron víctimas de intento de avasallamiento de su propiedad, inclusive recurrieron a personal policial, situación por la que, el 5 de enero de igual año presentaron una denuncia penal por actos irregulares de dichos funcionarios; v) El 28 de diciembre de ese año, al promediar horas 8:00, mientras realizaba sus labores como periodista, tuvo un llamado de su vecina informando que funcionarios de la Alcaldía estarían procediendo a demoler el muro de su inmueble; por lo que, junto a su sobrino acudieron a resguardar la integridad de su domicilio y la su madre con más de ochenta y seis años de edad que se encontraba recuperándose de una operación; vi) Fue grande su sorpresa al verificar la muralla del bien inmueble destruida por maquinaria pesada de propiedad del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, direccionados por una empresa privada; que de no impedirlo, su intención era dejar en escombros su vivienda; vii) En su calidad de periodista filmó lo acontecido; empero, fue apartado de manera violenta, además de intentar quitarle el teléfono celular; viii) Ante la exigencia de emitir alguna orden para la demolición de la casa, dichos funcionarios presentaron un formulario único de recaudaciones a nombre de Guillermina Jiménez Antezana, sin explicar por qué destruyeron su muralla utilizando bienes públicos y personal policial, y al advertir que su proceder era ilegal se retiraron del lugar; ix) El informe de la empresa privada, de ninguna manera indicó la presencia de la solicitante de tutela en el lugar; pues, porque “…JAMÁS [EXISTIÓ] MEDIDAS DE HECHO, LA ACCIONANTE NUNCA VIVIO EN MI PROPIEDAD, SU HIJA TATIANA NERY TAMPOCO ESTUVO PRESENTE…” (sic); x) Cuenta con toda la documentación actualizada del bien inmueble, con la tradición que es importante para demostrar cómo fue adquirido el mismo; xi) Su vivienda fue otorgada el 12 de septiembre de 1973 a Ramiro Quiroga Nery -su padre fallecido- a través del Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVI), mereciendo el 19 de diciembre de 1985, una minuta de transferencia definitiva de vivienda de interés social;      xii) De forma dolosa, la accionante pretende hacer ver que el bien inmueble fue adquirido mediante una venta, ignorando que dicha propiedad pertenece a dos personas -sus progenitores-; xiii) La prenombrada no acompañó el documento privado con el cual intenta hacer valer su derecho propietario; debido a que, el mismo estaría cuestionado en su legalidad; es decir, del folio real que adjuntó la peticionante de tutela se advirtió como único propietario al finado padre, quien adquirió mediante escritura pública de 9 de diciembre de 1985; xvi) En ningún momento se demostró la concurrencia de: “…‘1) El derecho a la propiedad debidamente demostrado y no cuestionado; y, 2) La evidencia, tampoco controvertida, de que los demandados no estaban en posesión del bien inmueble sino que con acciones violentas (de hecho) ocuparon la propiedad privada de los accionantes…’” (sic); pues, el derecho propietario está cuestionado siendo que su persona y su madre siempre estuvieron en posesión y habitando el aludido bien inmueble, situación que acreditó una certificación de la Organización Territorial de Base (OTB); y, xv) La carga de la prueba debió ser cumplida por la parte impetrante de tutela; pues, tratándose de atentados contra el derecho de propiedad, es exigible de manera irrefutable la titularidad de ese derecho, el mismo que se encuentra en controversia, no siendo la instancia constitucional para dirimir derechos que se encuentran en discusión.

En la audiencia de garantías a través de su abogado señaló que: a) La solicitante de tutela interpuso la acción de amparo constitucional fuera del plazo establecido, siendo acciones controvertidas que datan de tiempo atrás; toda vez que, la nombrada era concubina de su difunto padre y como consecuencia de su separación de Alcira Gallinate Molina -su madre-, entró en controversia dos bienes inmuebles, uno que es objeto de la presente acción tutelar y el otro donde vive y radica la impetrante de tutela ubicada en la calle Ecuador; b) La propiedad en litigio ubicada en la zona de Sarcobamba fue adquirida por sus progenitores del CONAVI el 15 de septiembre de 1963; c) Al fallecimiento de Ramiro Nery Quiroga -su padre-,  Marizabel, María Ivón, María todos Nery Gallinate, su persona y, su madre serían sucesores legales, habiendo registrado su derecho en la oficina de DD.RR.; y, d) Se acompañó un Acta de Verificación y Constancia de Inmueble y una supuesta nota de la empresa Constructora “Alarcón”, literales que no acreditaron de ninguna manera una vulneración de derechos por vías de hecho.

Se advirtió la presencia de Marizabel Nery Gallinate, quien no intervino en la audiencia de garantías.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución AAC-058/2022 de 12 de julio, cursante de fs. 165 a 169 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que: 1) El demandado y demás ocupantes restituyan el bien inmueble cuestionado a la impetrante de tutela, a cuyo efecto concedió el plazo de cinco días; en caso de incumplimiento a la determinación, se emitirá mandamiento de desapoderamiento a ser ejecutado por la fuerza pública; y, 2) Desocupado el bien inmueble el accionante podrá tomar posesión del mismo en función a los documentos con los que acreditó su derecho propietario; con base en los siguientes fundamentos: i) Cualquier hecho relativo a demostrar un mejor derecho propietario con relación al bien inmueble presuntamente avasallado, corresponderá a la jurisdicción ordinaria civil resolver cualquier controversia al respecto; ii) En función a la inspección ocular al predio, las declaraciones prestadas por Gabriel Weimar Olivera Saravia y Ana Marina Amparo Nery Aravena, el folio real que en su Asiento 1 demuestra la titularidad de la solicitante de tutela respecto al bien inmueble ubicado en la zona de Sarcobamba, lote 89 de 371 m², Resolución Administrativa Municipal 019/2019, que aprobó el trámite de regularización del predio, comprobante de pago de impuestos y formulario único de recaudaciones, se tiene acreditado que la prenombrada es propietaria del bien inmueble del cual reclama haber sido avasallado; iii) Constituidos en el lugar de los hechos y en función al muestrario fotográfico adjuntado a la causa, se advirtió que el anterior muro del bien inmueble tenía ladrillo visto gambote y una puerta roja; posteriormente, se vio un muro de reciente construcción con revoque y dos puertas: una de garaje y otra personal; iv) El Acta de Verificación y Constancia de Inmueble 004/2022, da fe de quienes habitan el domicilio, evidenciando que el mismo contaba con una pared revocada de reciente construcción, un portón de ingreso de metal poco desgastado color guindo, una acera que se encontraba con tierra y que juntamente la accionante dieron cuenta que la puerta era nueva, y “…después de unos minutos que se encontraban tocando la puerta salió el Sr. Gustavo Nery mismo que no abrió la puerta, pero si les habló detrás de ella (…) manifestó que era propietario del mismo y que no les daría más datos sin una orden judicial…” (sic); v) Se pudo evidenciar una conexión nueva de servicio eléctrico, y al interior, las calaminas que utilizaron para el avasallamiento conforme se constató del muestrario fotográfico; vi) El demandado y Marizabel Nery Gallinate -su hermana- señalaron que habitan el bien inmueble desde el momento que fue adquirido por sus padres; sin embargo, por la entrevista a Gabriel Weimar Olivera Saravia -vecino colindante- indicó que a él no le consta quienes habitaban el bien inmueble y que no conoce a las personas que habitan el mismo; por su parte, Ana Marina Amparo Nery Aravena, con domicilio en la av. Tunupa 87, zona Sarco, sostuvo que: “…antes del 28 de diciembre de 2021 en dicho bien inmueble habitaban unos inquilinos a los cuales no conocía, (…) desmiente lo aseverado por los hoy accionados en el entendido de que los mismos habrían ocupado dicho bien inmueble desde hace mucho tiempo atrás, sin embargo uno de los testigos señala lo contrario que vivían unos inquilinos...” (sic), aspectos que, corroboraron lo indicado por la solicitante de tutela en sentido que el bien inmueble no lo ocupaba nadie y que en su momento tenía inquilinos, entendiendo que los demandados no dicen la verdad con relación a la posesión que tenían del predio; vii) En función a las documentales adjuntas, se puede advertir que los demandados cometieron vías de hecho para tomar posesión del aludido bien inmueble, quienes en lugar de acudir a la vía llamada por ley procedieron a tomar posesión del predio reclamando; y, viii) La Resolución emitida tiene carácter de provisionalidad, no estando definido derecho propietario alguno.

Mediante memorial presentado el 21 de julio de 2022, ante la referida Sala Constitucional, en vía de aclaración, enmienda y complementación, el demandado acusó omisión en la valoración de la prueba arrimada por su persona a la presente acción de defensa; y, en sustanciación de dicha solicitud, a través del Auto de 22 del mes y año señalados, la misma fue declarada sin lugar.