SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0357/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 15 y 23, ambos de marzo de 2022, cursantes de fs. 561 a 570 y 583 a 584 vta., el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Escritura Pública 82/2015 de 21 de enero, el Banco de Crédito de Bolivia Sociedad Anónima (S.A.) -ahora entidad tercera interesada- otorgó un préstamo de dinero en favor de Renor Alcides Vega Claros y Jhenny Cruscaya Vega Mújica bajo la garantía hipotecaria del inmueble ubicado en la zona Sarco, provincia Cercado del departamento de Cochabamba, y registrado en Derechos Reales (DD.RR.) bajo el folio real con matrícula 3.01.1.02.0028316, acreencia registrada en el Asiento “A-5” -lo correcto es B-5- de dicha matrícula, el 21 de enero de 2015.

No obstante, de que los acreedores se comprometieron a no constituir u otorgar en anticresis el inmueble referido, por Escritura Pública “222/2016” -lo correcto es 223/2016-, de 12 de abril, los antes nombrados, otorgaron a su persona el referido inmueble en calidad de anticresis en el monto de $us70 000.- (setenta mil dólares estadounidenses), contrato de anticresis registrado en el Asiento B-8 de la antes citada matrícula, el 8 de julio de 2016.

Posteriormente y ante el incumplimiento de la obligación, el Banco de Crédito de Bolivia S.A., el “25” -siendo lo correcto 27- de julio de 2017, interpuso la correspondiente demanda ejecutiva radicando la causa en el Juzgado Público Civil y Comercial Quinto de la Capital del departamento de Cochabamba, cuya autoridad jurisdiccional ahora accionada emitió la Sentencia Inicial de 14 de agosto de ese año, declarando probada la demanda y ordenando se lleve adelante la ejecución hasta hacerse efectivo el pago; demanda y Sentencia Inicial que por Auto de 18 de septiembre de igual año, fue declarada ejecutoriada al no haberse interpuesto excepción alguna, motivo por el cual se procedió a realizar los trámites correspondientes a la fase de ejecución, ordenándose se extienda el mandamiento de embargo, se proceda a las notificaciones al Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Cercado -Cochabamba- y a DD.RR., así como la designación de perito de oficio a objeto de practicar el avalúo correspondiente sobre el cual se procedería al remate del citado bien inmueble.

Una vez cumplidos todos los trámites de la etapa de ejecución, habiéndose procedido al remate y adjudicación del inmueble en favor de Rhina Virginia Rivas Ruiz -ahora tercera interesada-, con graves vicios procesales entre estos que no se dio cumplimiento a las órdenes impartidas en cuanto a su citación en su condición de anticresista, la consignación diferente en el acta del primer remate que registró un monto diferente al aviso de remate y avalúo del inmueble y la errónea consignación en el acta de aprobación del remate de la fecha de celebración de dicho acto, finalmente se solicitó el desapoderamiento del bien, motivo por el cual y ante los flagrantes vicios procesales a los que se hace referencia, el 30 de noviembre de 2020, interpuso incidente de nulidad, que fue rechazado en primera instancia por parte de la Jueza accionada a través del Auto de 26 de abril de 2021, emitiendo en consecuencia el correspondiente mandamiento de desapoderamiento, pese a que producto del rechazo de su incidente, el recurso de apelación que planteó el “7” -siendo lo correcto 10- de mayo de ese año estaba aún pendiente de resolución.

Ante ello, el 2 de julio de 2021, solicitó ante la autoridad judicial accionada se deje sin efecto el mandamiento de desapoderamiento entre tanto se resuelva el recurso de apelación, lo que le fue negado por la citada autoridad a través del Auto de 5 de noviembre de ese año, fallo que fue objeto del recurso de reposición y que fue rechazado por Auto de 25 de febrero de 2022, lo que significa que al momento de interponer la presente acción de amparo constitucional, la misma no se encuentra afectada por el principio de subsidiariedad, habiendo agotado las vías legales establecidas al efecto.

Finalmente señala que, al encontrarse involucrado el caso con su derecho a la vivienda, se proceda a establecer la tutela provisional, entre tanto la jurisdicción ordinaria resuelva el recurso de apelación planteado que se encuentra pendiente de resolución, siendo el Tribunal superior en grado el que tiene la responsabilidad de establecer la correspondencia o no de los vicios procesales de nulidad que fueron denunciados; por lo que, en el caso no es justificable la aplicación del principio de subsidiariedad, ya que de hacerlo se incurriría en un grave perjuicio al dejarle sin vivienda y negarle el acceso a la justicia, debiendo considerar que la jurisprudencia constitucional estableció  que cuando existe un daño inminente  es posible conciliar los principios de subsidiariedad  y protección inmediata ponderando el derecho que se invoca con las circunstancias que rodean el caso.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela considera lesionados sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la “seguridad jurídica” y al trabajo; asimismo, en audiencia alegó la vulneración de su derecho a la vivienda relacionado con los derechos a la vida, dignidad, salud, agua potable y servicios básicos, citando al efecto los arts. 19, 46, 115 y 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se ordene y disponga que la autoridad judicial accionada deje sin efecto la ejecución del mandamiento de desapoderamiento entre tanto se resuelva el incidente de nulidad y el recurso de apelación planteado de su parte. Sea con condenación de costas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 4 de abril de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 645 a 652 vta.; presente el peticionante de tutela asistido por su abogado, el apoderado del representante legal del Banco de Crédito de Bolivia S.A., la tercera interesada acompañada por su abogado, ausente la autoridad judicial accionada y Carlos Eduardo Scott Moreno, también tercero interesado; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó y reiteró los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando en audiencia, manifestó que, existe un riesgo inminente y un daño irremediable o irreparable al pretender desapoderarlo de un bien inmueble que actualmente se constituye en su vivienda y donde además realiza su principal actividad económica, derecho a la vivienda que se relaciona con la concreción de otros derechos fundamentales como la vida, la dignidad, la salud, el agua potable y los servicios básicos; asimismo, señaló que al tratarse de medidas de hecho no pretende que la justicia constitucional se pronuncie sobre el fondo de los vicios procesales que fueron reclamados en el recurso de apelación pendiente de resolución, los cuales deben ser analizados y determinados por el Tribunal superior en grado.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Janeth Dávila Mancilla, Jueza Pública Civil y Comercial Quinta de la Capital del departamento de Cochabamba, por informe escrito cursante de fs. 606 a 609 vta., manifestó que: a) De lo desarrollado en el proceso ejecutivo se advierte que el accionante tenía pleno conocimiento del mismo, habiendo ejercido sus derechos conforme a las actuaciones registradas en su trámite; b) Mediante Auto de 26 de abril de 2021, que resolvió el incidente de nulidad y que fue motivo de impugnación por el impetrante de tutela, se tiene que el nombrado planteó tercería de pago preferente mediante memorial de 13 de julio de 2018, demanda que al no cumplir con las observaciones realizadas fue considerada como no presentada, de lo que se advierte que el peticionante de tutela tenía pleno conocimiento del proceso ejecutivo, además de haber solicitado requerimientos fiscales para la obtención de informes y fotocopias legalizadas dentro de dicho proceso, habiéndose señalado como su domicilio en el referido memorial la calle “J.” Zambrana 104, zona Chimba de Cochabamba, dirección en la que fueron practicadas las notificaciones con los señalamientos de remate, mismo que coincidía con lo informado por el Servicio General de Identificación Personal (SEGIP) y el Servicio de Registro Cívico (SERECI); por lo que, no puede alegarse indefensión; c) Si bien es cierto que el -Auto que resolvió el- incidente de nulidad fue apelado y se concedió en el efecto devolutivo estando pendiente de resolución, se prosiguió con la ejecución de sentencia en aplicación a lo dispuesto por el art. 400.I del Código Procesal Civil (CPC), que determina que las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada deberán ser ejecutadas sin que se admita su suspensión por ningún motivo, aspecto que justifica la determinación de proseguir con la ejecución total de la Sentencia pronunciada, y siendo que los adjudicatarios cumplieron con el registro de su derecho propietario en DD.RR., correspondía disponer el desapoderamiento; y, d) En el trámite desarrollado dentro del proceso ejecutivo de referencia, no se cometieron actos ilegales, menos omisiones indebidas que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Política del Estado y la ley; toda vez que, se cumplió con el procedimiento correspondiente a una demanda de estructura monitoria, máxime cuando el ahora accionante tenía pleno conocimiento del proceso, no habiéndosele vulnerado derecho alguno por cuanto incluso al no contar con legitimación activa por no ser parte del proceso, se resolvió los incidentes presentados velando por el derecho a la defensa que es amplio e irrestricto. Argumentos bajo los cuales solicitó se deniegue la tutela.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Marcelo Alberto Trigo Villegas, Gerente General del Banco de Crédito de Bolivia S.A., a través de su representante legal, por memorial cursante de fs. 623 a 631, ratificado en audiencia, manifestó que: 1) Conforme a lo expuesto0 por el accionante, se encuentra pendiente de resolución el recurso de apelación que el nombrado interpuso de forma errónea contra el Auto de 26 de abril de 2021, que rechazó el incidente de nulidad planteado de su parte; por lo que, una de las resoluciones impugnadas vía acción de amparo constitucional puede ser modificada, revocada y revisada, en función a lo cual se advierte la existencia de una causal de improcedencia prevista por el art. 53.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo); 2) Por otra parte se tiene que el impetrante de tutela incurrió en la causal de improcedencia contenida en el art. 53.3 del CPCo en dos oportunidades; la primera, cuando de forma errada planteó contra el mencionado Auto de 26 de abril de 2021, el recurso de apelación de manera directa cuando primero debió interponer el recurso de reposición bajo la alternativa de apelación; por lo que, al no haberse utilizado el medio de defensa idóneo y por el contrario interponerse uno errado, se incurrió en dicha causal de improcedencia; la segunda oportunidad en que se incurrió en este tipo de improcedencia, se dio cuando el peticionante de tutela formuló un segundo incidente para dejar sin efecto la orden de desapoderamiento, repitiendo los mismos fundamentos de su incidente de nulidad, pidiendo esta vez se suspenda la ejecución del mandamiento de desapoderamiento sin sustento legal confundiendo el privilegio que se le brinda a un gravamen de anticresis con un derecho a la vivienda, lo que fue resuelto por el Auto de 5 de noviembre de 2021 rechazando su solicitud, ante el cual el impetrante de tutela interpuso recurso de reposición por escrito de 16 de noviembre de ese año, recurso que fue planteado sin alternar la apelación como correspondía conforme al art. 254.V del CPC, a fin del agotamiento de instancias; por lo que, al no hacer uso del recurso idóneo para acogerse a su derecho de recurrir y doble instancia; una vez que dicho recurso fue rechazado por Auto de 25 de febrero de 2022, el accionante tampoco interpuso recurso de apelación que podía ser formulado al no estar prohibida tal posibilidad, pretendiendo utilizar a la jurisdicción constitucional para revisar actuados de la jurisdicción ordinaria y subsanar sus negligencias; 3) Tampoco se cumplió con el principio de inmediatez, ello considerando las supuestas dos lesiones en las que se incurrieron, siendo el primero el Auto de 26 de abril de 2021, que rechazó el incidente de nulidad de obrados, el cual si bien fue recurrido de apelación, el plazo para la inmediatez debe computarse desde su notificación, transcurriendo más de diez meses de la misma; en cuanto al segundo hecho de supuesta lesión que emerge de la emisión del Auto de 5 de noviembre de 2021, si bien estaría dentro del término de interposición, debe tenerse en cuenta que lo que persigue con el incidente del cual emerge esa Resolución es exactamente el mismo, y que fue discutido en su incidente de nulidad, habiendo sido generado dicho incidente únicamente con el fin de habilitar la presente acción de amparo constitucional; 4) Si bien el art. “1471” del Código Civil (CC), determina que para la subasta deben citarse a los acreedores que tengan inscritos otros gravámenes o anticresis, ello tiene la finalidad de poner en conocimiento de los acreedores que se está llevando a cabo la subasta para que puedan hacer prevalecer sus preferencias y privilegios si los hubiera por las vías llamadas por ley, en este caso las tercerías de pago preferente, a partir de lo cual dichos acreedores en ningún momento se constituyen en parte del proceso, siendo un acto de comunicación, más no de emplazamiento; por otra parte, debe considerarse que en el caso el accionante ni siquiera goza de título alguno anterior al embargo o documento de fecha cierta que le permita ingresar a otro tipo de proceso, siendo su anticresis simplemente un documento de pignoración que de acuerdo a las reglas de preferencia únicamente podría otorgarle una preferencia en el pago si fuera anterior a la hipoteca lo cual no acontece, tampoco ejerció la posibilidad de oposición en el término legal cuando fueron citados los ocupantes, no habiendo deducido oposición alguna a la orden de entrega del bien, no resultando lógico pretender la suspensión de la ejecución del mandamiento de desapoderamiento cuando el mismo accionante no ejercicio las acciones o mecanismos de defensa previstos en la normativa civil; 5) El impetrante de tutela actúa con falta de lealtad procesal y buena fe, al sostener que el domicilio informado por el SEGIP y SERECI ubicado en la calle “J.” Zambrana 104 de la zona Chimba no sería su domicilio, cuando dicha dirección fue señalada por el mismo como su domicilio en el primer escrito presentado de su parte dentro del proceso, notificación que surtió los efectos legales porque en base a ella el impetrante de tutela se apersonó e interpuso su tercería de pago preferente, no existiendo la consiguiente lesión a su derecho a la defensa, teniendo pleno conocimiento de la primera y segunda subasta; 6) El peticionante de tutela tenía todas las posibilidades de ajustar sus actuaciones procesales a la vías llamadas por ley, primero subsanando las observaciones a su tercería de pago preferente que ante tal omisión fue declarada por no presentada, respecto a lo cual pudo nuevamente plantear dicha tercería; empero, el accionante decidió interponer el referido incidente de nulidad sin ser parte del proceso pretendiendo impugnar cuestiones fuera de su alcance; 7) El accionante de forma falaz pretende acogerse a la flexibilización del principio de subsidiariedad cual si el caso se tratara de vías o medidas de hecho, incurriendo en contradicciones al señalar al inmueble subastado como su vivienda, desconociendo su propio escrito de nulidad, lo cual debió incluso ser discutido a través de la vía de la oposición que tampoco activó; 8) De acuerdo al art. 1479.I del CC de manera inequívoca se establece que los gravámenes y anticresis se extinguen inmediatamente oblado el precio del remate, consiguientemente la anticresis que se pretendió hacer valer incluso después de la aprobación de la subasta se halla plenamente extinta desde que la adjudicataria obló el precio de la subasta, existiendo en obrados resolución firme que canceló dicho gravamen; 9) La nulidad de subasta que el accionante pretende a través de su incidente de nulidad únicamente puede ser declarada por falta de publicación del aviso del remate y por ninguna otra causal como lo dispone el art. 424 del CPC, nulidad que puede ser ejercida dentro de los tres días de realizado el remate lo que en el caso tampoco aconteció; y, 10) La interposición de la presente acción de amparo constitucional pretende infringir el principio de legalidad y pasar por alto normas procesales taxativas que impiden suspender la ejecución, solicitando una tutela provisional y transitoria cual si la acción versaría sobre medidas de hecho, siendo que las supuestas vulneraciones emergen de vías de derecho pretendiendo convertir un recurso en el efecto devolutivo en un recurso en el efecto suspensivo lo cual es violentar totalmente el ordenamiento jurídico, causando lesión a otros sujetos procesales por infracción del principio de legalidad, debiendo considerarse que de acuerdo al adjetivo civil la ejecución de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada no podrá suspenderse en ningún caso, por ningún recurso ordinario ni extraordinario, ni el de compulsa, ni recusación, ni por ninguna solicitud que tienda a dilatar o impedir el proceso de ejecución, misma que debe ser rechaza de forma inmediata, de lo que se infiere que el petitorio realizado por el accionante es irracional e ilegal. Argumentos con base en los cuales solicitó se deniegue la tutela.

Rhina Virginia Ríos Ruiz, adjudicataria del bien inmueble objeto de litigio, por memorial cursante de fs. 594 a 597 vta., manifestó que: i) El accionante no tiene legitimación activa para plantear las nulidades que refiere al no ser parte del proceso, no habiendo formulado una nulidad sino una tercería de pago, cuando debió interponer la nulidad dentro del plazo de tres días de realizada la subasta conforme lo dispone el art. 424 CPC; ii) Producto de la notificación del primer señalamiento de subasta y remate, el hoy impetrante de tutela presentó el mismo día por memorial de 13 de julio de 2018, la tercería a la que se hace referencia, donde incluso señaló como domicilio la calle “J.” Zambrana 104 zona Chimba dirección que en la presente acción tutelar niega; por lo que, al haber asumido defensa no se evidencia indefensión alguna; iii) Existe negligencia y acto consentido por que no interpuso oposición por la vía incidental conforme lo dispone el art. “427” del CPC, cuando el accionante fue notificado como anticresista en el bien inmueble que en la presente acción de defensa señala como su domicilio, esto es en calle Idelfonso Murguía 224; en consecuencia, de acuerdo al art. 400 del CPC, en etapa de ejecución de sentencia ningún recurso ni incidente suspende la tramitación del proceso, aspecto por el cual la autoridad jurisdiccional continuó con el desarrollo de la causa pese a los numerosos incidentes suscitados, debiendo tenerse en cuenta que la adjudicación corresponde a la gestión 2018; iv) De conformidad al art. 50 del adjetivo civil, la intervención de terceros no retrotraerá ni suspenderá el desarrollo del proceso, salvo que la ley establezca lo contrario, y en el presente caso a partir de la tercería de pago preferente la participación del peticionante de tutela es solo tener la calidad de intervención accesoria por no poseer derecho positivo y de existencia cierta; v) La acción de amparo constitucional no es sustituto de ningún otro medio o recurso que pudo haberse hecho valer en la jurisdicción ordinaria; vale decir, que el nombrado no presentó oposición por vía incidental; vi) El petitorio de la acción de amparo constitucional está destinado a lograr se ejerza una función jurisdiccional que no le corresponde y que es de única y exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria, por tratarse de un incidente de nulidad fuera de plazo, concurriendo la preclusión; vii) No se vulneró ningún derecho o garantía constitucional del accionante, no habiendo identificado con claridad los derechos que se hubiesen conculcado “…debiendo haberse interpuesto antes de plantear su Tercería de Pago Preferente o haber cumplido el carácter previo” (sic); viii) El impetrante de tutela no es parte del proceso y al haber presentado una tercería de pago preferente el 13 de julio de 2018, día del primer remate, ya tomó conocimiento de la existencia del gravamen, incluso en el mismo documento de anticresis se hizo constar la existencia del gravamen y su intervención nunca fue negada, sino que por desidia el peticionante de tutela no cumplió con el carácter previo del decreto de 27 de igual mes y año; ix) El accionante al no tener la calidad jurídica de parte en el proceso ejecutivo y conocer de los remates, tampoco presentó oposición incidental a la orden de entrega pese a la legal notificación de poseedores, anticresista y habitantes del bien inmueble, tampoco solicitó la nulidad del remate en tercero día, habiendo interpuesto el incidente de nulidad a más de dos años de la adjudicación que fue rechazada por improcedente; x) El haber formulado el 13 de ese mes y año una tercería de pago preferente, es plena prueba que no existió indefensión y que el nombrado tenía todos los medios legales de defensa; y, xi) La no interposición de una tercería de pago preferente o dominio excluyentes para excluir de la subasta el bien inmueble, o de forma oportuna a la oposición por la vía incidental a la entrega, o iniciar una acción ordinaria para demostrar su derecho de anticresista, determina un consentimiento tácito a la misma y a su eficacia jurídica en el proceso, lo que deriva a que la cosa juzgada formal que caracteriza al proceso ejecutivo se convierta en cosa juzgada sustancial. Argumentos bajo los cuales solicita se deniegue la tutela.

En audiencia además de ratificarse en el escrito anteriormente descrito y adherirse a los fundamentos expuestos por el Banco de Crédito de Bolivia S.A., señaló que anteriormente el accionante interpuso otra acción de amparo constitucional, la cual fue declarada improcedente y al no haber sido impugnada dentro del plazo que establece el Código Procesal Constitucional, su conducta se subsume en un acto consentido. Por otra parte, sostuvo que la línea jurisprudencial mencionada por el impetrante de tutela respecto a la tutela provisional no es aplicable al caso; dado que, el peticionante de tutela no cuenta con ningún derecho propietario.

Carlos Eduardo Scott Moreno, adjudicatario del bien inmueble objeto del proceso de referencia, no asistió a la audiencia ni remitió escrito alguno pese a su notificación cursante de fs. 634.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba por Resolución 030/2022 de 4 de abril, cursante de fs. 653 a 661 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) La línea jurisprudencial citada por el accionante respecto a la tutela provisional en los casos de alegarse la vulneración del derecho a la vivienda ante la emisión del mandamiento de desapoderamiento, entre tanto se resuelva el conflicto respecto a la propiedad del que pretende ser desalojado, no es aplicable al caso; toda vez que, no se expidió mandamiento de desapoderamiento contra el impetrante de tutela que genere la vulneración de su derecho a la vivienda a efectos de determinar la tutela provisional, en prescindencia del principio de subsidiariedad; b) No se llegó a demostrar el daño irreparable e irremediable a ocasionarse en caso de ejecutarse el mandamiento de desapoderamiento; es decir, la amenaza o restricción a su derecho a la vivienda mediante orden judicial que emane de la autoridad accionada para que se brinde la protección inmediata; c) No existe orden de ejecución de un mandamiento de desapoderamiento que vulnere el derecho a la vivienda o propiedad del peticionante de tutela; d) Lo que corresponde es que el nombrado espere el resultado de su recurso de apelación interpuesto; e) No se puede aperturar paralelamente dos jurisdicciones para la protección de sus derechos cuando la primera ya se encontraba iniciada, debiendo aun la autoridad judicial que conoce el recurso interpuesto pronunciarse sobre la solicitud del accionante; f) Las circunstancias antes descritas hacen que en su conjunto la acción de amparo constitucional se encuentra afectada por el principio de subsidiariedad; puesto que, no se demostró las vías de hecho que se habrían cometido contra el impetrante de tutela en prescindencia de los mecanismos legales; g) El peticionante de tutela antes de acudir a la instancia constitucional debe agotar previamente la vía ordinaria, dando la oportunidad a la autoridad judicial de pronunciarse respecto al derecho alegado; h) No existe resolución que haya generado la expedición del mandamiento de desapoderamiento que afecte los derechos del accionante, por el contrario la resolución que considera vulneradora de sus derechos se encuentra pendiente de resolución; i) Siendo que la acción de amparo constitucional no es sustitutiva de otros medios o recursos administrativos o judiciales, el impetrante de tutela equivocó la vía; y, j) Lo que corresponde es declarar la improcedencia de la acción de defensa interpuesta por encontrarse inmerso en las causales establecidas por el art. 54.1 del CPCo, así como la regla y sub regla 2) inc. b) desarrollada en la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, pretendiendo la parte accionante suplir la labor de la autoridad civil con la jurisdicción constitucional.