SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0385/2023-S3

El accionante denuncia la lesión de sus derechos a la tutela judicial efectiva -infiriéndose del sustento argumentativo al debido proceso- y a la defensa; en razón a que el Juez accionado, desde la comunicación de inicio de investigación en su contra omitió hacerle conocer la misma, tampoco observó el cumplimiento del decreto dictado el 11 de abril de 2022, al involucrar la materialización del lugar donde podía ser habido, admitiendo la complementación de diligencias policiales sin que tenga conocimiento de la causa penal, dejándole sin posibilidad de “apropiar” alguna excepción o incidente conforme al art. 314 del CPP modificado por la Ley  1173, cuando la reclamada falta de comunicación procesal involucra la publicidad que debe originarse en el órgano jurisdiccional, siendo omisiones por las que desconoce las decisiones judiciales, lo que genera un asimetría del control jurisdiccional que muestra a la referida autoridad judicial inactiva, sin dinámica ni sentido de justicia, pese a que debió cumplir los imperativos procesales notificándole las determinaciones judiciales y las actuaciones que emerjan del trámite del proceso penal, tales como la indicada comunicación de inicio de investigación y la notificación con la complementación de diligencias -policiales-, sobre la cual puede observar si el plazo resulta razonable o no; sin embargo, no ejerció el control jurisdiccional, transcurriendo desde la data del referido decreto veintiún días hábiles sin que haya controlado que en armonía con el art. 5 del adjetivo penal puede ejercer sus derechos desde el primer momento, generándole indefensión.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La subsidiariedad de la acción de amparo constitucional

Al respecto, la SCP 0629/2022-S3 de 10 de junio, que cita a su vez a la SCP 0057/2021-S3 de 29 de marzo, y el amplio desarrollo jurisprudencial realizado respecto a esta causal reglada de improcedencia, estableció que: [La SCP 0522/2019-S1 de 15 de julio, reiterando los entendimientos asumidos por la SCP 0611/2016-S2 de 30 de mayo, señala que: «La Constitución Política del Estado en su art. 129.I, señala que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

En el mismo sentido, respecto al principio de subsidiariedad la SCP 0415/2013 de 3 de junio, asumiendo el entendimiento de la jurisprudencia desarrollada en la SCP 1476/2012 de 24 de septiembre, precisa que: “La acción de amparo constitucional, se configura como una garantía jurisdiccional extraordinaria, de tramitación especial y sumarísima, que tiene por objeto la restitución o restablecimiento de los derechos fundamentales, consagrados en la Constitución Política del Estado, cuando éstos son restringidos, suprimidos o amenazados por parte de particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección; es decir, que esta acción se activa cuando no existen otros medios o vías idóneas para otorgar la tutela solicitada. Este recurso es una acción de naturaleza subsidiaria, así lo ha establecido el art. 129.I de la CPE que dispone ‘…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados’, concordante con el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que manifiesta: I ‘La acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo. II Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando: 1. La protección pueda resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela’.

En ese entendido, la jurisprudencia del Tribunal anterior sobre la subsidiariedad dentro la acción de amparo constitucional ha establecido mediante la SC 0273/2010-R de 7 de junio, que: ‘…El Amparo Constitucional no es un instrumentos alternativo o sustitutivo de las acciones ordinarias que la Constitución y la ley asignan a las distintas jurisdicciones, según su especialidad, para la protección de los derechos considerados vulnerados, sino, por el contrario, es un mecanismo subsidiario, porque puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa; por lo tanto, cuando hay otros recursos expeditos, éstos deben ser utilizados primero y sólo se concederá el Amparo Constitucional cuando aquéllos resultaren ineficaces para la defensa de los derechos, o cuando se lo conceda como protección inmediata para evitar un daño irreparable”’.

En el mismo sentido la SCP 0471/2012 de 4 de julio, respecto a la subsidiariedad, expresó lo siguiente: “…el entonces Tribunal Constitucional a través de la SC 1035/2010-R de 23 de agosto, reiterando el entendimiento asumido por la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, señaló que existen: ‘…reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuándo: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados; y, b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución…’”» ] (las negrillas son del texto original).

III.2.  Incidente de actividad procesal defectuosa medio idóneo para impugnar omisiones de procedimiento que causan agravio a las partes procesales

Sobre esta figura procesal, y su alcance como medio idóneo recursivo intraproceso, la jurisprudencia constitucional a través de la SCP 0618/2021-S3 de 6 de septiembre, estableció que: «La SCP 0817/2018-S1 de 5 de diciembre, citando la SCP 1046/2017-S2 de 25 de septiembre, entre otras, refirió que: “Respecto de la actividad procesal defectuosa, que fuere invocada a través del incidente de nulidad por defectos absolutos, el art. 169 del CPP, señala: ‘No serán susceptibles de convalidación los defectos concernientes a: 1) La intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria; 2) La intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establece. 3) Los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código; y, 4) Los que estén expresamente sancionados con nulidad', en consecuencia, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento con inobservancia de la Constitución Política del Estado y del Código de Procedimiento Penal, que causaren agravio a las partes procesales podrán ser impugnadas ante la autoridad judicial con el debido fundamento. Lo que implica que cuando el agraviado alegue nulidad por defectos absolutos, necesariamente deberán ser planteados ante la autoridad jurisdiccional como contralor de garantías y que el procedimiento se desarrolle sin vicios de nulidad’.

Según la línea jurisprudencial citada precedentemente, el incidente de actividad procesal defectuosa prevista en el art. 169 del CPP, es el medio idóneo para impugnar ante el Juez Contralor de Garantías Constitucionales, aquellas omisiones de procedimiento en que se hubiera incurrido en la tramitación del proceso y que causen agravio a las partes procesales”» (las negrillas corresponden al texto original).

III.3.  Análisis del caso concreto

El accionante alega que, la autoridad judicial accionada, desde la comunicación de inicio de investigación en su contra, omitió hacerle conocer la misma, tampoco observó el cumplimiento del decreto dictado el 11 de abril de 2022, al involucrar la materialización del lugar donde podía ser habido, admitiendo la complementación de diligencias policiales sin que tenga conocimiento de la causa penal, dejándole sin posibilidad de “apropiar” alguna excepción o incidente conforme el art. 314 del CPP modificado por la Ley 1173, cuando la reclamada falta de comunicación procesal involucra la publicidad que debe originarse en el órgano jurisdiccional, siendo omisiones por las que desconoce las decisiones judiciales, lo que genera un asimetría del control jurisdiccional que muestra a la referida autoridad judicial inactiva, sin dinámica ni sentido de justicia, pese a que debió cumplir los imperativos procesales notificándole las determinaciones judiciales y las actuaciones que emerjan del trámite del proceso penal, tales como la indicada comunicación de inicio de investigación y la notificación con la complementación de diligencias -policiales-, sobre la cual puede observar si el plazo resulta razonable o no; sin embargo, no ejerció el control jurisdiccional, transcurriendo desde la data del referido decreto veintiún días hábiles sin que haya controlado que en armonía con el art. 5 del adjetivo penal  puede ejercer sus derechos desde el primer momento, generándole indefensión.

Identificado el objeto procesal sobre el cual versa la denuncia constitucional formulada y a fines de contextualización de la misma, corresponde conocer los actuados procesales así como jurisdiccionales relacionados con el planteamiento de lesividad puesto de manifiesto; así, se tiene que dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a querella de Franklin Kevin Barral Rosas, representante legal de la Comercializadora de Mineral “COMINREY” -ahora tercero interesado- contra el hoy impetrante de tutela, por la presunta comisión del delito de estafa, a través de memorial de 31 de marzo de 2022, la entonces Fiscal de Materia asignada al caso comunicó el inicio de investigación; mereciendo decreto de 11 de abril de igual año, por el cual el Juez ahora accionado, en lo central, señaló: “Se tiene presente el informe de inicio de investigación en contra de SERGIO DOUGLAS VARGAS FERNANDEZ por la presunta comisión del delito de ESTAFA, sin embargo para efectos del control jurisdiccional, se ordena al fiscal asignado al caso proporcione a este despacho los domicilios reales y/o procesales de las partes en cumplimiento de la norma prevista en el art. 308 del código de procedimiento penal y 314 de la Ley 586 de 30 de octubre de 2014, sea en el plazo de 24 horas, bajo responsabilidad. Cumplida con esta formalidad notifíquese al imputado con el informe de inicio de investigaciones con la advertencia que tiene el plazo de 10 días para plantear excepciones. Todo en cumplimiento a la Ley N° 586  e instructivo 13/2014 del Tribunal Supremo de Justicia...” (sic [Conclusión II.1]); así también consta escrito presentado el 18 de abril de 2022, por Parmenia Lola Vidaurre Mendoza, Fiscal de Materia con la suma “Informa COMPLEMENTACIÓN DE DILIGENCIAS” (sic), por el plazo de sesenta días a objeto de acumular elementos de convicción que razonablemente puedan sustentar el ejercicio de la acción penal pública o la defensa del imputado, ante lo cual, la referida autoridad judicial por decreto de 20 del mismo mes y año, dispuso: “El Informe Fiscal que antecede se tiene presente, en consecuencia bajo el mandato del Art. 301 Inc.2) del Código de Procedimiento Penal, se concede el plazo máximo legal de 60 días, al término del cual se disponga lo establecido por el Art. 301 del Código de Procedimiento Penal…” (sic [Conclusión II.2]).

Ahora bien, efectuada esta necesaria contextualización fáctico procesal y de manera particular considerando el contenido y alcance de la problemática que motivó la interposición de esta acción de defensa, resulta imperativo enmarcar el análisis constitucional dentro de la premisa de razonamiento inicial enfocada al componente de procedibilidad relacionado con el principio de subsidiariedad, para lo cual, corresponde traer a colación el contenido jurisprudencial glosado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, conforme al cual se tiene consolidado que para la activación de la acción de amparo constitucional, el mandato constitucional y procesal impelen el agotamiento previo de los mecanismos idóneos que la normativa jurídica a ser aplicada pueda prever; en coherencia a esta condicionante de posibilidad de apertura de esta vía de defensa constitucional y tal cual se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, dentro del diseño procesal penal se tiene establecido por el art. 169 del CPP, la posibilidad de activar en la esfera incidental la reclamación de actividad procesal defectuosa, mecanismo que tiene dentro de su característica finalista en el ámbito procesal, un contenido reparador y restablecedor de eventuales situaciones que impliquen acciones, omisiones e irregularidades vinculadas a la inobservancia del procedimiento y/o procedimentales que pudiesen estarse generando dentro del proceso penal y su tramitación provocando afectación a las partes procesales.

Bajo este contexto normativo y jurisprudencial, dentro del problema jurídico-constitucional formulado, el cual converge, como se tiene precisado, en la alegada omisión del control jurisdiccional por el Juez accionado y consecuente inacción y dinámica en el ejercicio del mismo, emergente de una ausencia de efectivo despliegue tendiente al cumplimiento de las determinaciones judiciales iniciales asumidas en fase preliminar de la causa penal -de la cual deriva esta acción de defensa- y consecuente falta de comunicación procesal de las mismas y actuaciones generadas en su efecto; se debe denotar que, al constituir estos componentes de reclamada lesividad, situaciones que trascienden a una presunta actividad procesal defectuosa en su dimensión de defectos absolutos, adquiriendo una extensión de cuestionamiento que trasunta a la observada existencia de irregularidades -vicios procesales-, correspondía que con carácter previo a activarse esta acción tutelar, el accionante promueva el indicado incidente de actividad procesal defectuosa con el subsecuente agotamiento de las fases procesales correspondientes -art. 403.2. del CPP modificado por la ley 1173-, el cual -se reitera- dada su configuración tiene como esencial finalidad procesal -siempre que sea atendible- la corrección y reparación de posibles defectos que pudiesen estarse produciendo en el desarrollo de actos o actuaciones así como omisiones procesales y jurisdiccionales.

En este sentido, no se advierte que el peticionante de tutela hubiese asumido una dinámica procesal en el enfoque delineado por la normativa procesal penal, lo cual deriva en la imposibilidad de que este Tribunal pueda tener por cumplido el presupuesto de procedibilidad vinculado a la subsidiariedad, al no haber observado el agotamiento del mecanismo específico del incidente de actividad procesal defectuosa por defectos absolutos previsto en el precitado art. 169 del CPP; por lo que, no es posible ingresar a analizar el fondo de la denuncia constitucional formulada, al corresponder la aplicación de la sub regla contenida en el numeral 1) inciso b) del antes citado Fundamento Jurídico III.1 y en este alcance de barrera procesal-constitucional denegar la tutela impetrada.

Consideraciones fáctico procesales-constitucionales

A manera conclusiva del fundamento constitucional que se abordó precedentemente, y a fin de resolver en su integridad cada una de las proposiciones del accionante, es pertinente efectuar las siguientes apreciaciones de índole procesal-constitucional.

Inicialmente en conexión a la problemática central precedentemente resuelta por subsidiariedad, es necesario emitir criterio respecto a la exposición del impetrante de tutela puesta de manifiesto dentro de la acción de defensa, en la cual respecto a la referida subsidiariedad, señala como justificación para que la jurisdicción constitucional ingrese a examinar el fondo de la denuncia planteada, que el control jurisdiccional involucra una actividad jurisdiccional dinámica para que el proceso penal se desarrolle sin la vulneración de derechos y garantías constitucionales de los sujetos procesales, que puede provocarse por el Ministerio Público o la Policía Boliviana y además por el propio órgano jurisdiccional; por lo que, el juez de instrucción penal se constituye en receptor de las denuncias, pero que, resulta problemático que sea la misma autoridad judicial la que provoca la afectación de los mismos, lo que conlleva a sostener que, cuando se presenta una omisión como la expuesta en esta acción de defensa no es posible -a criterio del accionante- acudir ante el Juez de la causa -hoy accionado- porque no se concibe que ante la denuncia de lesión de derechos y garantías constitucionales, sea quien la resuelva y en su contra declare la procedencia sobre su propio actuar; y, que no existe ningún mecanismo de denuncia ni incidente cuando esta lesión es provocada por la misma autoridad jurisdiccional; en consecuencia, no es posible esperar un pronunciamiento de la misma, abriéndose la jurisdicción constitucional dada la connotación de la infracción de estarse llevando a cabo un proceso penal sin comunicar absolutamente ningún acto jurisdiccional o decisiones del Juez, encontrándose en un proceso penal sin control jurisdiccional.

Sobre el particular, tal cual se tiene analizado en el sustento central asumido a tiempo de resolver el presunto acto lesivo planteado, el medio del incidente de actividad procesal defectuosa, detenta la condición de idoneidad para en que situaciones de irregularidades o vicios procesales y/o procedimentales verificados y comprobados, estos se puedan reparar y corregir; conforme a ello, la intención de apertura directa de esta acción de defensa sopesando el cumplimiento del antes referido principio de subsidiariedad no puede ser acogida favorablemente, al no advertir ninguna circunstancia limitante evidenciable que impida su activación ante la alegada actuación/omisión en la que hubiese incurrido el Juez accionado vinculado a una inacción del control jurisdiccional, considerando a este efecto, que la advertida barrera procesal de restricción de acceso a este mecanismo procesal no puede ser superada bajo el concepto de inviabilidad de promover una reclamación ante la misma autoridad judicial que en su criterio provocó la afectación de los derechos invocados en esta acción tutelar, por cuanto ello, no permite razonar en la ausencia de idoneidad o inexistencia del indicado mecanismo, considerando incluso que dentro de la permisibilidad procesal ante un eventual resultado desfavorable se tiene la vía de la apelación incidental conforme al precitado art. 403.2 del CPP con la modificación de la Ley 1173.

En esta misma lógica aclarativa, es necesario desestimar los argumentos de la Sala Constitucional que conoció en primera instancia la presente causa tutelar, al sostener por una parte, que ni la propia autoridad accionada habría identificado cuál sería el medio de defensa, al respecto, este sustento en definitiva no constituye un elemento que permita desvirtuar el incumplimiento de la subsidiariedad, al no ser una condición que sea la parte accionada la que debe desestimar este aspecto, cuando se entiende que la verificación procesal-constitucional inherente a la observancia de procedibilidad le corresponde a dicho colegiado; por otra parte, la afirmación de que, el control jurisdiccional se aplica frente a los actos desplegados por la el Ministerio Público y la Policía Boliviana y que a partir de la jurisprudencia constitucional no se llegó a delimitar adecuadamente sobre casos específicos como el denunciado y que es razonable entender que fuera imposible materialmente que la propia autoridad responsable de la lesión que se le atribuye fuera la encargada de reconducir la misma al orden constitucional, más allá de que existe duda con relación al tiempo que puede hacerlo y si esto no significa un daño irreparable o una protección tardía que pudiera generarse; tampoco es evidente inicialmente porque como se tiene advertido la normativa procesal penal prevé situaciones en las cuales puede encasillarse la reclamación que motivó la activación de esta acción de defensa independientemente de que -como se la alega- la misma hubiese sido producida por el Juez accionado; por lo que, extrañar un criterio legal y más aún jurisprudencial resulta inadecuado e innecesario; y, la duración de la denuncia ordinaria que causa duda sobre un posible daño irreparable o protección tardía, no contiene ningún fundamento que además hubiese sido planteado expresamente por la parte accionante para poder analizar una posible flexibilización del carácter subsidiario que rige esta vía constitucional tutelar, máxime si se considera incluso el eventual efecto procesal que pudiese tener de declararse ha lugar el incidente de nulidad de obrados, expuesto precedentemente como medio recursivo idóneo

Asimismo, siguiendo con este tópico de pronunciamiento conclusivo y ante la existencia de actuados cursantes en el expediente constitucional y lo manifestado por los sujetos procesales así como por la Sala Constitucional entorno a la inaplicación de la teoría del hecho superado -sustracción de la materia o pérdida del objeto procesal-, se debe resaltar que en el caso de análisis la verificación y consecuente evidencia de la inobservancia del principio de subsidiariedad tiene preeminencia por su trascendencia procesal sobre la existencia de este otro componente de comprobación, aun de ello, por didáctica constitucional cabe precisar que, la citación a la autoridad judicial accionada con esta acción de defensa fue efectuada el 4 de mayo de 2022 a horas 11:26 (fs. 24) y consta diligencia de notificación personal realizada al ahora peticionante de tutela el 4 de mayo de 2022 a horas 12:45, en la cual se establece que la misma fue efectuada con el informe de inicio de investigación y el decreto de 11 de abril del mismo año, suscribiendo la misma el nombrado (Conclusión II.4); es decir, que la comunicación procesal diligenciada sobre tales actuados procesales, se efectivizó de forma posterior a la activación de esta acción de defensa como de la citación correspondiente, lo cual imposibilitaría asumir eventualmente una posición de sustracción de la materia o pérdida del objeto procesal en cuanto a las actuaciones procesales que habrían sido diligenciadas.

Por otra parte, ante la alegación efectuada en audiencia de esta acción de defensa por la parte accionante sobre las actuaciones realizadas que derivaron en su notificación el 4 de mayo de 2022 (Conclusiones II.3 y II.4), misma que habría sido realizada por la Secretaria y no por la Oficina Gestora de Procesos, cuando conforme a la Ley 1173 esta función la ejerce la antes indicada dependencia, extendiendo su petitorio a esta argumentación; cabe precisar que, estas enunciaciones son nuevos cuestionamientos formulados en dicha fase procesal, mismos que no pueden ser  considerados  ni admitidos; toda vez que, podría generar indefensión en la parte accionada, dado: “…que la jurisprudencia constitucional reiteradamente -sobre este aspecto- estableció que en acciones de amparo constitucional, de manera posterior a su presentación no pueden alegarse nuevos hechos y derechos como vulnerados, alterando de manera relevante los hechos expuestos y que sirvieron de fundamento fáctico del ‘recurso’. Actuar de esa forma, resultaría incompatible con el sistema de garantías procesales prefijado en la Ley Fundamental, que impide cualquier forma de sorpresa en los procesos; y de hecho, cualquier ampliación o modificación del contenido de la acción, situación que determinaría que el demandado esté frente a hechos nuevos, situándolo en una virtual indefensión, lesionando su derecho a la defensa y demás normas conexas del sistema de garantías procesales” (SC 0345/2011-R de 7 de abril reiterada en la SCP 0181/2022-S3 de 31 de marzo); razón por la cual a tiempo de identificar y delimitar el objeto procesal el mismo se circunscribió a lo expuesto en esta acción de defensa.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, obró de manera incorrecta.