SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0419/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 9 y 24 de marzo de 2022, cursantes de fs. 26 a 31 vta., y 34 a 38, los accionantes manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En su calidad de poseedores desde hace más de diez años y propietarios aparentes del bien inmueble ubicado en el lote 1, manzano 38 de la urbanización “Prados de Ventilla” de la ciudad de El Alto del departamento de La Paz, donde habitan con sus hijos menores de edad. Al no contar con el suministro de agua, con la junta vecinal se logró que EPSAS S.A.-INTERV. -ahora accionada- brinde el servicio de agua potable domiciliaria a toda esa Urbanización mediante la aprobación del proyecto respectivo.

En ese sentido, de acuerdo al cronograma de ejecución, el 26 de enero de 2022, se tenían programados los trabajos de conexión del servicio de agua potable en su domicilio, estando a cargo de esa obra los funcionarios Roberto Rocha y Juan José Poma Sirpa -hoy terceros interesados-; quienes, pese a exhibírseles los documentos correspondientes como el Contrato de Servicios -siendo lo correcto Solicitud de Servicios- Requerimiento: S-2021-1764 suscrito el 26 de marzo de 2021, y la factura de pago por la instalación, sin ningún motivo y de forma arbitraria se negaron a realizar la conexión, indicándoles que debían acudir a las oficinas de la empresa accionada a fin de presentar su reclamo porque no figuraban en la lista de beneficiarios.

Debido a lo señalado, el 28 de enero de 2022, presentaron una nota por la cual hicieron llegar el reclamo correspondiente al Gerente Regional accionado, pidiendo se proceda de forma inmediata a la conexión del servicio de agua potable en su domicilio; pero, hasta la presentación de esta acción de defensa no recibieron respuesta alguna a pesar de su insistencia. 

Presumen que Teodora Mollo Mamani, presentó oposición a su solicitud de conexión del servicio de agua potable domiciliaria; ya que, en anteriores oportunidades esta pretendió despojarlos de su domicilio alegando tener derecho propietario sobre el mismo, habiéndoles incluso denunciado por la presunta comisión de los delitos de lesiones graves y leves, y avasallamiento, previstos y sancionados por los arts. 271 y 351 Bis del Código Penal (CP), que merecieron las resoluciones de sobreseimiento y de rechazo, respectivamente. De ser evidente la oposición, la empresa accionada debió hacerles conocer su contenido, explicándoles los motivos por los que decidió suspender los trabajos de conexión del referido servicio; empero, al presente desconocen las razones de esa decisión, constituyéndose la misma en una medida de hecho ejercida en su contra sin respaldo alguno; puesto que, dicha empresa procedió a la conexión del servicio de agua potable a todos los domicilios de la urbanización “Prados de Ventilla”, menos al suyo.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

Los impetrantes de tutela denuncian la lesión de su derecho al agua; citando al efecto los arts. 16.I, 20, 109.I y 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3.  Petitorio

Solicitan se conceda la tutela; y en consecuencia, se disponga: a) Suprimir la vulneración y -el cese de- los actos lesivos de su derecho al agua; b) El inmediato suministro e instalación del servicio de agua potable en su domicilio; y, c) La condenación al pago de daños y perjuicios, y la imposición de costas y multas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 4 de abril de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 126 a 133, presentes los peticionantes de tutela asistidos de su abogado, la parte accionada y el tercero interesado Marcos Espejo Mamani, y ausentes los demás terceros interesados Roberto Rocha y Juan José Poma Sirpa, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su abogado, en audiencia ratificaron de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando en audiencia señalaron que: 1) De acuerdo a lo establecido por la SCP 0052/2012 de 5 de abril, el suministro de agua no puede estar supeditado al conflicto que pudiera existir entre particulares, debiendo aplicarse los principios de proporcionalidad y racionalidad, no pudiendo suspenderse por temas particulares; y, 2) Se debe establecer la responsabilidad civil y penal; puesto que, se presentó una nota de reclamo para que se le restituya su derecho vulnerado, sin que hasta la fecha fuera respondido; sin embargo, se planteó la presente acción de defensa por medidas o vías de hecho respecto al proceder de la empresa accionada, y no así en cuanto al “principio” de petición.

Ante las preguntas realizadas por los Vocales de la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, manifestaron que en ningún momento tuvieron instalado el servicio de agua potable en su domicilio y que el acto ilegal denunciado se produjo el 26 de enero de 2022; además, el tercero interesado Juan José Sirpa Poma indicó al coaccionante Juan Pablo Díaz Nina que no podía instalar el servicio al no figurar en las listas; y el tercero interesado “Roberto Rocha” le señaló que el proyecto se encontraba en asesoría jurídica de la empresa accionada. Recién a partir de la intervención del abogado de dicha empresa en esta audiencia tuvieron conocimiento de la oposición planteada por Teodora Mollo Mamani contra la conexión del servicio de agua potable domiciliaria presentada por su parte. A pesar de que presentó toda la documentación requerida para la conexión del servicio de agua potable domiciliaria a la junta vecinal de la urbanización “Prados de Ventilla” de la ciudad de El Alto del departamento de La Paz, y estando dentro de la lista de beneficiarios, la empresa accionada los excluyó de esa lista de manera unilateral y arbitraria, sin hacerles conocer las razones de esa determinación hasta esta audiencia.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Juan Marcelo Cari Lujan, Gerente Regional El Alto de EPSAS S.A.-INTERV., a través de informe escrito cursante de fs. 105 a 109, así como en audiencia mediante su abogado, expresó que: i) Los impetrantes de tutela incumplieron el principio de subsidiariedad; toda vez que con carácter previo a interponer esta acción de defensa debieron activar la reclamación administrativa prevista en el art. 59 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE) -Decreto Supremo (DS) 27172 de 15 de septiembre de 2003-, que fue incorporado por mandato de la Ley 2066 de 11 de abril de 2000 -Ley Modificatoria a la Ley 2029 de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario-; ii) No existe ningún daño irreparable ni afectación de derecho alguno; ya que en la Urbanización “Prados de Ventilla” de la ciudad de El Alto del departamento de La Paz, se presta el servicio de agua potable mediante -siete- piletas públicas, las cuales se encuentran a disposición de todos los vecinos que no tengan una conexión domiciliaria individual, estando de esa forma garantizado el acceso de los peticionantes de tutela a ese servicio básico; iii) Aprobada la obra de Extensión de Sistema de Agua Potable y Conexiones Domiciliarias Urbanización Prados de Ventilla Distrito 8 Municipio El Alto, en la modalidad de Obra con Participación Vecinal Mixta, para la conexión del servicio de agua potable domiciliaria a la referida Urbanización, el Directorio de la junta vecinal de la misma adjuntó la lista de beneficiarios, en la cual no figuraban los accionantes; iv) El 7 de octubre de 2021, Teodora Mollo Mamani, presentó una nota manifestando ser la propietaria del bien inmueble ubicado en el lote 1, manzano 38 de la urbanización “Prados de Ventilla”, adjuntando el folio real con matrícula computarizada 2.01.3.01.0051133 registrado en Derechos Reales (DD.RR.) a su nombre y una copia simple del Testimonio 503/2020 de 9 de diciembre, relativo a una “Minuta de Aclaración de datos Técnicos de un Inmueble de lote de terreno – inserción de colindantes” (sic), y que los impetrantes de tutela estarían vulnerando su derecho propietario al pretender que se les conecte el servicio de agua potable domiciliaria -como si fueran los propietarios de dicho bien inmueble-. En respuesta a esa nota, se emitió el Informe EPSAS – INTERV. GEA/ DL/ EMTV / 0340/2021 de 16 de diciembre, por el cual, al amparo del art. 18 del Reglamento Nacional de Prestaciones de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos -Resolución Ministerial (RM) 510 de 29 de octubre de 1992-, se recomendó aplazar la solicitud presentada por los peticionantes de tutela por motivos de orden legal debidamente fundamentados, a fin de proteger los derechos de quien alega ser propietaria del bien inmueble, así como de quien solicitó el servicio. En ese sentido, al contar la empresa accionada con la prerrogativa de reservarse el derecho de negar o aplazar solicitudes de conexión, no se ejerció ninguna medida de hecho, acto ilegal u omisión que hubiera vulnerado el derecho de los accionantes; v) En atención a la recomendación del Informe EPSAS – INTERV. GEA/ DL/ EMTV/ 0340/2021, se emitió la nota con Cite: EPSAS-INTERV/DI/AAF/002/2022 de 21 de enero, por la cual se hizo conocer a Lucía Álvarez Mamani hoy coaccionante, que Teodora Mollo Mamani presentó su oposición a la conexión de agua potable domiciliaria solicitada por su persona; por lo que, se determinó aplazar y suspender los trabajos de conexión domiciliaria -no así, negarlos-; sin embargo, dicha nota no fue recogida por dicha coaccionante pese a que se le comunicó vía celular; vi) Ante la falta de respuesta a la nota de reclamo presentada el 28 de enero de 2022, los impetrantes de tutela debieron activar la reclamación administrativa ante la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico (AAPS), que se constituye en su ente regulador conforme al Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE; siendo esa entidad la que conforme a sus atribuciones puede instruir la ejecución o no de la conexión del servicio de agua potable domiciliaria solicitada; vii) Los peticionantes de tutela admitieron la controversia existente respecto al derecho propietario del bien inmueble que habitan, no siendo competencia de EPSAS S.A.-INTERV., dilucidar quién ostenta el mejor derecho propietario; correspondiendo a las partes resolver ese diferendo ante la autoridad llamada por ley; y, viii) No se cometió vulneración de derecho alguno; habiéndose actuado conforme a la normativa vigente, ante la oposición de un tercero que acreditó interés legal y su derecho propietario; determinando aplazar la conexión del servicio de agua potable domiciliaria solicitada, y no así el suministro.

Ante las preguntas realizadas por los Vocales de la Cala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La PAz, señaló que los accionantes no fueron parte del Convenio AP-EA-X-TIL-CAV-OPVM-D8-1193 suscrito el 6 de noviembre de 2020, con relación a la obra de Extensión de Sistema de Agua Potable y Conexiones Domiciliarias Urbanización Prados de Ventilla Distrito 8 Municipio El Alto bajo la modalidad OPV-MIXTA; empero, presentaron su solicitud de manera independiente, dándose curso a la misma con la firma del Contrato de Servicios “Requerimiento: S-2021-1764”, y antes de la ejecución de la conexión Teodora Mollo Mamani presentó su oposición.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Marcos Espejo Mamani, Presidente de la Junta Vecinal de la urbanización “Prados de Ventilla” de la ciudad de El Alto del departamento de La Paz, en audiencia señaló que en la lista de beneficiarios que presentó en su momento para la conexión del servicio de agua potable domiciliaria a esa Urbanización, sí figuraba el nombre de la coaccionante, constando también el número de su Contrato de Servicios y de la factura con el monto que canceló para dicha conexión a su domicilio.

“Roberto Rocha” y Juan José Poma Sirpa, no asistieron a la audiencia de consideración de esta acción de defensa ni remitieron memorial alguno, pese a sus notificaciones cursantes a fs. 40 y 43.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 052/2022 de 4 de abril, cursante de fs. 134 a 138, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) De la documentación presentada por la parte accionada, se advierte que el Directorio de la urbanización “Prados de Ventilla” remitió una lista de 12 de enero de 2019, consignando un total de ochenta vecinos; la cual se encuentra homologada por el Secretario de Relaciones de la Federación de Juntas Vecinales; b) La empresa accionada refirió que si bien se aprobó la realización del proyecto para la dotación de conexión de agua potable domiciliaria; sin embargo, de acuerdo al Informe Legal de “…6 de noviembre de la gestión 2020…” (sic), los impetrantes de tutela no fueron consignados en dicha lista de beneficiarios; asimismo, advirtieron una oposición de acuerdo a una nota presentada el 7 de octubre de ese año, por Teodora Mollo Mamani, adjuntando documentación relativa a su derecho propietario sobre el bien inmueble en el que los peticionantes de tutela demandan la conexión de agua potable; c) La determinación asumida por la parte accionada de aplazar la solicitud realizada por los accionantes, fue en cumplimiento a lo establecido por el art. 18 del Reglamento Nacional de Prestaciones de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos, que hace referencia a la reserva del derecho de negar o aplazar solicitudes para la conexión del servicio de agua potable, por motivos de carácter legal debidamente justificado. Esa determinación se hizo conocer a la nombrada y a la coaccionante, esta última quien que no se apersonó a tomar conocimiento de su nota presentada el 28 de enero de 2022; d) De lo referido no se advierte que sea cierta la comisión de medidas de hecho vinculadas al accionar administrativo de la parte accionada; puesto que, como consecuencia de una oposición presentada “por un tercero”, se otorgó a la misma el trámite correspondiente, paralizando momentáneamente la “dotación” del servicio de agua potable en el domicilio de los impetrantes de tutela; lo que importa el cumplimiento del ordenamiento normativo que regula a EPSAS S.A.-INTERV.; e) La negativa de conectar el servicio de agua potable al domicilio de los peticionantes de tutela el 26 de enero de 2022, se debió inicialmente a que estos no figuraban en la lista de beneficiarios proporcionada a la empresa hoy accionada y luego de la suscripción del contrato de servicios y la oposición presentada, se realizó un trámite correspondiente que derivó en un Informe Legal que recomendó aplazar la solicitud de conexión de agua potable, lo que no implica una decisión de carácter definitivo; f) Esa negativa descrita no implica una omisión ilegal o indebida; al contrario, fue una decisión supeditada al citado Reglamento; pudiendo los accionantes activar la reclamación administrativa prevista por el art. 59 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE, con la finalidad de que la AAPS que regula las actividades de EPSAS S.A.-INTERV., determine la pertinencia o no de aplazar dicha conexión o de establecer si esa decisión fue meritoria o demeritoria, y en su caso podrá realizar las correcciones respectivas; y, g) Se aclara que la determinación asumida por la Sala Constitucional no conlleva el reconocimiento y ni la negativa del derecho que les pueda asistir a los impetrantes de tutela, sobre la propiedad de la cual se identifican como poseedores y propietarios aparentes, ni tampoco importa una restricción del derecho al agua, cuyos requisitos y presupuestos para su dotación deben ser cumplidos previamente.

En la vía de aclaración, complementación y enmienda, los peticionantes de tutela a través de su abogado, en audiencia solicitaron a la Sala Constitucional lo siguiente: 1) Aclare cuál fue el valor probatorio que se otorgó a la nota de reclamo presentada el 28 de enero de 2022, ante el Gerente Regional El Alto de la empresa accionada; 2) Se explique porqué se convalida el impropio procedimiento, -ordenando- que se apersonen a hacer prevalecer sus derechos dentro del procedimiento administrativo sobre el cual recién tomaron conocimiento, siendo que no fueron comunicados con la oposición presentada por Teodora Mollo Mamani; y, 3) Se deben aplicar los principios de inmediatez y iura novit curia conforme a la SCP 0052/2012.

Al respecto, la Sala Constitucional señaló que: i) No se otorgó ningún valor a la nota de reclamo presentada el 28 de enero de 2022; ya que la pretensión de los accionantes no se encuentra vinculada al derecho de petición, no pudiendo modificarse el contenido de dicha pretensión; ii) No les corresponde calificar un procedimiento administrativo como propio o impropio. La Resolución 052/2022 señaló que al no haberse consolidado el derecho reclamado por los impetrantes de tutela en su favor, estos cuentan con la reclamación administrativa prevista por el art. 59 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE; y, iii) La decisión de aplazar la conexión del servicio de agua potable domiciliaria no significa un desconocimiento del derecho de acceso al agua por parte de la empresa accionada; sin embargo, para su consolidación, los peticionantes de tutela deberán cumplir previamente ciertos presupuestos y requisitos administrativos. Por todo lo expuesto, se indicó que se tenían por aclaradas las pretensiones solicitadas, sin lugar a disponer ninguna complementación ni enmienda.