SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0419/2023-S3

III.2.  El derecho de acceso al servicio básico de agua potable

           Al respecto, la SCP 0247/2021-S3 de 26 de mayo, citando a su vez los entendimientos desarrollados por la SCP 0375/2016-S3 de 15 de marzo, señaló que: «“…El derecho al agua es un derecho fundamental y se constituye en una innovación de la vigente Constitución Política del Estado, que introdujo por primera vez en el léxico constitucional boliviano dicho derecho, el constituyente boliviano en el art. 16.I de la Norma Suprema, estableció que toda persona tiene derecho al agua, posteriormente, en el art. 20 de la CPE refirió que toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos, entre ellos al agua potable, por lo que el acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, en esa dimensión el art. 373 de la CPE; precisa que el agua constituye un derecho fundamentalísimo para la vida en el marco de la soberanía del pueblo. El Estado debe promover el uso de acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad.

De dichas normas se tiene que el constituyente proyectó el derecho al agua en una dimensión individual y colectiva particularmente la jurisprudencia constitucional fue extensa y estableció un principio de prohibición de privación arbitraria de este derecho, ya sea por particulares, comunidades o cooperativas, concediendo en varios casos tutelas constitucionales por vulneración de este derecho en aplicación de la doctrina constitucional de la prohibición de medidas de hecho (SSCC 0156/2010-R, 0478/2010-R, 0559/2010-R, 0684/2010-R, 0795/2010-R, 0908/2010-R, 1106/2010-R, 1189/2010-R, 1174/2010-R 0122/2011-R y las Sentencias Constitucionales 0052/2012, 0084/2012, 1027/2012, 0994/2012, 1059/2013, 1421/2013, 1632/2013 y 1696/2014).

En su desarrollo jurisprudencial, la justicia constitucional estableció que ninguna de las dimensiones de este derecho prevalece sobre las otras, así la SC 0156/2010-R de 17 de mayo, sostuvo que: ‘De todo lo mencionado se concluye, que el derecho de agua es un derecho individual como comunitario colectivo, por lo tanto no es admisible la prevalencia del ejercicio de este derecho de un grupo colectivo por sobre el comunitario, por ello, el derecho fundamental de agua se encuentra consagrado tanto dentro del catálogo de derechos fundamentales de las personas, como también de cierto modo, en los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, lo cual en la práctica no es una contradicción, ya que por una parte surge la justicia en igualdad de condiciones con respecto a la distribución de agua y de otros beneficios entre los distintos grupos y sectores de la sociedad, y por otra, la distribución se basará en decisiones autónomas conforme a los derechos indígena originario campesinos según las formas organizativas propias y las concepciones particulares en cada cultura’

La SCP 0052/2012 de 5 de abril, preciso que: ‘El derecho al agua tiene una doble dimensión constitucional tanto como el derecho individual fundamental como un derecho colectivo comunitario fundamentalísimo que está reconocido en el texto constitucional como en instrumentos internacionales, cuya tutela y protección no debe responder a una visión antropocéntrica y excluyente, en este sentido por la naturaleza de este derecho en su ejercicio individual, no puede arbitrariamente ser restringido o suprimido mediante vías de hecho en su uso racional como bien escaso por grupo social alguno- sea una comunidad campesina o sea una colectividad diferente- ni tampoco por persona particular”’» (las negrillas nos corresponden).

III.3.   Análisis del caso concreto

Los impetrantes de tutela denuncian la vulneración de su derecho al agua; puesto que el 26 de enero de 2022, funcionarios de la empresa accionada de manera arbitraria y sin ningún motivo se negaron a realizar la conexión del servicio de agua potable en su domicilio ubicado en el lote 1, manzano 38 de la urbanización “Prados de Ventilla” de la ciudad de El Alto del departamento de La Paz, pese a mostrarles el Contrato de Servicios -siendo lo correcto Solicitud de Servicios- Requerimiento: S-2021-1764 y la factura del pago por dicha instalación, constituyéndose ese accionar en medidas de hecho ejercidas en su contra sin causa alguna; y pese a presentar su nota de reclamo el 28 del mes y año citados, hasta la presentación de esta acción de defensa no recibieron respuesta alguna; presumiendo que se asumieron esas medidas por la oposición presentada por Teodora Mollo Mamani quien alega derecho propietario sobre el inmueble indicado; sin embargo, no tomaron conocimiento del contenido de esa oposición.

Con carácter previo a ingresar a resolver la problemática planteada a través de la presente acción de amparo constitucional, y debido a la denuncia de incumplimiento del principio de subsidiariedad realizado por la parte accionada, corresponde hacer notar que de acuerdo a la jurisprudencia mencionada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, ante las denuncias sobre medidas de hecho, se debe hacer una excepción a la aplicación del principio de subsidiariedad; pudiéndose activar el control de constitucionalidad de carácter tutelar de manera directa y sin necesidad de agotar previamente otros mecanismos ordinarios de defensa; por consiguiente, corresponde ingresar a considerar las denuncias identificadas en la acción tutelar.

Ahora bien, de la revisión de antecedentes se tiene que el 20 de febrero de 2020, el Directorio de la junta vecinal de la urbanización “Prados de Ventilla” solicitó al entonces Gerente Regional El Alto de la empresa accionada, la instalación del servicio de agua potable domiciliaria; aceptando luego por nota presentada el 28 de septiembre del mismo año, realizar la conexión del mencionado servicio bajo la modalidad “OPV MIXTA”; en ese sentido, el 6 de noviembre del indicado año, se suscribió el Convenio AP-EA-X-TIL-CAV-OPVM-D8-1193, por el cual la empresa accionada y la referida Urbanización a través de su Secretario de Relaciones, acordaron la ejecución de la obra de Extensión de Sistema de Agua Potable y Conexiones Domiciliarias Urbanización Prados de Ventilla Distrito 8 Municipio El Alto, bajo la modalidad OPV-MIXTA (Conclusión II.1).

Suscrito dicho Convenio, se tiene que el 26 de marzo de 2021, la peticionante de tutela presentó ante la empresa accionada el formulario de Solicitud de Servicio para “INSTALACIÓN NUEVA” del servicio de agua potable en su domicilio, ubicado en el lote 1, manzano 38 de la urbanización “Prados de Ventilla”, adjuntando el Documento Privado de Ratificación de Transferencia de un Lote de Terreno, suscrito el 29 de septiembre de 2020, con su reconocimiento de firmas y su Cédula de Identidad; habiendo pagado por dicho trabajo una cuota inicial de Bs200.-; suscribiendo en esa misma fecha el Contrato de Servicios “Requerimiento: S-2021-1764” con la referida Empresa (Conclusiones II.2 y II.3), aspecto que fue reconocido en audiencia tutelar por el abogado del Gerente Regional El Alto de EPSAS S.A.-INTERV., hoy accionada, ante las preguntas realizadas por los Vocales Constitucionales.

Luego de ello, mediante nota presentada el 7 de octubre de 2021, Teodora Mollo Mamani hizo conocer al entonces Gerente Regional El Alto de la empresa accionada, que el accionante junto al Presidente de la junta vecinal de la urbanización “Prados de Ventilla” de la ciudad de El Alto del departamento de La Paz, estaban vulnerando su derecho propietario al pretender conectar el servicio de agua potable domiciliaria al bien inmueble ubicado en el lote 1, manzano 38 de esa urbanización, que es de su propiedad; solicitando no dar curso a la conexión impetrada, debiendo ser ella quien firme del correspondiente Contrato de Servicios con la finalidad de no tener problemas posteriores, adjuntando al efecto, fotocopia simple de su derecho propietario.

Esa Nota mereció el Informe EPSAS – INTERV. GEA/ DL/ EMTV / 0340/2021 de 16 de diciembre, por el cual el Abogado del Departamento Legal de la empresa accionada concluyó que Teodora Mollo con la documentación presentada en copia simple, consistente en el Testimonio 503/2020 de 9 de diciembre, de Escritura Pública de una minuta de aclaración de datos técnicos de un bien inmueble, en el que se refirió al Testimonio 389/2020 de 4 de noviembre, de Escritura Pública de una minuta de compra y venta del lote 1, manzano 38 de la urbanización “Prados de Ventilla” a su favor; y, el Formulario de Información Rápida de DD.RR., en el que figura como propietaria del referido lote inscrito bajo la matrícula 2.01.3.01.0051133; acreditó un interés legal adjuntando documentación que permitía establecer que es propietaria de dicho bien inmueble; por lo que debido a la oposición presentada por Teodora Mollo Mamani, quien acreditó su derecho propietario, correspondía aplicar lo establecido por el art. 18 del Reglamento Nacional de Prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos -aprobado por RM 510 -, y negar la solicitud de conexión del servicio de agua potable con el fundamento de la existencia de motivos de carácter legal debidamente justificados; así, al haberse suscrito el Contrato de Servicios “Requerimiento: S-2021-1764”, se debía aplazar la solicitud de conexión del servicio de agua potable domiciliaria presentada por la impetrante de tutela, por razones de orden legal; en tal sentido, en aplicación de lo estipulado por el art. 65 del mencionado Reglamento, ameritaba la anulación de dicho contrato, al advertirse la oposición y encontrarse -el inmueble- en litigio judicial (Conclusión II.4)  

Como efecto del señalado Informe, el Jefe del Departamento de Infraestructura a.i. de la Empresa accionada, emitió la nota con Cite: EPSAS-INTERV/DI/AAF/002/2022 de 21 de enero, haciéndole conocer a la peticionante de tutela, que Teodora Mollo Mamani presentó oposición a la conexión del servicio de agua potable domiciliaria solicitada por su persona, adjuntando folio real y testimonio; que derivó en el Informe EPSAS – INTERV. GEA/ DL/ EMTV / 0340/2021, que recomendó aplazar y suspender los trabajos de conexión domiciliaria por cuestiones de orden legal de derecho propietario; motivo por el cual se procedería a la anulación del Contrato de Servicios “Requerimiento: S-2021-1764” (Conclusión II.5.); sin embargo, como reconoció la parte accionada en la audiencia de consideración de la presente acción de defensa, el contenido de esa nota no fue de conocimiento de la mencionada accionante, porque la misma no habría sido recogida pese a haber sido comunicada vía celular.

Finalmente y según lo manifestado por los impetrantes de tutela, el 26 de enero de 2022, señalada como la fecha programada para la conexión de agua potable en el bien inmueble ubicado en el lote 1, manzano 38 de la urbanización “Prados de Ventilla” de la ciudad de El Alto del departamento de La Paz; los funcionarios de la empresa accionada, ahora terceros interesados, se negaron a realizar los trabajos correspondientes para conectar el referido servicio en dicho domicilio, alegando que no figuraban en las listas de beneficiarios; por lo que el 28 del mismo mes y año, se denunció ese hecho ante el Gerente Regional accionado; haciendo conocer además, la perturbación de su posesión sobre dicho inmueble y el hostigamiento de Teodora Mollo Mamani, quien afirmando ser propietaria del mismo puso obstáculos para que no se instale el indicado servicio de agua potable, presumiendo que fue la nombrada quien entorpeció su instalación; en ese sentido, se solicitó se conmine a los citados funcionarios a que procedan a la conexión de ese servicio, restituyendo sus derechos (Conclusión II.6).

Establecidos los antecedentes procesales y de la problemática expuesta en la presente acción de amparo constitucional, se advierte que los peticionantes de tutela identifican como el acto conculcatorio de su derecho a las presuntas medidas de hecho ejercidas en su contra sin causa alguna y asumidas por la parte accionada, consistente en la negativa a realizar la conexión del servicio de agua potable en su domicilio ubicado en el lote 1, manzano 38 de la urbanización “Prados de Ventilla” de la ciudad de El Alto del departamento de La Paz.

En cuanto a las medidas de hecho denunciadas, la jurisprudencia mencionada en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, estableció que esas medidas o vías de hecho como también se las denomina, constituyen actos ilegales y arbitrarios que desconocen y prescinden de las instancias legales y los procedimientos que el ordenamiento jurídico brinda, realizando justicia directa con abuso de poder frente al agraviado; los que al no tener respaldo legal alguno se constituyen en actos ilegítimos y que al ser vulneratorios de derechos, tienen como mecanismo de protección idóneo e inmediato a la acción de amparo constitucional, cuya finalidad es evitar abusos contrarios al orden constitucional vigente y el ejercicio de la justicia por mano propia.

Bajo ese contexto jurisprudencial y de los antecedentes procesales antes descritos, se advierte que pese a tener los accionantes un Contrato de Servicios suscrito en su favor con la empresa accionada, para la instalación del servicio de agua potable en el inmueble que habitan, lo que denota el cumplimiento de los requisitos exigidos para ese fin; dicha empresa, a través de la nota con Cite: EPSAS-INTERV/ DI/ AAF/ 002/2022 emitida por su Jefe del Departamento de Infraestructura a.i., se niega a la conexión de ese servicio, bajo el argumento de la presentación de una oposición por parte de Teodora Mollo Mamani y en consideración al Informe EPSAS – INTERV. GEA/ DL/ EMTV/ 0340/2021, en el cual se estableció que al haber acreditado la nombrada su derecho propietario; correspondía, de conformidad a lo estipulado por los arts. 18 y 65 del Reglamento Nacional de Prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos, negar la solicitud de conexión del servicio de agua potable y anular el contrato suscrito con la impetrante de tutela, por la existencia de motivos de carácter legal debidamente justificados y al encontrarse el inmueble en litigio judicial.

De lo expuesto, se advierte inicialmente que sin haber sido de conocimiento formal de los peticionantes de tutela la nota con Cite: EPSAS-INTERV/ DI/ AAF/ 002/2022, de manera unilateral la empresa accionada procedió a la anulación del referido Contrato de Servicios que tenían suscrito para la instalación del servicio de agua potable en su domicilio;  también, se evidencia que sin que exista la demostración fehaciente de la existencia de una demanda o proceso judicial instaurado entre los accionantes y Teodora Mollo Mamani, en el Informe EPSAS – INTERV. GEA/ DL/ EMTV/ 0340/2021, que sirvió de sustento y respaldo para la decisión de anular el Contrato de Servicio, se concluyó que de conformidad a lo previsto por el art. 65 del mencionado Reglamento, correspondía la anulación de dicho Contrato al advertirse un litigio judicial; y, finalmente debido a la oposición presentada por Teodora Mollo Mamani y la documentación aparejada en su respaldo, se estableció que la misma acreditó su derecho propietario sobre el bien inmueble en el que se pretendía la instalación del servicio de agua potable.

En ese sentido, lo descrito demuestra la existencia de actos arbitrarios por parte de la empresa accionada, para negar la solicitud realizada por los impetrantes de tutela; puesto que, a pesar del cumplimiento de los requisitos exigidos para poder lograr la conexión del servicio de agua potable; con argumentos que resultan ajenos y que no guardan relación con esa actividad, como la acreditación del derecho propietario de la persona que presentó la oposición; la empresa accionada impidió la instalación del servicio de agua potable en el domicilio de los peticionantes de tutela, siendo que de conformidad al razonamiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el derecho al agua se constituye en un derecho fundamental y a su vez un derecho humano, cuyo acceso como un servicio básico es necesario para la vida de las personas y que debe ser promovida por el Estado; por lo que, no puede ser restringido o suprimido mediante acciones que desconocen y prescinden de las instancias legales y los procedimientos que el ordenamiento jurídico brinda para su consolidación.

Además, la posibilidad de que los accionantes puedan acceder a ese derecho humano, no puede estar supeditado a un conflicto que pudiera existir entre particulares, como argumenta la empresa accionada, en cuanto al derecho propietario que se habría acreditado en la oposición; más aún si como sucedió en el presente caso en particular, no se demostró ese extremo con ningún medio probatorio; es decir, no se comprobó la existencia de un litigio judicial relacionado con derecho propietario alguno, como extrañamente se menciona en la nota con Cite: EPSAS-INTERV/ DI/ AAF/ 002/2022, en aplicación del art. 65 del Reglamento Nacional de Prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos.

Lo expuesto precedentemente, así como la decisión de anular unilateralmente el Contrato de Servicios, sin comunicar ese hecho a los impetrantes de tutela ocasionando su indefensión al no poder asumir su defensa frente a esa decisión ilegal y arbitraria; se concluye que la empresa accionada asumió medidas de hecho, al impedir la conexión del servicio de agua potable solicitada, conculcando de esa manera el derecho fundamental al agua de los peticionantes de tutela; aspecto por el cual corresponde conceder la tutela impetrada a través del presente medio de defensa constitucional, debiendo dicha empresa hoy accionada, proceder a instalar el servicio de agua potable en el domicilio que habitan los mismos, al haber cumplido con los requisitos exigidos para la prestación de ese servicio.

Estando concedida la tutela solicitada respecto al derecho al agua, corresponde dejar claramente establecido que el presente fallo constitucional y en especial la decisión asumida, de ninguna manera implican o conllevan la definición o el reconocimiento de derecho propietario alguno en favor de los accionantes; puesto que, esa situación no le corresponde dilucidar a la jurisdicción constitucional -y menos  a la empresa accionada-; máxime si en el caso analizado y contrariamente a lo mencionado por dicha empresa, no se logró advertir algún conflicto relacionado con el derecho sobre el bien inmueble ubicado en el lote 1, manzano 38 de la urbanización “Prados de Ventilla” de la ciudad de El Alto del departamento de La Paz.

Finalmente en cuanto a la solicitud de condenación al pago de daños y perjuicios, y la imposición de costas y multas; no corresponde dar curso a ese pedido, en razón a la regulación potestativa establecida en el art. 39.I del Código Procesal Constitucional (CPCo).

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y los arts. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional y 44.2 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la 052/2022 de 4 de abril, cursante de fs. 134 a 138, pronunciada por la Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, en consecuencia:

1°  CONCEDER en parte la tutela impetrada con relación al derecho al agua, conforme los fundamentos expuestos en el presente fallo constitucional; disponiendo que: el Gerente Regional de El Alto de la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento Sociedad Anónima-Intervenida, a través de la instancia operativa respectiva de esa entidad, proceda a la inmediata instalación del servicio de agua potable en el domicilio que ocupan los impetrantes de tutela; y,

2°  DENEGAR la tutela solicitada en cuanto a la solicitud de condenación al pago de daños y perjuicios, y la imposición de costas y multas.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO