SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0486/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

La accionante a través de su representante sin mandato, por memorial presentado el 4 de mayo de 2021, cursante de fs. 74 a 77 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fue internada en el Centro Médico Quirúrgico Boliviano Belga S.R.L. -hoy accionado- de la ciudad de Cochabamba hace “20 días atrás”, y “18 días” en la Unidad de Terapia Intensiva (UTI), debido a que contrajo la enfermedad del Coronavirus (COVID-19), bajo un cuadro clínico en el que no muestra mejoría alguna, empeorando su salud cada día, haciendo énfasis los médicos tratantes en sus informes que el problema se focalizó en su sistema respiratorio, teniendo muy baja saturación de oxígeno, estando con una fibrosis pulmonar agravada, debiendo ser asistida mediante ventilación mecánica, anunciando en reiteradas oportunidades que no mejora y “…NO HAY MÁS QUE HACER…” (sic) médicamente hablando, existiendo el peligro inminente de perder su vida.

En ese sentido, su familia trató de buscar alternativas médicas, sea cualquier tratamiento médico existente, considerando que su estado de salud se supeditaba a ser suministrada bajo situación especial de terapia intensiva, y ante el contexto de salud que atravesaba el país todas las Unidades de Terapia Intensiva se encontraban colapsadas, viéndose en la imposibilidad de ser trasladada a otro Centro de Salud. Bajo esos parámetros recurrieron al Centro Médico ahora accionado, para que mediante Junta Médica se re evalúe su condición, y ante un eventual caso autoricen que sea sometida a terapias médicas alternas al protocolo usado en ese Centro, recibiendo respuestas negativas, indicándoles que no se aceptaban terapias que no fueran las aprobadas por su Comité Médico, situación que le imposibilitó ser sometida a terapias alternas, procurar su mejoría y consiguientemente salvar su vida.

Mediante Notas de 28 de abril y 3 de mayo de 2021, su familia manifestó su deseo de que sea sometida a diversas terapias, como ser la solución de dióxido de cloro y la terapia celular por infusión de células madre mesenquimales de tejido adiposo, las cuales fueron debidamente investigadas, siendo terapias establecidas dentro de la medicina que estaban siendo utilizadas para tratar el COVID-19, existiendo un Centro especializado en la ciudad de Cochabamba que se encontraba capacitando al respecto, el cual expresó su voluntad para aplicarle el citado tratamiento de manera inmediata, encontrándose con la única imposibilidad de que no podría abandonar las instalaciones del Centro médico hoy accionado por encontrarse en UTI y; además, ante la carencia de centros médicos que cuenten con dicha Unidad disponible para que pueda ser trasladada a uno distinto, rehusándose el Centro Médico ahora accionado que profesionales externos especializados en la aplicación de esa terapia puedan concurrir al hospital y aplicar la referida infusión de células madres, sin considerar que no tenían deuda por las atenciones, recalcando que autorizaban ese procedimiento médico bajo su responsabilidad, y la manifestación de que cancelarían cualquier gasto extraordinario emergente de la aplicación de células madres por personeros de un centro ajeno a ese, dándoles a entender que por hermetismos innecesarios el Centro Médico hoy accionado no permitiría que los pacientes puedan recurrir a cualquier tratamiento esperanzador que eventualmente pueda salvarles la vida.

El Centro Médico ahora accionado ante la negativa de que esas terapias sean aplicadas por su personal, debió permitir que personal externo u otros profesionales especializados administren la misma a los pacientes internados que se encuentran imposibilitados de solicitar su alta médica, más aun si cursa autorización expresa de los familiares, conforme se tiene de las Notas antes mencionadas, “…no siendo un óbice legal para la aplicación de la normativa citada…” (sic), lo referido mediante la Nota de 29 de abril de 2021, por parte del Gerente General del Centro Médico hoy accionado, quien antepuso el criterio del Comité Científico a la Ley “219-2019-2020” que autorizó el uso de terapias alternas o experimentales para el tratamiento del COVID-19, siendo el único requisito el consentimiento del paciente o de sus familiares.

En ese sentido, cuenta con la Nota de 4 de mayo de 2021, “… suscrito por DR MAURICIO MORATO en su condición DE MEDICO CIRUJANO autorizado bajo MPS: M-1980 CMB M-338, establece el procedimiento que puede ser aplicado a pacientes con SARS COVID 19 REFIRIENDO de forma concreta…” (sic) a su persona “…como paciente receptora DE LAS CELULAS MADRE…” (sic ); por lo cual, se debió dar curso a su solicitud; puesto que, de no ser así, se le estaría prohibiendo salvar su vida, sin agotar todos los medios, recursos y tratamientos que podrían mejorar su estado de salud.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante a través de su representante sin mandato, denuncia la vulneración de su derecho a la vida; denotándose a partir de la lectura de su memorial de acción tutelar que también considera la vulneración de su derecho a la salud; sin citar norma constitucional al respecto.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia, se ordene al Centro Médico ahora accionado que autorice que su persona reciba “…TERAPIA CELULAR POR INFUSIÓN DE CÉLULAS MADRE MESENQUIMALES DE TEJIDO ADIPOSO dentro del CENTRO MEDICO QUIRURJICO BOLIVIANO BELGA S.R.L., a ser aplicada por profesionales externos a ese centro médico, BAJO LA AUTORIZACION EXPRESA DE LA FAMILIA, deslindado de responsabilidad al referido centro…” (sic) sin darle el alta médica; puesto que, ello pondría en riesgo mortal su vida.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 5 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 98 a 99, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogada, ratificó de manera íntegra el contenido de su memorial de acción de libertad, y ampliando, manifestó que: a) La Nota de 28 de abril de 2021, de solicitud de tratamiento de dióxido de cloro, cuenta con el sustento de la Ley “209” y, los respaldos científicos de 17 de junio de 2020, a cargo de “Patricia Callisperis del Beni”; de 20 de ese mes y año, del Servicio Departamental de Salud (SEDES) La Paz; de 1 de julio de ese año, del Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí; de 2 de junio de igual año, de “Juan Misael Saracho”; de 2 de julio de 2020, del Municipio de Concepción; de 3 de “junio”, del Director del Hospital del Beni; y, de 3 de “julio”, de la Universidad Técnica de Oruro; así como la “SC 26/2003” y la Sentencia de 30 de noviembre de 2016, que condenó con costas al Estado Plurinacional de Bolivia por no dar atención pronta y necesaria a la “peticionante”, señalando que la Convención Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) estableció que la salud no sólo abarca los servicios de atención, si no también refiere la libertad de cada individuo de controlar su salud y su cuerpo con autonomía personal y la libertad de tomar decisiones sobre el mismo, exigiendo que el Estado asegure las decisiones y elecciones hechas de manera libre de acuerdo a su propio plan de existencia; b) Mediante Nota de 20 de abril de 2021, el Centro Médico hoy accionado negó la solicitud efectuada por su familia, alegando que el criterio y la valoración de los profesionales del citado centro médico eran absolutos y estaban por encima de los demás criterios asumidos en los “…diversos Departamentos que se cita la normativa antes referida…” (sic); c) De igual manera ocurrió respecto a la Nota de 3 de mayo -se entiende de 2021-, la cual fue respondida “el día de hoy”, luego de ser “notificados” con la acción de libertad, en la cual nuevamente refirieron la reticencia respecto a la aplicación del tratamiento con células madre; d) Presentada la Nota de 4 de mayo de igual año, adjuntó a la misma documentación autorizando al “Dr. Morató” para que le administre el tratamiento con células madre, quien señaló que el mismo estaba siendo utilizado en ese tipo de pacientes; e) Alegó que contaba con el testimonio del entonces Presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, quien salvó su vida gracias a ese procedimiento, ya que tenía comprometido el 90% de sus pulmones, situación similar a la de su persona, en virtud de lo cual contaba con un indicio más de una persona que se recuperó con la aplicación de células madre; f) Ese tratamiento podría salvarle la vida y no conformarse con los criterios del Centro Médico ahora accionado, basado en protocolos, rehusando el intento de salvarle la vida, sin considerar que ya tenía un donante, y sin que se tenga una cura o una vacuna que pueda salvar a cualquier persona de esa enfermedad, debiéndose considerarse que la ivermectina y el dióxido de cloro, estaban siendo usados por la población; g) Solicitó se conceda la tutela disponiendo que el Centro Médico hoy accionado permita que personas externas procedan a tratarla con la terapia celular por el trasplante de células madre mesenquimales de tejido adiposo y la solución de dióxido de cloro, conforme fue solicitado a través de las Notas de 28 de abril y 4 de mayo de ese año; y, h) El informe prestado por el Centro Médico ahora accionado, manifestó que si su persona no estaba de acuerdo con el tratamiento asumido por ellos, sus familiares podrían retirarla, criterio atentatorio contra su vida; puesto que, subsistía con ventilación mecánica; por lo cual en caso de ser trasladada a otro Centro Médico el riesgo de perder su vida sería mayor, en virtud a la carencia de Unidades de Terapia Intensiva disponibles, situación que fue reflejada por los medios de comunicación, de esa manera el Centro Médico hoy accionado pretendió llegar a una deshumanización señalando que si no estaba de acuerdo con sus protocolos “…seria como destinarle a la muerte…” (sic).

I.2.2. Informe del particular accionado

Remy Danilo Méndez Belmar, Gerente General del Centro Médico Quirúrgico Boliviano Belga S.R.L., mediante informe presentado el 5 de mayo de 2021, cursante de fs. 90 a 92, así como en audiencia señaló que: 1) La accionante refirió que el virus del COVID-19 “es desconocido” en muchos aspectos para la medicina, afirmación que de acuerdo a su criterio sería evidente, considerando la realidad de nuestro país como el de muchos otros “es de desinformación”; puesto que, las autoridades en salud no informaron sobre un protocolo médico eficaz, que determine qué medicamentos se pueden consumir o no, y qué técnicas experimentales pueden ser aprobadas. En ese sentido el Centro Médico al cual representa efectuó los mayores esfuerzos para contar con un protocolo médico institucional para el tratamiento de esa enfermedad, basándose en las disposiciones dictadas por las autoridades en salud, los comités científicos y los avances médicos comprobados; 2) La accionante fue internada con antecedentes de una evolución de veinte días desde su ingreso al “hospital”, con diagnóstico de ingreso de neumonía bilateral por COVID-19, Síndrome de Distres Respiratorio Agudo Severo y obesidad mórbida, con ventilación mecánica por lesión pulmonar severa como secuela de la infección por COVID-19, y a pesar del tratamiento médico que recibió presentó una evolución desfavorable, “actualmente” con repercusión multiorgánica, con compromiso cardiovascular, renal, neurológico y muscular, lo cual condicionó un riesgo de mortalidad muy elevado; 3) Mediante Nota de 28 de abril de 2021, los familiares de la accionante solicitaron la aplicación de Dióxido de Cloro, para su tratamiento la cual fue respondida por su institución mediante Nota de 29 de igual mes y año, manifestando que no procedía la administración de la sustancia solicitada, señalando que la medicación utilizada en el servicio de “UCI del Hospital” contaba con evidencia científica y bajo protocolo institucional, como es el caso de los pacientes con diagnóstico de infección por COVID-19, que debido al estado de salud y condiciones de la accionante, los profesionales médicos tratantes de su institución consideraron inadecuado el uso de dióxido de cloro en ella, de acuerdo con los protocolos de manejo para pacientes dada la condición clínica muy comprometida de la misma, y que de acuerdo al criterio del Comité Científico Nacional COVID-19, el uso de dióxido de cloro tendría diversos efectos secundarios que pudiendo ser graves e incluso fatales, como ser falla respiratoria, metahemoglobinemia, prolongación del espacio QT en el electrocardiograma, hipotensión causada por deshidratación, falla hepática aguda, anemia hemolítica, vómitos y diarrea severa, trastornos hidroelectrolíticos; 4) En la referida Nota se explicó claramente que su institución continuaría aplicando todas las medidas idóneas, normadas según protocolo médico para la atención de la accionante; 5) Mediante Nota de 3 de mayo de ese año, los familiares de la nombrada, solicitaron la celebración de una Junta Médica y la aplicación del tratamiento de terapia celular por infusión de células madre mesenquimales de tejido adiposo, señalando la indicada Nota que la accionante era tratada mediante un equipo profesional médico multidisciplinario; sin embargo, se dio curso a una junta con médicos externos a la institución, pidiendo a sus familiares que indiquen nombres de profesionales para efectuar la misma a la brevedad posible. Con relación a la terapia alternativa que propusieron se manifestó que dicha aplicación era “improcedente”, debido al delicado y crítico estado “actual de salud” de la accionante; que los procedimientos utilizados en el Servicio de “UCI” del Hospital Belga se basaban en evidencia científica y protocolos institucionales, como es el caso de los pacientes atendidos con diagnóstico de infección por COVID-19; que efectuadas todas las consultas respecto a su solicitud, se informó que a nivel nacional no tendrían conocimiento de ningún protocolo aprobado ni evidencia científica para la aplicación de terapia celular por infusión de células madre mesenquimales de tejido adiposo para el tratamiento de la infección por esa enfermedad; el Hospital no contaba con ningún protocolo referido a su solicitud, y tampoco con equipos, ni profesionales que tengan conocimiento ni habilitación para el efecto; 6) En ambas respuestas informaron a los familiares que en caso de no estar de acuerdo con el criterio de su institución y de sus profesionales médicos, así como con el tratamiento administrado a la accionante, tenían el derecho de elegir y disponer su traslado al Centro de Salud de su confianza y preferencia, en aplicación del art. 13 inc. f) de la Ley del Ejercicio Profesional Médico -Ley 3131 de 8 de agosto de 2005-; 7) Las determinaciones que se asumieron se basaron en criterios médicos y científicos probados y aprobados, respetando y velando siempre por el derecho a la salud de la accionante con base a procedimientos debidamente normados y autorizados, y no conforme manifestó la representante sin mandato de la accionante al señalar que sus acciones son relativas a impedir el cumplimiento de la protección eficaz del derecho a la vida de la nombrada; 8) Expresó su solidaridad con la situación de la accionante y sus familiares, haciendo notar que en ambas respuestas se hizo énfasis en su delicado estado de salud, y también se indicó el hecho de que cuando solicitó la administración de dióxido de cloro, se puso en conocimiento que la institución no contaba con un protocolo para ser aplicado; y, 9) En caso de otorgarse la tutela en función de los criterios médicos y científicos que puedan existir para aplicar esa técnica, solicitó que dispongan cada uno de los puntos establecidos en el otrosí segundo del informe que presentó.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Sexto de la Capital del departamento de Cochabamba, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución de 5 de mayo de 2021, cursante de fs. 100 a 104 vta., declaró “procedente” en parte la tutela solicitada, con relación únicamente a la intervención de otro profesional médico de cabecera de la familia, conforme a la Nota de 4 de mayo de 2021, bajo responsabilidad de la accionante. Ese Tribunal no podría pronunciarse respecto a la “medicación referida” por cuanto no contaba con suficientes elementos como por ejemplo una pericia que le permita disponer una determinada medicación, todo ello; bajo los siguientes fundamentos: i) En cuanto al derecho a la vida y a la salud, se citó la SC 0044/2010-R de 20 de abril, la SCP 0229/2015-S3 de 5 de marzo y la SCP 0575/2016-S3 de 17 de mayo, así como los arts. 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales; ii) El derecho de los pacientes a elegir el médico y los servicios médicos en general a la luz de la Bioética es inexcusable, citando en ese sentido la Declaración de Lisboa sobre Derechos del Paciente, promovido por la Asamblea de la Asociación Médica Mundial; iii) El Centro Médico hoy accionado no podría restringir el derecho a la vida, menos disponer que ante la disconformidad de los familiares se proceda al traslado de la accionante a otro nosocomio, por la gravedad de la misma, ello en resguardo de la vida; y, iv) Con la única finalidad de agotar todos los mecanismos idóneos, en resguardo del derecho a la vida, elemento fundamental, dispuso el ingreso del médico de cabecera de confianza de la familia; empero, en consideración a la Nota de 4 de igual mes y año, emitida por Mauricio Morató, quien señaló que ese tratamiento no garantizaba un resultado favorable; sin embargo, el mismo fue solicitado por la familia de la accionante ante la imposibilidad de efectuar otros tratamientos, y que los mismos sean bajo su responsabilidad, teniendo el Centro Médico ahora accionado la obligación de prestar cooperación para preservar la vida de una paciente de riesgo alto.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante decreto constitucional de 26 de julio de 2022, cursante a fs. 112 se dispuso la suspensión de plazo para la emisión de la correspondiente resolución a efectos de recabar documentación complementaria, reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el decreto constitucional de 18 de mayo de 2023, cursante a fs. 232; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es emitida dentro del término legal.