SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0340/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

La parte accionante por memorial presentado el 7 de marzo de 2023, cursante de fs. 2 a 6 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de la “DNA” contra el menor de edad AA, por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 bis del Código Penal (CP), a las 15:10 horas, del 5 de noviembre de “2023” -siendo lo correcto 2022- se llevó a cabo su audiencia de consideración de medidas cautelares, en la cual se dispuso su detención preventiva en el Centro de Reintegración Social para Adolescentes con Responsabilidad Penal “Cometa”.

Posteriormente, mediante memorial de 14 de diciembre de 2022, solicitó audiencia de cesación de la detención preventiva, por lo que la Jueza de la causa en suplencia legal emitió “un decreto”, ante el cual interpuso “…recurso de reposición y se determina señalar audiencia para el día 29 de diciembre de 2022 a las horas 09:00, en dicha ocasión por la falta de conexión del adolescente se suspende la audiencia para el día 03 de enero de 2023” (sic).

Es así que,  el 3 de enero de 2023, su defensa técnica fundamentó su solicitud de cesación de la detención preventiva, basándose en dos aspectos fundamentales, primero, que en aplicación del art. 291.I incs. a) y c) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, la detención preventiva cesará, cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente la sustitución por otra medida; y, cuando su duración exceda los cuarenta y cinco días sin acusación fiscal. Y en ese entendido, en su caso, no se consideró lo señalado por el art. 308 bis del CP, respecto a que: “‘Queda exentas de esta sanción las relaciones consensuadas entre adolescentes mayores de doce (12) años, siempre que no exista diferencia de edad mayor de tres (3) años, entre ambos y no se hayan cometido violencia o intimidación’”  (sic); es decir, no se habría realizado esa valoración, por lo que pidió que se tome en cuenta ese aspecto con base en los documentos acompañados, entre ellos, las certificaciones del Servicio General de Identificación Personal (SEGIP), en el que se evidencia que tanto la víctima como el menor de edad en conflicto no superan la diferencia uno del otro de dos años de edad.

Asimismo, la Jueza de la causa, fundamentó que la víctima es una menor de edad de una provincia del departamento de Potosí; empero, el reclamo a través del recurso de apelación fue que dicha Jueza al emitir el Auto Interlocutorio de 3 de enero de 2023, únicamente se enfocó en que se debía acompañar elementos de prueba que demuestren que no concurrían los motivos que la fundaron; en otras palabras, la determinación se basó en “otros aspectos” que no se pidió que sean considerados, lo cual agravó su situación y vulneró el derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, además del principio de excepcionalidad, conforme a lo dispuesto por el art. 262.I inc. q) del CNNA, en cuanto a la prisión preventiva, que es revisable en cualquier momento a solicitud del adolescente. Ello, en consideración a que la Jueza de primera instancia no tomó en cuenta la petición y fundamentación efectuada en audiencia, sino que únicamente se limitó a establecer “…si se tiene elementos de prueba presentados, cuyo fundamento no estaba vinculado a esto parámetros sino estaba enfocado al acápite segundo del inc. a…” (sic); es decir, que en el presente caso se tornaba conveniente la sustitución de esa medida, ya que revisados los antecedentes y el “informe psicológico” de la víctima menor de edad, en ninguna de sus partes durante el relato de los hechos expresó que las relaciones sexuales no fueron consensuadas; razón por la que la apreciación resulta ser incoherente, en razón a que las medidas cautelares son revisables en el momento en el que solicite el adolescente, por lo que se reitera, que no se cumplió con la debida valoración de los elementos de prueba y la debida fundamentación.

Como segundo punto fundamental de su solicitud de cesación de la detención preventiva, invocó lo establecido por el art. 291.I inc. c) del CNNA, respecto a que el Ministerio Público no presentó requerimiento conclusivo en el plazo establecido por ley; a pesar de ello, sin fundamentación alguna, la Jueza de la causa estableció que se presentó la acusación y que cursaba en antecedentes dicho requerimiento conclusivo, sin fijar si fue presentado en los plazos previstos por ley.

Además, solicitó que se considere la pertinencia de la aplicación de otras medidas cautelares personales, y al respecto, fundamentó que sería previsible la aplicación de una medida cautelar distinta a la detención preventiva y que debía aplicarse las medidas fijadas por el art. 288 del CNNA, y sea en lo pertinente para el presente caso; sin embargo, la Jueza de primera instancia, se limitó a establecer que su defensa no solicitó que las medidas cautelares sean convenientes, cuando en realidad quien valore ese extremo debe ser la Jueza de la Causa, ya que esas medidas tienen por finalidad el sometimiento del menor de edad al proceso y el cumplimiento de la ley y no puede ser considerada como una sanción anticipada.

Finalmente, solicitó que se considere que quien “…denuncia en el formulario de denuncias…” (sic) fue la representante de la “Defensoría de la Niñez y Adolescencia” y no la supuesta víctima; y, que las declaraciones de la nombrada no demostraban que fue conducida “al cuarto del adolescente” con engaños.

Al no valorarse correctamente los elementos cursantes en el expediente y al no existir una adecuada fundamentación, formuló recurso de apelación incidental contra el Auto Interlocutorio de 3 de enero de 2023; empero, los Vocales ahora accionados, vulnerando lo establecido por el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP), mediante Auto de Vista de 26 de dicho mes y año, declararon improcedente el referido recurso y confirmaron el señalado Auto Interlocutorio.

Asimismo, se debe tomar en cuenta que en el “punto 3°” del Auto de Vista de 26 de enero de 2023, los Vocales hoy accionados no consideraron que se cuestionó a través de su recurso de apelación el hecho de que en audiencia de cesación de la detención preventiva, invocó el art. 291.I inc. c) del CNNA, que determina que la detención preventiva cesará cuando su duración exceda los cuarenta y cinco días sin acusación o noventa días en caso de pluralidad de personas adolescentes imputadas, computados desde la notificación con la imputación; empero, los Vocales ahora accionados fuera de contexto jurídico y procesal expresaron que: “‘de antecedentes consta que el MP ha presentado en fecha 20 de diciembre dicho actuado extrañado y siendo que el imputado ha sido notificado el 5 de noviembre de 2022 denota que no han transcurrido el plazo para viabilizar una cesación de la detención preventiva…’” (sic), concluyendo que el plazo de cuarenta y cinco días era susceptible de ampliarse, alegando además que el 20 de diciembre de ese año, se presentó acusación formal y que en el caso en cuestión participaron dos o más personas, por lo que se tendría que considerar el art. 308 bis con relación al art. 310 inc. c) del CP.

De esa manera, la supuesta pluralidad de personas y la complejidad del caso alegadas los Vocales hoy accionados, vulneran el principio de razonabilidad, ya que la norma es clara y precisa en materia de la Niñez y Adolescencia conforme al art. 291.I inc. c) del CNNA, además que esa pluralidad es aplicada a sujetos que son parte del sistema penal para adolescente conforme al Código Niña, Niño y Adolescente, y “…las personas mayores están sido procesadas conforma a la norma procesal penal…” (sic), con plazos diferentes, por lo que la fundamentación de los Vocales ahora accionados vulnera sus derechos, “peor aún” si los nombrados establecieron que el hecho de que la acusación hubiese sido presentada dentro de plazo o no, carecería de relevancia, cuando la cesación en este tipo de casos opera justamente al vencimiento de los cuarenta y cinco días, por lo tanto, es importante establecer si el Ministerio Público presentó o no la acusación dentro de plazo a efectos de que proceda la cesación de su detención preventiva, considerando que lo contrario devendría en una privación de libertad injusta.

En cuanto a la solicitud de complementación u objeción, la Jueza de la causa indicó que la causa se tramitaba conforme al Código Niña, Niño y Adolescente y que por ello de no estar de acuerdo con su determinación, se puede platear de manera directa el recurso de apelación; empero, los Vocales ahora accionados señalaron que: “…no consta que la parte apelante, hubiera solicitado oportunamente complementación u objeción al respecto, por lo que se ha operado la preclusión de su petición y la convalidación de la cuestión impugnada” (sic); a pesar de ello, se aclara que el objetivo de la interposición de un recurso de apelación no es que el Tribunal de alzada mejore o supla la falta de fundamentación efectuada por la Jueza de primera instancia, sino que es la que debe revisar y establecer si esos fundamentos son valederos, consistentes y congruentes y no conforme obraron los Vocales hoy accionados en el presente caso, realizando una ampliación e interpretación de los fundamentos emitidos por la Jueza de la causa, vulnerando lo dispuesto por el art. 398 del CPP y por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “2221/2012” y “0100/2013”, que en resumen, refieren que una resolución será arbitraria cuando carezca de motivación o sea arbitraria o insuficiente; asimismo, cuando la determinación no tenga coherencia o congruencia interna o externa; es decir, en el caso en cuestión, se efectuó una fundamentación en perjuicio.

I.1.2. Derechos, garantía y principio supuestamente vulnerados

La parte accionante denuncia la vulneración de los derechos a la libertad, a la defensa, a la presunción de inocencia, a la seguridad jurídica; y, al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia y valoración de la prueba; citando al efecto los art. 115, 116.I y 117 de la Constitución Policita del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia, se disponga que se ordene a los Vocales ahora accionados, la emisión de un nuevo Auto de Vista, acorde a los antecedentes del caso y los puntos de agravio expuestos en su recurso de apelación, y consiguientemente, se disponga la cesación de su detención preventiva, por una detención domiciliaria y las medidas previstas por el art. 288 incs. a) al f) del CNNA, a efectos de “cumplir con el instrumental”, considerando que transcurrieron mas de tres meses sin que tenga una sentencia en primera instancia.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia virtual, el 8 de marzo de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 75 a 76, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Elisa Sánchez Mamani y Gualberto Terrazas Ibáñez, Vocales de la Sala Familiar, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante informe presentado el 8 de marzo de 2023, cursante a fs. 74 y vta., manifestaron que: a) La parte accionante cuestionó que en el Auto de Vista de 26 de enero de 2023, sus autoridades vulneraron el derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y valoración de la prueba, lesionando lo establecido por el art. 398 del CPP, concordante con lo referido en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “0077/2012” y “0244/2018-S2”, así como los derechos de presunción de inocencia establecido por el art. 116 de la CPE y a la defensa; b) A partir de ello, se infiere que la parte accionante pretende que a través de la acción de defensa se modifiquen los fundamentos expuestos en el citado Auto de Vista, lo que resulta inadecuado, en razón a que la acción de libertad tiene por finalidad garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y de circulación, de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada presa o que considere que su vida o integridad física están en peligro, lo que no ocurre en el presente caso, ya que se debe puntualizar que contra el “adolescente” AA se tiene instaurado un proceso penal por el delito de violación de infante, niña, niño o adolescente previsto y sancionado por el art. 308 bis del CP; c) Dentro de dicho proceso, la Jueza de la causa emitió el Auto Interlocutorio de 3 de enero de 2023, por el cual rechazó la solicitud de cesación de la detención preventiva del nombrado, ante lo cual interpuso recurso de apelación incidental, que fue resuelto por sus autoridades mediante Auto de Vista de 26 de dicho mes y año, con los fundamentos ahí expuestos, en cuyo mérito los antecedentes fueron devueltos al Juzgado de origen; y, d) Solicitaron se deniegue la tutela.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Ejecución Penal Primera de la Capital del departamento de Cochabamba, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución de 8 de marzo de 2023, cursante de fs. 76 a 83, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) Según la jurisprudencia constitucional, en las peticiones de cesación de detención preventiva, se supone siempre la vigencia del principio de inversión de la carga de la prueba, por lo tanto en el análisis de este instituto debe existir la verificación ponderada del motivo que determinó la imposición de la detención preventiva y cuáles son los nuevos elementos de convicción que aporta el imputado para demostrar que ya no concurren los motivos que la determinaron, esto a fin de desvirtuar las razones que mantienen vigente la medida cautelar, desconocer ese extremo supone la no aplicación de este principio, ya sea por el mismo Juez o por el Tribunal de Alzada los que en definitiva van tornando o direccionando la pertinencia de la actividad probatoria que debe desarrollarse; por su parte, la respuesta de la autoridad jurisdiccional debe estar motivada y fundamentada, enunciándose los motivos de hecho y derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba, como elemento del debido proceso, respondiendo de manera clara a los puntos apelados; 2) Con relación a la conveniencia de que la medida sea sustituida por otra menos gravosa, se tiene que la misma debe ser respaldada o acreditada por la parte imputada ya que está vinculada precisamente a la aplicación del principio de favorabilidad; es decir, debe demostrarse favorablemente la conveniencia de que la medida sea sustituida, para que previa verificación de esas circunstancias favorables se tenga un valor positivo o negativo por los Juzgados y/o Tribunales en función siempre a la aplicación de los elementos de la sana crítica; 3) En mérito a esas consideraciones, respecto al “primer punto” denunciado por la parte accionante, en sentido de que el fundamento para el cese de la detención preventiva fue sustentado con lo dispuesto por el art. 291.I inc. a) del CNNA, en otras palabras, en la conveniencia de sustituir la medida por otra menos gravosa con base en los antecedentes y no así en la “primera parte” que evidentemente exige la acreditación de domicilio, trabajo y tutor, lo que a su criterio vulnera el derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia y errónea valoración de la prueba; para lo cual corresponde remitirse al Auto de Vista de 26 de enero de 2023, en el que se evidencia que los Vocales ahora accionados a tiempo de efectuar el control o la labor de contraste respecto al Auto Interlocutorio de 3 de enero de 2023, ciertamente manifestaron su conformidad con la decisión de rechazo a la petición de cesación de la detención preventiva con el fundamento de que la parte accionante no adjuntó elementos de prueba para acreditar domicilio, trabajo y tutor, por ello, los Vocales hoy accionados consideraron que la decisión de la Jueza de la causa fue correcta respecto al inc. a) del citado artículo y código; sin embargo, se constata que los Vocales ahora accionados en el “punto dos”, analizaron los antecedentes del proceso, las circunstancias del hecho, la edad de la víctima, determinando que no hubo relación consentida conforme alegó la parte accionante; razón por la cual no correspondía aplicar el art. 308 bis párrafo tercero del CP, en virtud a que la víctima menor de edad fue agredida sexualmente por tres personas, el menor de edad AA, quien se identificó ante la víctima como “Israel”, y “…le quito su celular y la encerró en un cuarto…” (sic), permitiendo además que otros dos sujetos también la agredan sexualmente; razonando que esas circunstancias descartaban el argumento de que no hubo violencia y que por esta razón no era aplicable lo alegado por la parte accionante; circunstancia que establece que los Vocales ahora accionados efectuaron la labor de “constaste” y con base en los antecedentes, las particularidades del hecho, concluyeron que no era viable la petición efectuada por la parte accionante, por lo tanto, el Auto de Vista de 26 de enero de 2023, cumple con los parámetros de fundamentación, motivación y valoración integral de los antecedentes, respaldándose a su vez la decisión de los Vocales ahora accionados en el sistema de protección que debe bridarse a las menores de edad víctimas de agresión sexual, conforme lo establece la normativa nacional e internacional; 4) Respecto al “segundo punto”, la parte accionante también denunció la falta de fundamentación y motivación que se reflejaría en la inobservancia del art. 291.I inc. c) del CNNA, en virtud a que los Vocales ahora accionados, afirmaron que se presentó la acusación; empero, no efectuaron un control respecto a si evidentemente se presentó dentro de los cuarenta y cinco días establecidos por la norma, y contrariamente agregaron el argumento de que no solo debe observarse el plazo de presentación, sino también que deben considerarse otras circunstancias, como ser la complejidad del caso, la participación de varias personas, cuando la norma de manera expresa señala que únicamente debe observarse el plazo, y la pluralidad de partícipes referida a la participación de infractores menores y no así personas adultas, por lo tanto ese criterio a decir de la parte accionante vulneró el principio de razonabilidad, el derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, además inobservó el límite establecido por el art. 398 del CPP, en virtud a que los Vocales ahora accionados suplieron la fundamentación de la Jueza de primera instancia; 5) En ese mérito, los fundamentos de los Vocales hoy accionados en cuanto al art. 291.I inc. c) del CNNA, son correctos, ya que se estableció ciertamente que se notificó con la imputación formal a la parte accionante el 5 de noviembre de 2022, presentándose el requerimiento conclusivo de acusación el 20 de diciembre de dicho año, incorporando en su análisis no únicamente el plazo de cuarenta y cinco días establecidos por ley, sino también que en su razonamiento se evidenció que se incorporó un análisis desde el principio de ponderación de derechos; situación que fue analizada por la SCP 0626/2019-S1 de 25 de septiembre, la cual refirió que las autoridades deben velar por el interés superior del menor de edad en todas las medidas que adopten las autoridades tanto administrativas y judiciales, por ello se encuentran protegidos tanto por la Constitución Política del Estado y por el Sistema Internacional de los Derechos Humanos, del cual es parte la Convención sobre los Derechos del Niño, que fue ratificada por Bolivia; 6) En ese entendido, los derechos tanto de la víctima como del menor de edad AA se encuentran en conflicto; por lo que, se debe tener presente que los derechos fundamentales no son absolutos; puesto que, en su ejercicio se encuentran limitados a los derechos de los demás, en virtud a la prevalencia del interés general, que no pueden verse sacrificados en aras de un ejercicio arbitrario o abusivo de las prerrogativas individuales; es decir, que los derechos fundamentales pueden ser limitados en función al interés social; por consiguiente, y en el ejercicio de la ponderación se concluye que los derechos del menor de edad AA infractor no se pueden sobreponer a los de la víctima de violencia sexual, quien se encuentra en una situación de desventaja y vulnerabilidad mayor y justamente por ello merece una protección reforzada; 7) Asimismo, se debe considerar la “SCP 0394/2018-S2”, que es aplicable a los casos de violencia sexual en contra de niñas y niños, el cual debe sujetarse al sistema de protección nacional e internacional de las niñas y niños víctimas de violencia sexual; y consecuentemente, la decisión de los Vocales hoy accionados halló justificación en función al interés social que se presenta en el caso en cuestión; 8) Respecto al “tercer punto”, concretamente el referido a que los Vocales ahora accionados inobservaron lo dispuesto por el art. 398 del CPP, el cual limita su competencia a los aspectos cuestionados, sin que le esté permitido incorporar fundamentos, reemplazando la labor de la Jueza de primera instancia, dicha circunstancia también fue analizada en la SCP 0011/2018-S2 de 28 de octubre, que estableció de manera precisa que los Tribunales de alzada, al momento de conocer y resolver recursos de apelación en materia de medidas cautelares, deben precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de aplicar, revocar o sustituir la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo justificar esa omisión por los límites establecidos por el art. 398 del CPP, que obliga a los Tribunales de alzada efectuar una evaluación cuidadosa de todos los antecedentes y las circunstancias de un caso concreto, labor que en el presente caso fue cumplido por los Vocales hoy accionados, más aun si la SCP 1471/2012 de 24 de septiembre, precisó lo siguiente: “...al tribunal de apelación no le está permitido anular obrados cuando verifique que el juez de instrucción omitió explicar los motivos que le llevaron a determinar, rechazar o modificar una medida cautelar, o que lo hizo, pero de manera insuficiente; puesto, que como se señaló, tratándose de la disputa del derecho a la libertad, en cumplimiento de los principios constitucionales señalados anteriormente, deberá resolver directamente el caso remitido en apelación, precisando las razones y los elementos de convicción que sustentaron su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva, o viceversa"; y, 9) Por lo tanto la decisión de los Vocales ahora accionados se encuentra fundamentada y no se evidenció la vulneración de los derechos alegados por la parte accionante.

En vía de complementación y enmienda, la parte accionante solicitó a la Jueza de garantías aclare: i) Si en el presente caso no era previsible la aplicación del art. 262.I inc. q) del CNNA, que en su parte in fine, señala que la prisión preventiva es revisable en cualquier momento a solicitud de la o el adolescente y si se considera que es pertinente en el presente caso o no; y, ii) Si se convalida la presentación de la acusación fuera de los cuarenta y cinco días, para poder negar el acceso a una cesación de detención preventiva.

En mérito a esa solicitud, la Jueza de garantías, señaló que: a) En el presente caso, la parte accionante solicita se aclare respecto a la previsibilidad que se halla descrita por el art. 269 inc. q) del CNNA, que hace referencia a la excepcionalidad de la privación de libertad, “…salvo detención en flagrancia que la prisión preventiva, que resalta que es revisable en cualquier tiempo o a solicitud del adolescente, no obstante de este Tribunal ha sido claro en sus fundamentos, se aclara a esta parte que el adolescente en conflicto con la ley, se encuentra sometido a una justicia juvenil penal y como consecuencia fue cautelado y aplicado en su contra la medida cautelar de detención preventiva, por lo tanto por las características que reviste el tratamiento de las medidas cautelares, que son instrumentales y por lo tanto revisables en cualquier momento, por lo tanto al ser revisables de forma permanente, la defensa del actual accionante puede solicitar la revisión de la situación jurídica del adolescente en cualquier momento acreditando objetivamente su pretensión” (sic); y, b) “Respecto al segundo punto referido a que se habría presentado la acusación formal fuera del plazo establecido en la norma, al respecto este Tribunal cito la línea jurisprudencial (…) sentada en la SC N° 626/2019-S1, que establecido cuando en delitos de agresión sexual donde se hallan involucradas víctimas menores, además del plazo establecido en la norma, también efectuarse una ponderación de derechos, considerarse las circunstancias que rodean al caso, como ser las consustancias en que se produjeron los hechos, la vulnerabilidad de la víctima, entre otros que han sido explicados de manera detallada precedentemente, por lo tanto con base en esa ponderación de derechos, es que se consideró que en el caso presente el razonamiento efectuado por las autoridades judiciales, es correcta” (sic).

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes con el fin de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.