SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0429/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 6 de mayo de 2022, cursante de fs. 73 a 88, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 26 de septiembre de 2016, se emitió la Convocatoria Pública de Personal FC-BCB/CCP/04/2016, para el cargo de Personal de Apoyo para Montaje para el Centro de la Cultura Plurinacional de la Fundación Cultural del BCB, a la cual se presentó, emitiéndose el 29 de ese mismo mes y año, Acción Personal 000358 en la que se describe el indicado cargo en la categoría TM-4, Ítem 214, personal de planta y como justificativo haber ganado la Convocatoria Pública Externa de Personal referida anteriormente; así, el 30 de diciembre de 2016, se emitió el Memorándum PDCIA/AG/RRHH 333/2016, mediante el cual le hicieron conocer que realizado el “PROCESO DE EVALUACIÓN DE CONFIRMACIÓN DE ACUERDO A RESULTADOS” (sic) fue ratificado en el cargo, consolidándose su condición dentro de la carrera administrativa como aspirante a la misma, protegido y amparado por los arts. 232, 233 y 234 de la Constitución Política del Estado (CPE) y 7.II de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-.

Indica que cumpliendo sus funciones fue notificado con el injusto, arbitrario e ilegal Memorándum FC.BCB.PDCIA.ADM.RRHH 067/2021 de 7 de abril, emitido por el Presidente de la Fundación Cultural del BCB -ahora coaccionado-, comunicándole que se habría decidido prescindir de sus servicios en el puesto que desempeñaba, sin exponer fundamento jurídico alguno catalogándolo como funcionario interino; lo que suscitó que el 16 de abril de 2021, interpusiera recurso de revocatoria contra esa decisión administrativa solicitando su revocatoria y la suspensión de sus efectos por ser nulo de pleno derecho; empero, hasta el 11 de mayo del mismo año, no recibió ninguna respuesta o notificación del acto emanado por la señalada Fundación Cultural, que resuelva el recurso de revocatoria planteado, generando una situación de incertidumbre; por lo que cumplido el plazo, el 12 de similar mes y año, ante el silencio administrativo negativo, interpuso recurso jerárquico, siendo notificado el 20 de mayo de 2021, con la Resolución de Recurso de Revocatoria FC.BCB.A.A. 002/2021 de 14 de ese mes, emitido por el Presidente de la Fundación Cultural del BCB, que resolvió confirmar el Memorándum FC.BCB.PDCIA.ADM.RR.HH. 067/2021, bajo el fundamento de que sería funcionario provisorio y no pertenecer a la carrera administrativa; y el 17 de noviembre del mismo año, fue notificado mediante correo electrónico con el acto administrativo definitivo Auto MTEPS/VESCyCOOP/DGSC/RC-AR-21/2021 de 16 de noviembre, pronunciado por la Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social -hoy accionada- rechazando el recurso jerárquico interpuesto contra el ilegal memorándum por falta de legitimación activa, ya que a criterio de la entidad pública a la fecha de emisión del memorándum de desvinculación habría tenido la calidad de funcionario público provisorio.

Refiere que el Auto MTEPS/VESCyCOOP/DGSC/RC-AR-21/2021, carece de motivación, fundamentación y congruencia, puesto que debió pronunciarse sobre todas y cada una de las pretensiones deducidas en su recurso jerárquico, las pruebas presentadas y los fundamentos de derecho expuestos por las partes en el caso concreto, puesto que respecto a la vulneración a la Constitución Política del Estado en sus principios de supremacía y jerarquía normativa no ingresó a resolver el fondo de la problemática planteada, mencionando que existe una supresión de la carrera administrativa por Ley y Decreto; de igual forma, sobre el principio de legalidad y el art. 164 de la CPE, lo considera funcionario provisorio, que no tiene legitimación activa que le permita reclamar la estabilidad laboral y rechazó su recurso jerárquico por manifiesta improcedencia; asimismo, omitió pronunciarse sobre la garantía constitucional de la irretroactividad de la Ley, la suspensión de los efectos del memorándum de retiro, la Resolución Ministerial (RM) 325/2021 de 1 de abril del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, la jurisprudencia pronunciada por el Tribunal Supremo de Justicia con relación a la carrera administrativa y sobre los principios de mérito y capacidad; sobre la Ley 2027, hizo un pronunciamiento huidizo y regresivo; y, con relación al silencio administrativo negativo mencionó que al 7 de abril de 2021, ocupaba el cargo de funcionario provisorio.

Indica que el acto administrativo definitivo Auto MTEPS/VESCyCOOP/DGSC/RC-AR-21/2021, hizo una interpretación huidiza y regresiva de sus derechos para no resolver el fondo de la problemática planteada, dado que en su razonamiento expuso sobre el art. 164.II de la CPE y el cumplimiento obligatorio de la Ley desde el día de su publicación, posición basada en un positivismo jurídico interesado que desconoce el art. 233 de la Norma Suprema que constitucionaliza la carrera administrativa, indicando también que la norma se presume constitucional mientras el Tribunal Constitucional Plurinacional no declare su inconstitucionalidad, pretendiendo dar una aparente legalidad desconociendo principios, garantías y valores constitucionales como la irretroactividad de la Ley, la proporcionalidad y la aplicación directa de la Constitución Política del Estado y su valor normativo, de favorabilidad y progresividad que reconoce su derecho como funcionario aspirante a la carrera administrativa pero lo desconoce a partir del momento de la fecha de la emisión del memorándum de desvinculación.

En la fundamentación y motivación del referido Auto cuestionado, hizo mención a la Ley del Presupuesto General del Estado -Ley 1356 de 28 de diciembre de 2020- en su Disposición Final Séptima, la cual carece de una buena técnica legislativa, ya que menciona el término “suprimir”; no obstante, no se puede aplicar una norma contraria a la Constitución, haciendo a un lado los principios de supremacía y jerarquía constitucional al ser la Constitución Política del Estado una norma de aplicación directa conforme el art. 109 de la CPE; por cuanto, la mencionada norma no es favorable a los servidores públicos de carrera, quienes de buena fe y de manera transparente y pública y en igualdad de condiciones, se postularon y accedieron a empleos públicos mediante convocatorias para optar a la carrera administrativa establecida y constitucionalizada en el art. 233 de la Norma Suprema, por lo que al desconocer y dejar sin efecto dicha carrera, lesionaron los principios de unidad de materia y temporalidad porque no tiene relación alguna con la norma que establece el Presupuesto General del Estado, la cual tiene vigencia únicamente por un año y no puede regular aspectos con carácter permanente y que se regulan mediante leyes especiales.

Finalmente, sostiene que el 3 de marzo de 2021 se emitió el Decreto Supremo (DS) 4469, que en su Disposición Adicional Única es contrario al ordenamiento jurídico porque se estaría modificando mediante Decreto Supremo, -que es una norma de inferior jerarquía-, a una ley especial como es la Ley 2027, desconociéndose el     art. 233 de la CPE, dado que en ninguna parte de la Ley 1356, se establece que el órgano ejecutivo determine que los funcionarios de carrera o aspirantes a la misma, serán considerados provisorios, sino que condicionan tal situación para presentar los criterios adicionales exigidos y no que un Decreto Supremo aplique criterios restrictivos, regresivos, desfavorables y desproporcionales a los derechos fundamentales y todo un procedimiento de selección e institucionalización de servidores públicos a nivel nacional.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia como lesionados sus derechos al trabajo, a la presunción de inocencia, a la defensa, a la estabilidad e inamovilidad laboral, al salario, a una remuneración justa, a una fuente laboral, al empleo digno; y, al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia; así como el principio de irretroactividad de la Ley; citando al efecto los arts. 46.I y II, 115.II; 123 y 180.I de la CPE; 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 8.1 y 2 inc. c) y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 14 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano; 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); 6.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 6 del Pacto Internacional de Derechos Humanos (PIDH); y, 2, 4, 5, 8 y 10 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y se disponga: a) Su inmediata reincorporación laboral al mismo cargo que ocupaba antes de su desvinculación, más el pago de sus salarios devengados y hasta su efectiva “reinserción al trabajo”; y, b) Se declare la nulidad del Auto MTEPS/VESCyCOOP/DGSC/RC-AR-21/2021 de 16 de noviembre, emitido por la Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social y se emita una nueva resolución fundamentada, motivada y congruente por parte de la autoridad administrativa accionada.

I.2. Audiencia y resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 16 de mayo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 102 a 104 vta., en presencia del accionante asistido de su abogado y Marco Antonio Márquez por la Fundación Cultural del BCB, sin poder de representación; asimismo, ausente la Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Verónica Patricia Navia Tejada, Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social; y, Luis Oporto Ordoñez, Presidente de la Fundación Cultural del BCB, no asistieron a la audiencia de consideración de la acción de amparo constitucional, ni remitieron informe alguno, pese a su citación efectuada mediante correo electrónico según consta a fs. 100 y 101, respectivamente.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Resolución 44/22 de 16 de mayo de 2022, cursante de fs. 104 vta. a 107 vta., denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos: 1) La Disposición Final Séptima de la Ley 1356, establece que los servidores públicos que formen parte de la carrea administrativa o que se encuentren tramitando el acceso a la misma bajo el régimen de la Ley 2027, deberán realizar la presentación de la documentación adicional definida según la reglamentación señalada en el parágrafo procedente, quedando su calidad de servidor público de carrera administrativa suprimida a partir de la puesta en vigencia de la referida Ley; 2) Desde la publicación de la Ley 1356 quedó eliminada la calidad de funcionarios de carrera y el DS 4469, en su art. 2, establece los criterios adicionales indicando que los servidores públicos cuya calidad de funcionarios de carrera o aspirantes a la carrera administrativa hubiera sido suprimida en el marco de la Disposición Final Séptima de la Ley 1356, serán considerados funcionarios provisorios, de acuerdo al art. 59 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP) aprobada por el DS 26115 de 16 de marzo de 2001; por lo que se encuentran comprendidos en el alcance del art. 7.II de la Ley 2027; supresión de esa calidad que fue dispuesta a través de una Ley por parte del Órgano Legislativo y luego por un Decreto Supremo por parte del Órgano Ejecutivo, lo que no es atribuible al accionante o a cualquier trabajador; 3) La interpretación del sistema convencional y constitucional en tutela del derecho al trabajo, se encuentra limitada por la calidad del trabajador, situación que si bien no puede ser soslayada cuando la Ley expresamente dispone lo contrario, tampoco a título de una interpretación favorable del derecho al trabajo o del principio pro homine, se puede eludir la Ley, salvo si existiesen disposiciones en igualdad de jerarquía que dispongan situaciones análogas; empero, en el caso de autos no se pueden soslayar las razones de la decisión por las que la resolución jerárquica rechazó el recurso jerárquico; y, 4) La resolución jerárquica rechazó el recurso jerárquico por ser manifiestamente improcedente de manera adecuada, por cuanto la calidad de funcionario de carrera por imperio de la Ley a la fecha se encuentra suprimida, resultando irrelevante ingresar a verificar los demás agravios invocados por el peticionante de tutela.