SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0429/2023-S3

El accionante denuncia la vulneración sus derechos al trabajo, a la presunción de inocencia, a la defensa, a la estabilidad e inamovilidad laboral, al salario, a una remuneración justa, a una fuente laboral, al empleo digno; y, al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia; así como el principio de irretroactividad de la Ley; alegando que el Presidente de la Fundación Cultural del BCB, emitió de manera injusta, arbitraria e ilegal el Memorándum FC. BCB.PDCIA.ADM.RR.HH. 067/2021, por el cual se le hizo conocer que se prescindían de sus servicios sin exponer fundamento jurídico alguno catalogándolo como funcionario interino; y, ante el silencio administrativo suscitado por la no emisión de ninguna resolución dentro del recurso de revocatoria interpuesto contra esa decisión, presentó recurso jerárquico, emitiendo la Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social -ahora accionada-, el Auto MTEPS/VESCyCOOP/DGSC/RC-AR-21/2021, por el cual se rechazó dicha impugnación contra el ilegal memorándum alegando falta de legitimación activa, ya que a criterio de esa autoridad a la fecha de emisión del memorándum de desvinculación habría tenido la calidad de funcionario público provisorio; careciendo dicha decisión de una debida fundamentación, motivación y congruencia al no haberse pronunciado respecto a las pretensiones aludidas en su impugnación.

En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

Conforme establece el art. 128 de la CPE, la acción de amparo constitucional tendrá lugar: “…contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. Por su parte, el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo) dispone que: “La Acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional a través de la SCP 1089/2012 de 5 de septiembre, mencionada por la SCP 0152/2016-S3 de 28 de enero, estableció que: “La orientación que sigue la normativa latinoamericana, es la de constituir el amparo constitucional como un instrumento de defensa y protección, frente a las vulneraciones actuales o amenazas inminentes de transgresión, restricción o violaciones propiamente dichas a los derechos fundamentales; de ahí que esta acción ha sido plasmada en normas y mecanismos de carácter internacional de protección de los derechos humanos y que por disposición expresa es integrado en los denominados bloques de constitucionalidad; sin embargo, debemos precisar que el proceso de amparo, no protege todos los derechos fundamentales, sino un grupo de ellos que son distintos de la libertad personal o de los derechos conexos a ella.

En nuestra legislación, se establece la acción de amparo como una garantía constitucional; así el art. 128 de la CPE, expresa: ‘La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley’; de donde se advierte que, el amparo constitucional es una garantía jurisdiccional que salvaguarda los derechos fundamentales de una persona y opera cuando éstos son vulnerados, restringidos o amenazados por una autoridad cualquiera o por particulares.

Esta acción ha sido instituida como un procedimiento jurisdiccional de tramitación especial y sumarísima, que tiene por objeto la restitución o restablecimiento de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, con excepción de la libertad física o individual, en los casos en los que sean amenazados, suprimidos o restringidos por actos y omisiones ilegales o indebidos; su alcance tutelar es preventivo y correctivo, cuya configuración procesal especial, es independiente al ámbito procesal ordinario. Consecuentemente, su finalidad es la de asegurar a las personas el goce efectivo de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, protegiéndolos de toda amenaza, restricción o supresión ilegal o arbitraria; siempre que no hubiera otro medio o recurso legal para la protección inmediata de estos derechos y garantías conforme dispone el art. 129 de la CPE” (las negrillas fueron añadidas).

III.2.  La acción de amparo constitucional no tutela ni resuelve aspectos relativos a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley

Al respecto, la SCP 0443/2012 de 22 de junio, sostuvo que: “Las sentencias que resuelven las acciones de amparo constitucional de ninguna manera tutelan ni solucionan aspectos relativos a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una determinada ley o artículo; es por ello que, el extinto Tribunal Constitucional, sentó una línea jurisprudencial uniforme en sentido de no permitirse la presentación de excepciones, incidentes y ningún otro recurso, dentro de esta acción tutelar.

(…)

Por otra parte, la SC 2765/2010-R de 10 de diciembre, indica: ‘Con el fin de resguardar un correcto manejo de la acción planteada, es preciso señalar que no se puede interponer un amparo, alegando la inconstitucionalidad de una disposición legal, pues para ello, la Ley del Tribunal Constitucional, tiene previsto el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad, que se articula al sistema de control normativo de carácter correctivo a posteriori de las disposiciones legales, pues a través de él se busca la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de la disposición legal impugnada con los principios, preceptos y normas de la Constitución Política del Estado. El objeto del recurso es el juicio de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas, lo que supone que el Tribunal Constitucional analiza las normas cuestionadas a la luz de los fundamentos expuestos por él o los recurrentes, para contrastarlas con las normas previstas en la Constitución Política del Estado. De manera que el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad no tiene por objeto la verificación de los fines, los propósitos, la conveniencia o beneficios que pudiese generar la disposición legal sometida al control, lo que significa que el Tribunal Constitucional, como Órgano encargado del control de constitucionalidad, se concentra en el control objetivo de la misma’.

Tomando en cuenta la Sentencia y Autos Constitucionales citados, un juez o tribunal ordinario no puede pronunciarse sobre hechos inherentes a la constitucionalidad e inconstitucionalidad de una ley o de alguna norma o artículo, que por su naturaleza jurídica deben ser ventiladas, dilucidadas y resueltas a través de la acción de inconstitucionalidad concreta; por lo que el accionante no puede pretender que dentro de esta acción tutelar, protectora de derechos y garantías de las personas, el juez o el tribunal de apelación, codemandados, fallen sobre aspectos y normas inherentes a dichas circunstancias, porque de hacerlo se desvirtuaría la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional y se afectaría su carácter sumarísimo y el principio de tutela judicial efectiva” (las negrillas son nuestras).

III.3.  Análisis del caso concreto 

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la presunción de inocencia, a la defensa, a la estabilidad e inamovilidad laboral, al salario, a una remuneración justa, a una fuente laboral, al empleo digno; y, al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia; así como el principio de irretroactividad de la Ley; en razón a que el Presidente de la Fundación Cultural del BCB -coaccionado- emitió de manera injusta, arbitraria e ilegal el Memorándum FC.BCB.PDCIA.ADM.RR.HH. 067/2021 de 7 de abril, por el cual se le hizo conocer que se prescindían de sus servicios sin exponer fundamento jurídico alguno catalogándolo como funcionario interino; y, ante el silencio administrativo suscitado ante la no emisión de ninguna resolución dentro del recurso de revocatoria interpuesto contra esa decisión, presentó recurso jerárquico, emitiendo la Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social           -accionada-, el Auto MTEPS/VESCyCOOP/DGSC/RC-AR-21/2021 de 16 de noviembre, por el cual se rechazó dicho recurso contra el ilegal memorándum, alegando falta de legitimación activa, ya que a criterio de esa autoridad a la fecha de emisión del memorándum de desvinculación habría tenido la calidad de funcionario público provisorio; careciendo dicha decisión de una debida fundamentación, motivación y congruencia al no haberse pronunciado respecto a las pretensiones aludidas en su impugnación.

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados se tiene que, por Memorándum PDCIA/AG/RRHH 333/2016 de 30 de diciembre, el entonces Presidente de la Fundación Cultural del BCB, comunicó al accionante que se realizó el proceso de Evaluación de Confirmación, determinándose de acuerdo a los resultados obtenidos, su ratificación en el puesto de Personal de Apoyo para Montaje; posteriormente, éste fue desvinculado de su trabajo al habérsele agradecido sus servicios en el puesto que desempeñaba como Personal de Apoyo para Montaje “a.i.”, dependiente del Centro de la Cultura Plurinacional, siendo su último día laboral el 9 de abril de 2021, a través del Memorándum FC.BCB.PDCIA.ADM.RRHH 067/2021; por lo que el impetrante de tutela el 16 de ese mismo mes y año, interpuso recurso de revocatoria contra esa comunicación; emitiéndose al efecto la Resolución de Recurso de Revocatoria FC BCB.A.A 002/2021 de 14 de mayo, por el Presidente de la Fundación Cultural del BCB, quien resolvió confirmar el Memorándum impugnado en todas sus partes en aplicación de los arts. 61 y 65 de la Ley 2341 y 121 del DS 27113.

Es así que por memorial de 12 de mayo de 2021, el peticionante de tutela, ante la denegatoria “ficta” del recurso de revocatoria, interpuso recurso jerárquico contra el Memorándum FC.BCB.PDCIA.ADM.RRHH 067/2021; emitiendo la Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social hoy accionada, la Resolución MTEPS/VESCyCOOP/DGSC/RC-AR-21/2021, mediante la cual rechazó dicho recurso alegando “su manifiesta improcedencia” indicando que el accionante no contaría con la legitimación activa que permita reclamar su estabilidad laboral a través de recurso jerárquico en esa instancia administrativa; y, que el 28 de diciembre de 2020, se habría promulgado la Ley 1356, que en el parágrafo II de la Disposición Final Séptima dispuso que la calidad de servidores públicos de carrera administrativa habría quedado suprimida a partir de la puesta en vigencia de esa Ley y, que el DS 4469, en su Disposición Adicional Única dispuso que los servidores públicos cuya calidad de funcionarios de carrera o aspirantes a la carrera administrativa fue suprimida en el marco de la Disposición Final Séptima de la Ley 1356, serían considerados funcionarios provisorios conforme al art. 59 de la NBSAP; y de acuerdo a dicha norma el accionante, al momento de su retiro el 7 de abril de 2021, ocupaba un cargo de forma provisoria; por lo que, conforme a lo establecido en el art. 7.II de la Ley 2027, sólo gozarían de estabilidad laboral los funcionarios de carrera administrativa o aspirantes a la misma, y no así los funcionarios provisorios, siendo por ello improponible la pretensión del solicitante en esa vía administrativa.

Ahora bien, en coherencia con la jurisprudencia mencionada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional la acción de amparo constitucional tiene como fin proteger y garantizar derechos fundamentales y garantías constitucionales reconocidos por la Norma Suprema y la Ley, contra actos ilegales u omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir; conforme a ello, de la lectura del memorial de la acción de amparo constitucional, se evidencia que la carga argumentativa se encuentra relacionada al cuestionamiento de lo decidido en la Resolución MTEPS/VESCyCOOP/DGSC/RC-AR-21/2021, a través de la cual se rechazó el recurso jerárquico alegando “su manifiesta improcedencia” bajo el criterio de que el accionante no contaría con la legitimación activa que permita reclamar su estabilidad laboral a través de dicho recurso en esa instancia administrativa; empero, cuestionando la falta de motivación, fundamentación y congruencia, también indicó que dicho fallo no se habría referido a la vulneración a la Constitucional Política del Estado en sus principios de supremacía y jerarquía normativa dado que no ingresó a resolver el fondo de la problemática planteada, puesto que mencionó la existencia de la supresión de la carrera administrativa por Ley y Decreto, y bajo el principio de legalidad y el art. 164 de la CPE, fue considerado funcionario provisorio, que no tiene legitimación activa que le permita reclamar la estabilidad laboral y rechaza su recurso jerárquico por manifiesta improcedencia; asimismo, omitió pronunciarse sobre la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley, la suspensión de los efectos del memorándum de retiro, la RM 325/2021 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, la jurisprudencia pronunciada por el Tribunal Supremo de Justicia con relación a la carrera administrativa y sobre los principios de mérito y capacidad; también indicó que en su razonamiento expuso sobre el art. 164.II de la CPE y el cumplimiento obligatorio de la Ley desde el día de su publicación, lo cual a su criterio estaría basado en un positivismo jurídico que desconoce el art. 233 de la CPE, que constitucionaliza la carrera administrativa, indicando también que la norma se presume constitucional mientras el Tribunal Constitucional Plurinacional no declare su inconstitucionalidad, pretendiendo dar una aparente legalidad desconociendo principios, garantías y valores constitucionales como la irretroactividad de la Ley, la proporcionalidad y la aplicación directa de la Constitución y su valor normativo, de favorabilidad y progresividad que reconoce su derecho como funcionario aspirante  a la carrera administrativa pero lo desconoce a partir del momento de la fecha de la emisión del memorándum de desvinculación; de igual manera, manifiesta que dicha Resolución carecería de fundamentación y motivación al haber mencionado a la Ley 1356, que en su Disposición Final Séptima, alude el término “suprimir”, por lo que no se puede aplicar una norma contraria a la Constitución, haciendo a un lado los principios de supremacía y jerárquica constitucional al ser la Constitución Política del Estado una norma de aplicación directa conforme el art. 109 de la CPE; alegó igualmente que la mencionada norma no sería favorable a los servidores públicos de carrera, quienes se postularon y accedieron a empleos públicos mediante convocatorias para optar a la carrera administrativa establecida y constitucionalizada en el art. 233 de la Norma Suprema, por lo que al desconocer y dejar sin efecto dicha carrera, lesionaron los principios de unidad de materia y temporalidad porque no tiene relación alguna con la norma que establece el Presupuesto General del Estado, la cual tiene vigencia únicamente por un año y no puede regular aspectos con carácter permanente ya que se regulan mediante leyes especiales; asimismo, en el memorial de la acción de amparo constitucional se realizaron cuestionamientos al DS 4469, al señalar que su Disposición Adicional Única sería contraria al ordenamiento jurídico porque se estaría modificando mediante Decreto Supremo, -que es una norma de inferior jerarquía-, una ley especial como es la Ley 2027, desconociéndose el art. 233 de la CPE, dado que en ninguna parte de la Ley 1356, se establece que el órgano ejecutivo determine que los funcionarios de carrera o aspirantes a la misma, serán considerados provisorios, sino que condicionan tal situación para presentar los criterios adicionales exigidos y no que un Decreto Supremo aplique criterios restrictivos, regresivos, desfavorables y desproporcionales a los derechos fundamentales y todo un procedimiento de selección e institucionalización de servidores públicos a nivel nacional.

Argumentos que denotan con claridad el cuestionamiento desde el punto de vista de control normativo de la Ley 1356 -en la parte pertinente- y el DS 4469, lo cual únicamente puede ser realizado a través de las acciones de inconstitucionalidad conforme el art. 132 de la CPE; en ese sentido, la jurisdicción constitucional a través de la acción de amparo constitucional no puede emitir criterio sobre aspectos concernientes con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, decreto, o cualquier género de resolución no judicial; toda vez que, el control de constitucionalidad en la forma y en el fondo de una determinada norma, solamente es viable mediante las acciones de inconstitucionalidad abstracta o concreta; por lo que en base a lo señalado, la parte impetrante de tutela no puede soslayar el hecho que dentro de una acción de tutela que protege derechos y garantías constitucionales de las personas, se pretenda -bajo el criterio de falta de fundamentación, motivación y congruencia- que mediante la presente acción de defensa, se ingrese a realizar un juicio de constitucionalidad y por ende un control de constitucionalidad sobre las normas señaladas, sobre los alcances de la misma en cuanto a sus efectos y la lesión de principios constitucionales, puesto que ello no corresponde a ser dilucidado a través de una acción de amparo constitucional, sino mediante las acciones de inconstitucionalidad previstas, como ya se dijo, en la misma Norma Suprema; bajo ese criterio y sin ingresar a mayores consideraciones de fondo, corresponde denegar la tutela solicitada.

Consecuentemente, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, aunque con otro fundamento, obró de manera correcta.