SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0432/2023-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer, por lo que en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: a) Que el reclamo realizado por la beneficiaria (o) en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, b) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA, considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- ‘(PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero’.

Art. 22.- ‘(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero’.

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero” (las negrillas fueron añadidas).

III.4.  Análisis del caso concreto

En el presente caso, la accionante denuncia la lesión de sus derechos       -se asume también de los de su hijo- a la vida, a la seguridad social, a la alimentación y a la salud, así como al principio de interés superior de la niña, niño y adolescente; toda vez que, habiendo nacido su hijo en vigencia de la relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni -entidad que representa la autoridad accionada-, solicitó el pago y reconocimiento de las asignaciones familiares que le corresponden, consistentes en cuatro subsidios prenatales, el subsidio de natalidad y un subsidio de lactancia, los cuales no fueron cancelados por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la señalada institución, vulnerando de esa manera no sólo sus derechos sino también de los de su hijo recién nacido; por cuanto, tuvo que cubrir los gastos de su alimentación personalmente; asignaciones que al no haber sido pagadas en su oportunidad, deben ser reconocidas en dinero.

Establecidos de esa manera la supuesta omisión ilegal y la vulneración de los derechos y principio invocados en la presente acción de defensa, inicialmente es preciso aclarar que conforme a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, en el caso, no concurre una causal de improcedencia por subsidiariedad, como manifiesta la autoridad accionada en su informe escrito, al señalar que la acción de amparo constitucional no procede contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso del cual no se haya hecho uso oportuno, porque dada la condición de madre progenitora de la accionante y la naturaleza de los derechos invocados, no era necesario que antes de acudir a la justicia constitucional, tenga que agotar los medios o mecanismos establecidos en la instancia administrativa u ordinaria.

Efectuada la aclaración precedente, de la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente y que fueron remitidos en revisión ante esta instancia constitucional, se tiene que, la ahora accionante fue designada en el cargo de “Auxiliar IV - Unidad Administrativa” dependiente de la “Unidad Administrativa SDAF” de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -entidad representada por la autoridad accionada-, con el nivel salarial 19 de la planilla de inversión, mediante Memorándum SDAF/395 A-D/2021 de 16 de julio, emitido por el Secretario Departamental de Administración y Finanzas de dicha institución, hasta el 31 de diciembre de 2021; posteriormente, a través de Contrato Administrativo de Personal Eventual GAD-BENI-C.E-261/2022 de 3 de enero, fue contratada para que desempeñe el mismo cargo, por el periodo del 3 de enero hasta el 31 de diciembre de 2022.

Asimismo, constan Certificados de Atención Prenatal emitidos por la Trabajadora Social y el Coordinador Médico de la Administración de la Caja de Salud CORDES, que acreditan que la accionante dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, recibió atenciones médicas el 6 de septiembre de 2021 -quinto mes de embarazo-; el 6 de octubre de igual año -sexto mes de embarazo-; y, el 8 de noviembre de similar año, -séptimo mes de embarazo- otorgándole la habilitación a partir del quinto mes de embarazo para el subsidio prenatal.

De igual manera se tiene que la referida impetrante de tutela por Notas de Comunicación Interna D.ADM. 346/2021 de 8 de noviembre, D.ADM. 23/ “2021” de 3 de marzo de 2022; y, D.ADM. 25/ “2021” de 7 de mismo mes y año, solicitó a la Directora de Bienestar Laboral y Prevención Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -entidad que representa la autoridad accionada-; el pago del subsidio prenatal del sexto mes; pago de “nacido vivo”, de acuerdo a normativa vigente, adjuntando para ello memorándum de designación, fotocopia de cédula de identidad, carnet de asegurada de la Caja de Salud CORDES, certificado de nacido vivo -de su hijo-, carnet de seguro, certificado de nacimiento original y formulario de altas y bajas; y, lactancia, de acuerdo a normativa vigente, anexando de la misma manera, la documentación referida; toda vez que, por Certificado de Nacimiento 0275571 de 3 de marzo de 2022, se certificó el nacimiento del hijo de la accionante el 12 de diciembre de 2021.

Finalmente, por Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, emitido por el Encargado de Afiliación y Vigencia de Derechos y el Coordinador Médico de la Caja de Salud CORDES, el 22 de febrero de 2022, se estableció que corresponde el pago de subsidio de natalidad “SI CORRESPONDIERA” a la asegurada Yosira García Machua -accionante- por su hijo menor de edad nacido el 12 de diciembre de 2021, equivalente a Bs2 000.-, en efectivo, por única vez, en cumplimiento al DS 21637, modificado por el DS 3546; y en especie, corresponderían diez asignaciones familiares desde el 12 de marzo de 2022 al 12 de diciembre del mismo año.

Al respecto, es necesario tener presente lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, respecto a las asignaciones familiares, que al formar parte del derecho a la seguridad social y estar íntimamente ligadas con el derecho a la vida, a la salud y alimentación de la madre y del ser gestante hasta que cumpla un año de edad, son de carácter obligatorio y de cumplimiento inmediato, en razón a sus finalidades implícitas; motivo por el cual, deben satisfacerse conforme a los principios de oportunidad y eficacia que rige la seguridad social a corto plazo, siendo deber del Estado en todos sus niveles proteger y garantizar su entrega.

En ese entendido, en el marco del DS 3546, que modifica el art. 25 del DS 21637, se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares consistentes en “…a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida…” (el resaltado es nuestro), que serán pagadas, a cargo y costo de los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras, en favor de los beneficiarios.

Asimismo, el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, aprobado por RA 076-2019 de 29 de marzo, en su art. 4, establece las siguientes definiciones: “a) Asignaciones Familiares. Régimen de la Seguridad Social de Corto Plazo, consistente en prestaciones en especie (prenatal - lactancia) y/o en dinero (prenatal - natalidad - sepelio), que son otorgados por los empleadores a la titular/beneficiaria (os) de acuerdo a disposiciones legales vigentes. (…) d) Subsidio Prenatal. Consiste en la entrega a la madre gestante, de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente al pago de               Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 bolivianos) acorde a normativa vigente, a partir del primer día del quinto mes de gestación, feneciendo al nacimiento del niño y/o niña.

e) Subsidio de Lactancia. Consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 bolivianos) acorde a normativa vigente, por cada hija (o) vivo, desde el primer día de nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad.

f) Subsidio de Natalidad. Consiste en la otorgación a los beneficiarios (as) de una cancelación única en dinero, equivalente a Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 bolivianos) acorde a normativa vigente, por el nacimiento de cada hijo (a)…” (las negrillas son agregadas).

En cuanto al subsidio de lactancia, es preciso aclarar que su finalidad, conforme al art. 2.I del DS 4167 de 27 de febrero de 2020, que modificó el inc. c) del art. 25 del DS 21637 -modificado a su vez por el DS 3546-, se constituye en: “…la entrega de productos que cubran los requerimientos nutricionales y productos para la protección e higiene de la madre y el lactante, equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce (12) meses de vida” (el énfasis nos pertenece).

Determinándose su compensación retroactiva o con carácter retrasado, cuando el empleador haya incumplido con su otorgación de forma oportuna, de acuerdo al procedimiento regulado a dicho efecto, además de lo determinado en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, que hace mención a lo establecido por el art. 28 del citado Reglamento, que regula el pago retrasado de los subsidios prenatal y de lactancia.

En el marco de lo referido, respecto a la falta de pago oportuno de las asignaciones familiares que le corresponden a la impetrante de tutela, siendo la pretensión de la prenombrada el pago de los subsidios impagos, en dinero, habiendo dispuesto la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, la concesión de la tutela ordenando el pago de los subsidios reclamados en dinero; el Gobierno Autónomo Departamental de ese departamento, a cargo de la autoridad ahora accionada, en su informe reconoció que se adeuda a la accionante el subsidio prenatal de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2021; no así de meses anteriores ni de diciembre, justificando que la peticionante de tutela no cumplió los nueve meses de embarazo; asimismo, se advierte que no cuestionó ni mucho menos desvirtuó la omisión del pago oportuno de las asignaciones familiares de natalidad y lactancia de marzo de 2022.

En ese marco, respecto al subsidio prenatal, teniendo en cuenta que este beneficio comprende la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de una asignación mensual -en dinero o especie- de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente al pago de Bs2 000.-, durante los cinco últimos meses de embarazo, debe tenerse presente que, si bien los beneficiarios tienen el derecho de exigir el pago oportuno de dichas prestaciones a la parte empleadora, compele a los mismos el cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren en su condición de beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal, lo cual se encuentra establecido en el art. 12 inc. b) del mencionado Reglamento.

Así, en el caso concreto, del contenido de los Certificados de Atención Prenatal previamente descritos, se tiene que la impetrante de tutela recibió atención en la etapa de su embarazo por los meses de septiembre, por el quinto mes de embarazo; octubre, respecto del sexto mes de embarazo; y, noviembre, por el séptimo mes de embarazo; asimismo, consta el nacimiento de su hijo el 12 de diciembre de 2021; empero, no se advierte el control prenatal de un cuarto mes de embarazo, como pretende la prenombrada, cuando alega el no pago de cuatro subsidios prenatales.

En ese marco fáctico y normativo, se advierte que al no haberse efectivizado el pago oportuno a la accionante respecto del subsidio prenatal inherente a tres meses de embarazo -septiembre, octubre y noviembre de 2021-, la parte accionada lesionó lo derechos de la prenombrada a la vida, salud y seguridad social y alimentación así como a principio de interés superior de la niña, niño y adolescente; por lo que, resulta evidente que le corresponde el pago de tres subsidios prenatales, los cuales deben ser efectivizados en el marco de la normativa legal vigente aplicable al caso, que conforme al entendimiento glosado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, admite su pago en dinero de manera excepcional, en cuyo caso debe efectuarse previamente el trámite de autorización respectivo ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), entidad que acorde a sus competencias, emitirá una Resolución Administrativa expresa.

Sobre el subsidio de natalidad, consistiendo el mismo en un pago único a la madre en dinero equivalente a Bs2 000.-, la omisión en su entrega no se halla cuestionada en el presente caso y su pago retrasado está demostrado; ello, considerando que el nacimiento del niño beneficiario se produjo el 12 de diciembre de 2021, con base a lo cual se determinó que le correspondía a la impetrante de tutela el subsidio de natalidad, equivalente a Bs2 000.-, en cumplimiento al DS 21637 y su modificación por el DS 3546 –Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 22 de febrero de 2022- y que la presente acción tutelar se interpuso el 9 de mayo de 2022; por lo que, amerita ordenarse su entrega como corresponde.

En relación al subsidio de lactancia, conforme al Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares citada previamente, corresponde el pago de diez asignaciones familiares a la accionante, en especie, desde el 12 de marzo de 2022 al 12 de diciembre del mismo año; en consecuencia, teniendo presente que la presente acción de defensa fue planteada el 9 de mayo de 2022, sin que la pretensión de la prenombrada con relación al pago de la asignación familiar del mes de marzo de 2022, se hubiese efectivizado, corresponde ordenar su cumplimiento.

En esa línea de análisis, referente a la modalidad del pago del subsidio de lactancia en dinero, de acuerdo al análisis de la normativa descrita en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional -arts. 21 inc. a) y 22 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida-, se establece la prohibición expresa tanto a los empleadores como a los beneficiarios de la entrega y su recepción, respectivamente, de pago en dinero, impedimento legal que se comprende, se sustenta en la específica finalidad que persigue su otorgación en especie, como es mejorar la alimentación a través de la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo, que cubran los requerimientos nutricionales para la protección e higiene de la madre y del lactante, resguardando de esa manera el derecho a la vida, a la salud y a la alimentación de los mismos; por consiguiente, su pago en dinero sin que existan mecanismos de control, no cumpliría con la finalidad señalada, la misma que se justifica, en la prioridad de resguardar los precitados derechos del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y, ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-; en consecuencia, no resulta posible disponer su pago en dinero como pretende la peticionante de tutela.

Por lo expuesto, corresponde conceder la tutela solicitada por la parte accionante, por lesión de sus derechos y de los de su hijo recién nacido a la vida, a la seguridad social, a la alimentación y a la salud, vinculados con el principio de interés superior de la niña, niño y adolescente, disponiendo el pago de los subsidios prenatales, correspondiente a los meses septiembre, octubre y noviembre de 2021; el subsidio de natalidad; y, un subsidio de lactancia -mes de marzo de 2022-; y, denegar en cuanto al cuarto mes de subsidio prenatal.

III.4.1.   Dimensionamiento de los efectos de la Sentencia

Dada la particularidad del caso concreto, y a consecuencia de que la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, ordenó que la autoridad accionada pague a favor del hijo de la accionante tres subsidios prenatales de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2021; uno de natalidad; y, uno de lactancia del mes de marzo de 2022, debiendo realizar el pago en dinero dentro de un término de veinte días hábiles a partir de su notificación; determinación que conforme al art. 40.I del CPCo, tiene cumplimiento inmediato; corresponde hacer mención a lo determinado en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, relacionado al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia, en la que se determinó que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica”.

En ese marco normativo y jurisprudencial, amerita que los efectos del presente fallo constitucional deban ser dimensionados, disponiéndose que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 049/2022, pronunciada por la mencionada Sala Constitucional -que ordenó a la autoridad accionada que en el plazo de veinte días a partir de su legal notificación proceda a cancelar en dinero, además de las otras asignaciones familiares, un subsidio de lactancia, a favor de la accionante-, ya se hubiese procedido a la cancelación de dicha prestación en esa forma, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que, retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar del niño beneficiario.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos, obró de forma correcta.