SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0439/2023-S1

Si el imputado, de manera injustificada, no comparece a una audiencia en la cual sea imprescindible su presencia, o se retira de ella, la jueza o el juez librará mandamiento de aprehensión, únicamente a efectos de su comparecencia.

Si el defensor, de manera injustificada, no comparece a la audiencia o se retira de ella, se considerará abandono malicioso y se designará un defensor estatal o de oficio. La jueza, el juez o tribunal sancionará al defensor conforme prevé el Artículo 105 del presente Código. Sin perjuicio, se remitirán antecedentes al Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, para fines de registro (las negrillas son nuestras).

(…)

La norma glosada precedentemente, al constituir una norma general, resulta aplicable a las medidas cautelares tanto en primera como en segunda instancia. De dicho precepto se extrae que las audiencias se realizaran de manera ininterrumpida con la presencia de las partes; y en caso de que el abogado defensor de manera injustificada, no comparezca a la audiencia o se retira de ella, el juzgador tiene la facultad de determinar abandono malicioso y en tal caso tiene el deber de designar un abogado estatal o de oficio a efecto de continuar con el desarrollo de la audiencia, tomando en cuenta que este puede ser sustituidos inmediatamente; esto con el fin de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa técnica, que además permite operativizar las demás garantías; toda vez que si bien es cierto que los administradores de justicia deben enmarcar su actuación en base al principio de celeridad, no es menos evidente que al mismo tiempo deben garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la defensa; y por consiguiente el debido proceso.

III.4. Análisis del caso concreto

Los peticionantes de tutela alegan la lesión de sus derechos a la defensa, el debido proceso y a ser oído por una autoridad judicial; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de avasallamiento, el Juez Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Cotoca antes señalado dispuso cumplan ciertas medidas cautelares, que resultaron gravosas; por lo que, su defensa técnica plantó recurso de apelación; no obstante, el 8 de noviembre de 2021, se llevó a cabo audiencia lesionando sus derechos por cuanto: i) No se puso en su conocimiento la audiencia señalada, porque su abogado se encontraba hospitalizado, mucho antes de esa audiencia por haber contraído el virus de Covid-19; por lo que, no tuvieron conocimiento formal de alguna notificación; y, ii) No se permitió ejercer su defensa técnica ni anunciarles un abogado de oficio como señala el Código de Procedimiento Penal; consiguientemente a través de esta acción tutelar solicitan: Se determine anular el Auto de Vista 453 de 8 de noviembre de 2021, emitido por la Sala Penal Primera antes referida y en consecuencia ordene se convoque a una nueva audiencia de apelación cautelar.

Identificada la problemática planteada se analizará la misma de la siguiente manera:

III.4.1. Respecto a que no se puso en conocimiento de la parte accionante la audiencia señalada para el 8 de noviembre de 2021, porque su abogado se encontraba hospitalizado, mucho antes de esa audiencia por haber contraído el virus de Covid-19; por lo que, no tuvieron conocimiento formal de alguna notificación

Al respecto, de la revisión de los antecedentes del presente caso, se tiene que el 7 de septiembre de 2021, Gladys Alba Franco, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, señaló audiencia para el 20 de octubre de 2021 a horas 8:15, acto procesal a realizarse de manera virtual, para resolver el recurso de apelación incidental interpuesto por los imputados Nancy Aurora Rojas de Kim y Sun Chel Kim Rojas -ahora accionantes- y la parte civil José Edwin Salazar Cabrera contra el Auto Interlocutorio de 1 de junio de 2021 dictado por el Juez Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Cotoca, dentro del proceso penal que sigue el Ministerio Público contra Nancy Aurora Rojas de Kim, Sun Chel Kim Rojas y Hyung Jin Kim por la presunta comisión del delito de avasallamiento, asociación delictuosa, falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado (Conclusión II.1), audiencia que no se llevó a cabo, programándose nuevamente para el 25 de octubre de 2021; empero, la indicada fecha, la Vocal, difirió la audiencia para el 8 de noviembre del mismo año a horas 9:30 de manera presencial (Conclusión II.2).

Posteriormente, conforme consta en el acta de audiencia de apelación de medida cautelar de 8 de noviembre de 2021, la Vocal demandada al instalar la audiencia pidió que la Secretaria de Cámara informe si las partes fueron notificadas, y si se encontraban en Sala; al efecto, la mencionada funcionaria de apoyo jurisdiccional informó que todas las partes fueron notificadas debidamente, encontrándose presentes en sala el apoderado de la parte civil apelante José Edwin Salazar Cabrera asistido de su abogado, ausente el Ministerio Público y la parte imputada apelante Nancy Aurora Rojas de Kim y Sun Chel Kim Rojas a pesar de su legal notificación.

Con ese informe la prenombrada autoridad de alzada, señaló que habiendo sido notificadas las partes procesales para la audiencia al no encontrarse la parte imputada apelante se tiene por desistida su apelación. Consecuentemente a través del Auto de Vista 453 se confirmó totalmente la resolución apelada 36/2021 de 1 de junio, dictada por el Juzgado Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Cotoca del departamento de Santa Cruz (Conclusión II.5).

Bajo ese entendido, los accionantes consideran que se lesionó su derecho a la defensa, el debido proceso y a ser oído por una autoridad judicial, porque no tuvieron un conocimiento formal de la notificación para la audiencia de 8 de noviembre de 2021; sin embargo, los impetrantes de tutela no acudieron con ese reclamo ante la Vocal demandada; por lo que, dicha autoridad no tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto; es decir, no hicieron uso de los mecanismos intra procesales que la norma adjetiva penal prescribe para lograr se repare la lesión de los derechos alegados, planteando el incidente de nulidad de notificación, pues debe considerarse que la acción de amparo constitucional se rige por el principio de subsidiariedad, tal como se encuentra descrito en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, lo que implica que la parte que se crea afectada, con carácter previo debe acudir ante la misma instancia donde supuestamente se lesionó sus derechos y así interponer los recursos que correspondan para que se repare la vulneración alegada, y solo en caso que no se logre se restauren sus derechos, deberá acudir a la jurisdicción constitucional a través de la acción de amparo constitucional.

Por lo indicado, se tiene que los accionantes, no cumplieron con el principio de subsidiariedad; dando lugar que se deniegue la tutela sin ingresar a analizar el fondo de la problemática planteada.

III.4.2. Respecto a que no se permitió ejercer su defensa técnica ni anunciarles un abogado de oficio como señala el Código de Procedimiento Penal

           Sobre el indicado problema jurídico planteado, se tiene que el        art. 113 del CPP, establece que: “…Si el defensor, de manera injustificada, no comparece a la audiencia o se retira de ella, se considerará abandono malicioso y se designará un defensor estatal o de oficio…”; el citado precepto según el razonamiento expuesto en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es aplicable a las medidas cautelares tanto en primera como en segunda instancia con el fin de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa técnica del imputado, que además permite operativizar las demás garantías.

           Ahora bien, concierne verificar si la Vocal demandada, tomó en cuenta el referido entendimiento; por lo que, se hará la revisión del acta de audiencia de apelación de medida cautelar donde se dictó el Auto de Vista 453 de 8 de noviembre de 2021; en tal sentido se advierte lo siguiente:

a)      Consta que se hizo mención a que se consideraría y resolvería el recurso de apelación a la medida cautelar interpuesto por los imputados Nancy Aurora Rojas de Kim y Sun Chel Kim Rojas         -ahora accionantes- y otros, en contra de la Resolución 36/2021 de 1 de junio, dictado por el Juzgado Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Cotoca, que dispuso la aplicación de medidas cautelares de carácter personal de los imputados nombrados.

b)      Por Secretaría de Cámara se informó que a la audiencia de apelación a la medida cautelar, todas las partes fueron debidamente notificadas, encontrándose presentes el apoderado de la parte civil apelante José Edwin Salazar Cabrera asistido de su abogado patrocinante “Mariano Medina”, ausente el Ministerio Público y la parte imputada apelante Nancy Aurora Rojas de Kim y Sun Chel Kim Rojas a pesar de su legal notificación.

c)      La Vocal ahora demandada, señaló que al no encontrarse la parte imputada apelante a pesar de que “el Consejo de la Magistratura mediante comunicado dispuso que la jornada laboral los días 8 y 9 de noviembre de 2021 será de manera normal, en consecuencia se tiene por desistida su apelación” (sic).

d)      Después de la intervención de la parte civil, la Vocal señaló que: “Escuchado lo vertido por la parte civil y tomando en cuenta que se ha suspendido en diferentes oportunidades la presente audiencia y se evidencia en el cuaderno procesal las debidas actas de suspensión, en la última notificación la parte imputada más concretamente el Abg. Néstor Higa fue notificado en fecha 26 de octubre de 2021, es decir con 7 días de anticipación y tomando en cuenta que las actividades dentro del Tribunal Departamental de Santa Cruz son normales, en ese sentido al no estar la parte imputada apelante a los fines de fundamentar su recurso se tiene por desistida su pretensión” (sic); por lo que, confirmó totalmente la Resolución apelada 36/2021 dictado por el Juzgado Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Cotoca.

De lo descrito, se tiene que a la audiencia de apelación de medida cautelar de 8 de noviembre de 2021 a horas 9.30, no asistieron los imputados ahora accionantes y mucho menos su defensa técnica; sin embargo, siendo que se debía considerar y resolver una apelación de medidas cautelares de carácter personal, la Vocal demandada debió suspender la audiencia señalada, ordenando la notificación a un defensor de oficio, para que éste asuma la defensa técnica de los accionantes, garantizando con ello el derecho a la defensa y debido proceso de los imputados apelantes; empero la autoridad demandada no lo hizo, permitiendo que la lesión a los derechos mencionados se consoliden, por lo que corresponde conceder la tutela respecto a los derechos citados.

CORRESPONDE A LA SCP 0439/2023-S1 (viene de la pág. 12).

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela impetrada, obró de forma parcialmente correcta.