SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0491/2023-S1

Por otro lado, respecto al riesgo procesal previsto en el art. 235.2 del CPP, en casos de violencia contra la mujer, la SCP 0555/2020-S1 de 5 de octubre, estableció que dicho peligro, el cual conforme lo prevé dicha norma señala que: “Por peligro de obstaculización se entiende a toda circunstancia que permita sostener fundamentadamente, que el imputado con su comportamiento entorpecerá la averiguación de la verdad”; por lo que, la consideración de tales supuestos, está relacionado con la actividad investigativa del Ministerio Público, la misma que está sometida a estándares nacionales e internacionales para la protección de las víctimas de violencia sexual u otro tipo; razón por la cual, tanto los fiscales como las autoridades judiciales al momento de considerar estos casos se hallan obligados a adoptar medidas de acción positivas, específicas y reforzadas para garantizar los derechos tanto de las mujeres y de las niñas, niños o adolescentes víctimas de violencia, señalando que dichos deberes implica que dichas autoridades deben: 

“…actuar con la debida diligencia, garantizando: el acceso a la justicia de la víctima; la protección judicial efectiva por parte de sus operadores; el resguardo de sus derechos a la vida, integridad personal y libertad personal, evitando su revictimización y manejando adecuadamente las evidencias; así como, el derecho de los familiares y de la sociedad a conocer la verdad de lo ocurrido; para lo cual, deben adoptar medidas o mecanismos necesarios para la averiguación de la verdad material; evitando un ambiente de impunidad, que facilite y promueva la repetición de los hechos de violencia en general; para lo cual, al tiempo de realizar el análisis del art. 235 del CPP, frente a un asunto relacionado con violencia contra la mujer, debe tomarse en cuenta los siguientes presupuestos:

                                i.       En casos de violencia contra la mujer, el peligro de obstaculización debe surgir de la información precisa y circunstanciada que el Ministerio Público aporte en la audiencia; y, de razonabilidad suficiente de que el imputado obstaculizará la averiguación de la verdad; no siendo una obligación para la víctima o la parte querellante aportar estos elementos probatorios; toda vez que, es el Ministerio Público quien tiene que llevar adelante de oficio las actuaciones investigativas, pues tiene la responsabilidad de asumir la carga de la prueba en hechos de violencia hacia las mujeres, y no así, la víctima o  el denunciante; y, 

                               ii.      El Ministerio Público y las autoridades judiciales, en el marco de la debida diligencia deben evitar que se presenten cualquiera de las circunstancias establecidas en el art. 235 del CPP, que puedan obstaculizar la averiguación de la verdad o la realización del proceso; para lo cual, deben considerar lo siguiente:

ii.a) Debe ser considerado como elemento objetivo y no como una mera presunción abstracta, la situación de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia sexual -u otro tipo- por la situación traumática que atravesó, afectando incluso su estabilidad psicológica y emociona; más aún, la minoridad de edad de la víctima, que en ambos casos, las hace más influenciables y manipulables a cualquier tipo de declaración; 

ii.b) La declaración de la víctima se constituye en un elemento probatorio fundamental para considerar la concurrencia o no de los riesgos de obstaculización, en el entendido que contenga elementos que hagan prever que el imputado obstaculizará las investigaciones; tomando como ejemplo, que la víctima declare que el imputado quiso darle plata por su silencio o que la amenazó o quiso realizar otro tipo de transacción -entre otros supuestos-;

ii.c) Evitar la revictimización, tomando como ejemplo: los supuestos en los que el imputado busque a la víctima o a su familia para proponer o realizar cualquier tipo de transacción, y de esta forma, logre algún contacto que la revictimice, y al mismo tiempo, pueda influir en los mismos, generando incertidumbre, inseguridad o temor en ellos;

ii.d) Si bien, el Ministerio Público debe fundar la existencia de estos riesgos procesales a través de elementos probatorios precisos y circunstanciados que otorguen razonabilidad suficiente de que el imputado obstaculizará la averiguación de la verdad; sin embargo, al tiempo de justificarlos no siempre resulta clara su argumentación, ante lo cual, tomando en cuenta la protección reforzada que goza la víctima de violencia, sobre la base del estándar de la debida diligencia, la autoridad judicial puede reforzar dicha argumentación en base a los antecedentes cursantes en el expediente; lo que de ninguna manera, puede ser considerado  como una reforma en perjuicio;

ii.e) Existen elementos objetivos y necesarios que deben ser analizados por las autoridades judiciales, a pesar que el Ministerio Público no los hubiera expuesto, para sostener la existencia de estos riesgos procesales, que de ninguna manera se consideran en presunciones abstractas, sino, tan objetivas, que la autoridad judicial pudo percatarse, a efectos de evitar la obstaculización de la investigación, como por ejemplo: el entorno social, la minoridad de edad, el grado de instrucción de la víctima y familiares, su situación económica, los copartícipes en el hecho, el lugar de los hechos, la forma en la que se encontró a la víctima, los nexos que vinculaban al agresor con la víctima, que el agresor resultó ser familiar, amistad o vecino de la misma y otros elementos que resultan necesarios para el administrador de justicia, para establecer la existencia de peligro de obstaculización en la averiguación de la verdad; así como también, la existencia de actividades investigativas pendientes; y,

ii.f) Los administradores de justicia deben valorar de manera integral todos los elementos de convicción presentados, no debiendo limitarse a considerar que cada riesgo procesal tenga un determinado elemento de prueba; toda vez que, debe considerarse que los delitos de índole sexual son delitos que en su generalidad  se consuman en silencio y sin mayor prueba que la declaración de la víctima o con escasos elementos de convicción que puedan acreditar la perpetración del delito de violencia contra la mujer -más cuando se trata de una violencia sexual-, los mismos pueden ser usados de forma integral, para sustentar una o más circunstancias que constituyen un riesgo procesal, en consideración a la protección integral que debe darse a la mujer víctima de violencia.” 

III.3. La cesación de la detención preventiva bajo el supuesto previsto en el art. 239.1 del CPP

Inicialmente el art. 239 núm. 1 de la Ley 1970 de 25/03/1999 (CPP) relativo a la cesación de la detención preventiva señalaba que ésta cesaba cuando:

“1. Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida;”.

2. Cuando su duración exceda el mínimo legal de la pena establecida para el delito que se juzga; y

3. Cuando su duración exceda de dieciocho meses sin que se haya dictado sentencia o de veinticuatro meses sin que ésta hubiera adquirido la calidad de cosa juzgada.

Vencidos los plazos previstos en los numerales 2) y 3) el juez o tribunal aplicará las medidas cautelares que correspondan previstas en el Artículo 240º de este Código.”.

Posteriormente, esta figura fue modificada por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019- y posteriormente modificada por la Ley 1226 de 23 de septiembre de similar año; quedando redactada y vigente de la siguiente manera:

“Artículo 239.(CESACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES). Las medidas cautelares personales cesarán por el cumplimiento de alguna de las siguientes causales

1. Cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida.

2. Cuando haya vencido el plazo dispuesto respecto al cumplimiento de la detención preventiva, siempre y cuando el fiscal no haya solicitado la ampliación del plazo de la detención

3. Cuando la duración de la detención preventiva exceda el mínimo legal de la pena establecida para el delito más grave que se juzga;

4. Cuando la duración de la detención preventiva exceda de doce (12) meses sin que se haya dictado acusación o de veinticuatro (24) meses sin que se hubiera dictado sentencia, excepto en delitos de corrupción, seguridad del Estado, feminicidio, trata y tráfico de personas, asesinato, violación a niña, niño, adolescente e infanticidio, narcotráfico o sustancias controladas.

5. Cuando la persona privada de libertad acredite que se encuentra con enfermedad grave o en estado terminal; o

6. Cuando la persona privada de libertad acredite el cumplimiento de sesenta y cinco (65) años de edad, salvo en delitos contra la vida, integridad corporal o libertad sexual de niñas, niños, adolescentes, mujeres y adultos mayores, delitos de corrupción y vinculados, de lesa humanidad, terrorismo, genocidio, traición a la patria, crímenes de guerra y narcotráfico o sustancias controladas.

Planteada la solicitud, en el caso de los numerales 1, 2, 5 y 6, la jueza, el juez o tribunal deberá señalar audiencia para su resolución dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas

En el caso de los numerales 3 y 4, la Oficina Gestora de Procesos, a través del buzón de notificaciones de ciudadanía digital, dentro de las vienticuatro (24) horas siguientes correrá traslado a las partes, quienes deberán responder en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas. Con contestación o sin ella, la jueza, el juez o tribunal dictará resolución sin necesidad de audiencia, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, declarando la procedencia, siempre que la demora no sea atribuible a los actos dilatorios del imputado, o la improcedencia del beneficio, sin posibilidad de suspensión de plazos.

En los casos previstos en los numerales 2 al 6 del presente Artículo, la jueza, el juez o tribunal aplicará las medidas cautelares que correspondan, previstas en el Artículo 231 bis del presente Código.

La cesación de la detención preventiva por las causas señaladas en los numerales 3 y 4 del presente Artículo, dará lugar a la responsabilidad de la jueza, el juez, tribunal o fiscal negligente.

Cuando la cesación sea resuelta en audiencia pública y ante la ausencia de cualquiera de los sujetos procesales, se seguirá en todo lo pertinente, lo establecido en el Artículo 113 de presente Código.

De la normativa descrita y para el asunto presente, se tiene que según el numeral 1 del indicado artículo 239, el procesado penalmente a efectos de que prospere la cesación a su detención preventiva, de presentar nuevos elementos que demuestren que no concurren los iniciales motivos que fundaron su privación; es decir, debe aportar nuevas pruebas para superar los riesgos procesales que sirvieron de base  para que se disponga su privación de libertad; en tal sentido, el juzgador tiene el deber de verificar dichos extremos, a efectos de compulsar debidamente, si es conveniente aplicar la cesación a la privación de libertad, o no lo es.

En ese marco interpretativo, la jurisprudencia constitucional, mediante la SCP 0469/2018-S2 de 27 de agosto, citando la 1249/2005-R de 10 de octubre^[4] y la SCP 0014/2012^[5] de 16 de marzo, conforme a dicha normativa, señaló que conforme el contenido del citado art. 239.1 del CPP, cuando la autoridad jurisdiccional deba resolver la solicitud de la cesación de la detención preventiva, bajo esa normativa, debe ineludiblemente –realizar el análisis de dos elementos relativos a: a) ¿Cuáles fueron los elementos de convicción y supuestos que determinaron la imposición de la detención preventiva? y b) ¿Los nuevos elementos de convicción que aportó el imputado, demuestran que ya no concurren los motivos que determinaron la medida o la conveniencia de que la medida sea sustituida por otra?, seguidamente citó la jurisprudencia constitucional uniforme contenida en las SSCC 0320/2004-R, 0719/2004-R, 1466/2004-R, 0807/2005-R y 0568/2007-R.

Bajo ese contenido normativo y jurisprudencial, de acuerdo al entendimiento previsto en la citada SCP 0469/2018-S2, el Juez del control jurisdiccional y a su vez el Tribunal de alzada, necesariamente a momento de realizar el análisis fundamentado y motivado de cuales han sido los elementos de convicción y los supuestos que determinaron la imposición de la detención preventiva, inicialmente  debe establecer con claridad cuáles son los fundamentos que justificaron la imposición de la medida restrictiva; es decir, que el juez y/o Tribunal de alzada al momento de resolver una solicitud de cesación a la detención preventiva basado en el art. 239.1 del CPP, debe necesariamente compulsar sobre: 1) ¿Cuáles fueron los elementos de convicción y supuestos que determinaron la imposición de la detención preventiva? y, 2) ¿Los nuevos elementos de convicción que aportó el imputado demuestran que ya no concurren los motivos que determinaron la medida o la conveniencia de que la medida sea sustituida por otra?; mismos, que deben ser analizados en el marco del art. 398 del referido CPP, relacionado que los tribunales de apelación, tienen que circunscribir sus resoluciones a los aspectos objetados o cuestionados en la resolución motivo de impugnación motivo por el cual, necesariamente tuvo que remitirse a la Resolución primigenia para extraer los elementos de convicción que determinaron la detención preventiva, y luego analizar los nuevos elementos aportados para verificar la no concurrencia de los motivos que fundaron la medida extrema, así como la conveniencia de su sustitución por otra; contrariamente, de no ser así, tiene la obligación de reparar la vulneración del derecho a la libertad y proceder a disponer la libertad personal o en su caso proceder a la aplicación de medidas sustitutivas a la detención preventiva; sin embargo, si para la imposición de la medida restrictiva se cumplieron con las medidas o condiciones de validez, deberán identificar de manera individualizada los nuevos elementos, circunstancias y supuestos de convicción que determinaron la imposición de la detención preventiva; además de individualizar las pruebas ofertadas por las partes para su valoración integral; solo así la Resolución será suficientemente fundamentada.

III.4.  Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas, niños y adolescentes, mujeres.

La SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.1, con profundidad abordó este aspecto que se constituye en un elemento importante a tiempo de compulsar y tratar casos donde se advierta a mujeres víctimas de violencia.

En ese sentido, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, inicialmente señaló que el enfoque interseccional, es una herramienta útil para el análisis de la vulneración de derechos, y en especial la igualdad al presentarse elementos de discriminación, agregando al respecto que:

“…es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación” (el resaltado es añadido).

Asimismo, refirió que el enfoque interseccional, es incorporado gradualmente superando con ello el análisis unidimensional para alcanzar la interpretación múltiple de la discriminación en sus diferentes factores y categorías en cumplimiento a las recomendaciones de instrumentos internacionales como en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará)^[6]; en ese marco internacional, precisó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) aplicaron el enfoque interseccional al advertir factores de discriminación^[7].

Del razonamiento desplegado por la mencionada SCP 0394/2018-S2, es posible puntualizar que el enfoque interseccional es un instrumento necesario y valioso para analizar, especialmente la vulneración del derecho a la igualdad, permitiendo visualizar de forma plural la discriminación y violencia en general hacia las mujeres; tomando en cuenta para ello, sus desigualdades y necesidades, haciendo eco, a través de ese análisis, sobre las exigencias a nivel internacional como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, siendo uno de sus mandatos, el considerar el estado de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia, por razones diversas.

Reanudando, la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que, en el caso concreto (motivo de su análisis), al tratarse de una mujer víctima de violencia sexual adolescente, debe ser aplicado el enfoque interseccional, que permitirá comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales; así respecto a la normativa internacional que rige la protección de niñas, niños y adolescentes, en el marco del art. 60 de la CPE, señaló que estos grupos etáreos gozan de especial protección y atención de sus derechos, debiendo en consecuencia ser atendidos con preferencia en los centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, y por la Policía Boliviana, entre otros; en tal sentido, añadió que los estándares de protección internacional, son obligatorios para nuestro Estado, ya que a partir de los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de forma preferente y favorable; así, citó a dichos estándares internacionales como el art. 19 de la CADH^[8], que prevé medidas de protección para los menores; art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-^[9], que reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, una obligación para el Estado referido a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH)^[10], que regula sobre la protección y cuidado de los niños; Declaración de los Derechos del Niño^[11]que en sus principios 8 y 9 prevé el derecho a la protección ante el abandono cruel y explotación, y la preferencia en recibir socorro y protección; y, el                         art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en esencia dispone para los Estado el deber de adoptar medidas en favor de la niñez víctima de cualquier forma de abuso o explotación en el marco los mismos principios descritos en la referida Convención.

Identificada y descrita la normativa del contexto internacional, la precitada SCP 0394/2018-S2, se refirió a la normativa vinculada a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a la violencia contra niñas y adolescentes; en dicha labor, razonó que el constituyente al haber incorporado el art. 15 en la CPE, reconoció un derecho especifico que deriva en la obligación para el Estado (en todos sus niveles) para investigar, socorrer y sancionar los actos de violencia contra la mujer; asimismo, agregó que:

“…el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación

(…)

…el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable^[12] (las negrillas son agregadas).

Prosiguiendo, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, al referirse sobre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, se remitió a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que se constituye como una de las más relevantes al señalar que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide el goce de sus derechos y libertades en igualdad con el hombre, y que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal en cuanto a la implementación de mecanismos necesarios de protección y prevención para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas; de igual forma la indicada jurisprudencia, respecto al acceso a la justicia de las mujeres señaló que:

“..El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar” (el resaltado es ilustrativo).

En ese marco, añadió que en el caso el Caso, LC vs. Perú -octubre 2011, la Decisión asumida por el Comité de la CEDAW^[13], es un importante precedente por cuanto el referido Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual^[14].

Sujetándose a la normativa internacional descrita, la mencionada                        SCP 0394/2018-S2, advirtió que conforme a la Ley 548 de 17 de julio de 2014, denominada Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)^[15], el Estado (multinivel) adquiere una corresponsabilidad a través de sus instituciones, y las niñas, niños y adolescentes adquieren derechos y son sujetos de protección contra toda violencia, priorizando su resguardo. Por su parte, en referencia a la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999, Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual, y Ley 348 de 9 de marzo de 2013, titulada Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, refirió que estos actos legislativos contienen un conjunto de disposiciones en favor de las víctimas; entre ellas: La obligación de la autoridad que investiga delitos contra la violencia sexual, para ordenar las medidas necesarias de la protección a la víctima, sus familiares, dependientes y testigos entre otros; el establecimiento de mecanismos y medidas integrales de prevención, atención y reparación a mujeres en situación de violencia, implementando para ello, el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE); la prioridad nacional del Estado en la erradicación de la violencia hacia las mujeres; y, la obligación de articular servicios, acciones y políticas integrales destinadas a la atención, sanción y erradicar todo tipo de violencia por parte del nivel central del Estado y las Entidades Territoriales Autónomas (ETA).

En ese marco, la antedicha SCP 0394/2018-S2, refirió que de acuerdo al contenido regulatorio del art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos; además, puntualizó que:

“…si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.

En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona, en el caso concreto, en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren en situación similar” (el resaltado es añadido).

Prosiguiendo, la SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.2 bajo el título: “Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados contra la mujer” señaló que, al ser la detención preventiva meramente instrumental, la aplicación de su restricción resulta una excepcionalidad, debiendo concurrir simultáneamente las exigencias de los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP; así, en cuanto a los peligros de fuga y obstaculización, de acuerdo a los arts. 234 y 235, de la referida norma procesal penal, para decidir sobre su concurrencia, se debe realizar una avaluación integral de las circunstancias existentes, como el “peligro efectivo para la víctima o el denunciante”, previsto en el actual art. 234.7 del CPP.

Asimismo, remitiéndose a la SCP 0056/2014 de 3 de enero^[16], que declaró la constitucionalidad del entonces art. 234.10-ahora-art. 234.7 del CPP, señaló que, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente verificable, suponiendo ello, la existencia de elementos comprobables sobre la situación de las víctimas; en tal sentido, agregó que, en supuestos de violencia contra las mujeres, corresponderá a los fiscales y autoridades judiciales desde una perspectiva de género, considerar “la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito cuya autoria se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante”.

En ese contexto, la referida SCP 0394/2018-S2, sostuvo que las medidas destinadas a desvirtuar los peligros de fuga del antes art. 234.10 -ahora art.234.7 del CPP- peligro efectivo para la víctima o denunciante-, no debe significar una revictimización; por ello, los fiscales y jueces deben considerar que, en muchas veces, las garantías personales o mutuas solicitadas por los imputados para desvirtuar dicho riesgo, se constituyen en medidas revictimizadoras debido a que la víctima tiene que enfrentarse con su agresor, desnaturalizando además la protección que el Estado debe otorgar a las mujeres víctimas de violencia, ya que incluso, según el art. 35 de la Ley 348, ellas tienen el derecho de solicitar las medidas de protección, cuya finalidad, según el                art. 32.I de la referida norma es: “…interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantías, en el caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente”; en tal sentido la mencionada SCP 0394/2018-S2, concluyo precisando tres aspectos a ser considerados, según los siguientes términos:

“Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:

a)     En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante;

b)     De manera específica, tratándose del delito de trata de personas, deberá considerarse la especial situación de vulnerabilidad de las víctimas que sufrieron engaño, fraude, violencia, amenaza, intimidación, coerción, abuso de autoridad, o en general, ejercicio de poder sobre ellas; y,

c)    En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado, como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ella y no el imputado, la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos”.

De todo lo descrito y desarrollado por la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, se tiene que, contiene reflexiones constitucionales con un enfoque interseccional, que contribuyen en la tarea de reforzar y garantizar la protección de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia conforme al bloque de constitucionalidad y la normativa nacional; lo cual, sin duda alguna, las sitúan dentro el ámbito de la doctrina del estándar más alto respecto a la protección de estos grupos altamente vulnerables; extremo, que conlleva a que dichos razonamientos, deben ser aplicados por las instancias investigativas (policiales y fiscales) y jurisdiccionales en todos los casos en los que se advierta como víctimas a niñas, niños y adolescentes; cumpliendo de esta forma, con las exigencias internacionales a nuestro Estado, respecto de la obligación de actuar con la debida diligencia, para prevenir, investigar y sancionar la violencia, guiados a una finalidad mayor que es la erradicación total de la violencia y protección a las víctimas.

III.5. Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la libertad y al debido proceso en su vertiente fundamentación y motivación; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra por el delito de abuso sexual y violación de infante, niño o adolescente, solicitó la cesación de su detención preventiva, misma que fue rechazada por el Juez cautelar de la causa, mediante Auto Interlocutorio 383/2021, dicha Resolución fue apelada citando cinco agravios y siendo resuelta por el Vocal ahora demandado, mediante Auto de Vista 270/2021-SP1, prescindiendo de lo establecido en el art. 398 del CPP con argumentos subjetivos y ambiguos sobre: i) El peligro efectivo para la victima establecido en el art. 234.7 del CPP fue emitido bajo el mismo criterio del Tribunal inferior, sosteniendo: i.1) Que el cambio de domicilio de su parte no garantizaba la no comunicación con la victima por la relación de parentesco consanguíneo, tampoco considero la documentación presentada por su parte que consiste (certificado de antecedentes penales, comportamiento en el recinto) los cuales no incidieron en el cambio de su situación procesal; i.2) Agregó otros aspectos contenidos en la Resolución 529/2019 y el Auto de Vista 193/2019, como informes psicológicos, la pretensión de hacer desdecir a uno de los menores y el estado de vulnerabilidad de la víctima, además de concluir que no se desvirtuó ese riesgo procesal; y, ii) Sobre el art. 235.2 del CPP, se limitó a repetir los argumentos del Tribunal inferior y sostuvo además que la falta de las declaraciones testificales de descargo no era suficiente para desvirtuar este riesgo, puesto que ante una anulación del juicio, dichos testigos deben ser convocados nuevamente a declarar, pero no señala de qué modo puede suponerse que la no declaración de testigos o peritos puede constituir peligro de influencia indebida.

Establecida las problemáticas planteadas, conforme a los datos que cursan en el expediente se tiene que dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Miguel Andy Torrez Ramos -ahora accionante-, por la supuesta comisión del delito de abuso sexual; mediante Auto Interlocutorio 529/2019 de 23 de agosto, el Juzgado de Instrucción Penal Tercero de la Capital del departamento de Oruro, dispuso la detención preventiva del accionante, conforme los arts. 124, 233.1 y 2, 234.10 del CPP (ahora                  num. 7 según la modificación de la Ley 1173), (Conclusión II.1); ante ello la partes presentaron apelación incidental y mediante Auto de Vista 193/2019 de 23 de septiembre, fue declarada improcedente (Conclusión II.2).

Posteriormente, el imputado solicito audiencia de cesación a efectos de resolver su situación procesal y mediante Auto Interlocutorio 383/2021 de  15 de noviembre, el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Oruro, conforme a los arts. 239.1, 2 y 4 del CPP, rechazó la solicitud de aplicación de medidas cautelares menos gravosas a la detención preventiva. (Conclusión II.3); y, a través del Auto de Vista 270/2021-SP1 de 23 de noviembre, emitido el Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro -ahora demandado-, determinó declarar la improcedencia del recurso de apelación incidental y confirmar la Resolución 383/2021 de 15 de noviembre. (Conclusión II.4)

A partir de estos antecedentes, corresponde resolver las problemáticas identificadas conforme a lo denunciado por el ahora accionante, de acuerdo a los siguientes puntos:

III.5.1. Respecto a la primera problemática

La parte accionante, denuncia que al emitirse el Auto de Vista impugnado en relación el riesgo procesal del art. 234.7 del CPP, fue emitido bajo el mismo criterio del Tribunal inferior, e identificando dos sub-problemáticas señaló: a) Que el cambio de domicilio de su parte no garantizaba la no comunicación con la victima por la relación de parentesco consanguíneo, tampoco considero la documentación presentada por su parte que consiste (certificado de antecedentes penales, comportamiento en el recinto) los cuales no incidieron en el cambio de su situación procesal; b) Agregó otros aspectos contenidos en la Resolución 529/2019 y el Auto de Vista 193/2019, como informes psicológicos, la pretensión de hacer desdecir a uno de los menores y el estado de vulnerabilidad de la víctima, además de concluir que no se desvirtuó ese riesgo procesal. Por lo que se desarrollara las mismas bajo las siguientes temáticas:

1)    Respecto a que el Vocal ahora demandado, señaló que el cambio de domicilio de su parte no garantizaba la no comunicación con la victima por la relación de parentesco consanguíneo, tampoco considero la documentación presentada por su parte que consiste (certificado de antecedentes penales, comportamiento en el recinto) los cuales no incidieron en el cambio de su situación procesal.

                 Sobre este punto, el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, determinó que la fundamentación se refiere a la obligación de las autoridades, en especial de las jurisdiccionales, de citar los preceptos legales, sustantivos y adjetivos en los que se apoye su determinación, así como de justificar la utilización de dichas disposiciones normativas o de interpretarlas de una determinada manera; es decir, consiste en la justificación normativa de la decisión que da por resultado la construcción de la premisa normativa. Respecto a la motivación de las resoluciones, refiere que está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; de igual manera determinó que los tribunales de apelación al resolver sobre la aplicación de medidas cautelares, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones, precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar o rechazar las medidas, justificando la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP o las circunstancias establecidas por el art. 234 y 235 del mismo cuerpo normativo.

Así se tiene que, conforme lo precisado en la Conclusión II.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Oruro, en audiencia de revisión de la situación jurídica del accionante, a través del Auto Interlocutorio 383/2021, rechazo la solicitud de aplicación de medidas cautelares menos gravosas a la detención preventiva, bajo los siguientes argumentos:

“... Tomando en cuenta que está vigente el Auto de Vista pronunciado por la sala penal segunda al haberse ya razonado por otra sala se tiene que ciertamente para la solicitud de la aplicación de las medidas menos gravosas, desvirtuar los peligros procesales existentes y en relación al peligro efectivo para la víctima, la amplia jurisprudencia, traducida también en la sentencias constitucionales a la cuales hemos hecho alusión, refiere que no basta con las certificaciones laborales o el certificado de permanencia y conducta, que si bien refiere que esta sujetado enmarcado al reglamento de ejecución de penas, no registra sanciones por faltas graves y o muy graves, no es menos cierto que esto debe reforzarse con otras documentales que son de amplio conocimiento de las partes, de lo contrario no podría el Tribunal ingresar a determinar si con estas documentales que son certificaciones laborales del Recinto Penitenciario de San Pedro, ya estuviese desvirtuando el peligro para la víctima.

3. En la relación a este tópico también se ha presentado el informe de verificación domiciliaria en cuanto a la dirección de domicilio de la co-acusada Vivian Anned Torres Ramos, donde estaría ubicado en la calle C, Lote N°4, Manzano A-6, en la Zona Este, Urbanización Cordeor entre Avenida Sin Número, ciertamente no se ha llegado a establecer en esta audiencia si con el cambio de domicilio de la ahora co-acusada es suficiente para determinar que no ha de establecerse contacto del ahora acusado con los menores de edad, identificados en calidad de víctimas en la presente causa penal, evidente de que se presenta una documentación original de la verificación policial domiciliaria, pero no resulta ser suficiente porque no se lo ha vinculado, en el sentido de que manera podría limitarse o prohibirse la presencia en dicho domicilio tomando en cuenta el parentesco consanguíneo que existe entre ambos acusados, entonces estos elementos no han sido debidamente expuestos en esta audiencia.”

Ante esa determinación, el accionante interpuso recurso de apelación, el cual, se consideró en audiencia de apelación incidental de medidas cautelares de 23 de noviembre de 2021, donde el imputado a través de su defensa argumento como agravios, conforme el Acta de la referida audiencia, que sobre los Autos de Vista 136/2020 y 193/2019, el primero se refirió sobre la temporalidad y no así a los recursos procesales, y el segundo, estableció la existencia solo de dos peligros procesales como son el art. 234.7 y art. 235.2 del CPP, no habiendo otro aditamento sobre algún otro riesgo procesal que dio lugar a su detención preventiva; en base a ello señaló que, para desacreditar el peligro procesal del art. 234.10 (ahora 234.7) del CPP, presento certificaciones laborales, de permanencia y de conducta, además de una certificación de cambio de domicilio de su hermana, pero sobre los cuales solamente se limitaron a decir que no serían suficientes, para  desvirtuar dicho peligro procesal, empero sin decir las razones por el cual el Tribunal considera que este cambio no enervaría este peligro procesal, máxime si a través de esta última literal se ha sostenido a través de una fundamentación adecuada que el imputado no va tener contacto con el menor, la familia, o la madre del mismo, pero la resolución apelada no incide menos trasunta a una respuesta pertinente que le pueda hacer entender por qué estas literales presentadas no son suficientes para enervar este peligro procesal; más al contrario, el Auto impugnado añade otro peligro procesal no vigente como es el art. 235.1 sin ningún otro motivo afectando sus derechos. En relación al art. 235.2 vigente, se fundamentó su vigencia, en relación a los testigos de cargo, señalando que falta desarrollar o que estos depongan su atestación en juicio oral, siendo que los mismos ya habrían atestiguado, faltando solamente los testigos de descargo, bajo ese antecedente, el fundamento base por la cual se habría fundado este riesgo procesal esta desvirtuado, por cuanto se está en una etapa en la cual falta la referencia solamente del desfile probatorio de la parte imputada; por lo que, la resolución hoy impugnada no ha señalado de qué modo pueda existir obstaculización referida a la influencia negativa que se pueda ejercer sobre los testigos o participes para que informen falsamente o de manera reticente, reiterando que se encuentran ya en fase de la producción de la prueba de descargo.

Bajo esos argumentos vertidos por el apelante, la autoridad demandada resolvió el recurso de apelación emitiendo el Auto de Vista 270/2021-SP1, mediante el cual ratificó la Resolución del Juez a quo manteniendo la detención preventiva del imputado. (Conclusión II.4), y respecto al riesgo procesal del art. 234.7 del CPP, emitió los siguientes argumentos: 

            “Ahora bien en la temática de fondo se ha establecido como bien también lo han señalado los justiciables que se encuentra o se ha puesto en debate la referencia del art. 234 antes num. 10 ahora               num. 7 y el art. 235.2 lejos de aquella imprecisión en la cual reiteramos no encuentra sustento el suscrito vocal para la atención de la misma empero salvando aquello ingresando a esa temática del art. 239.1 del CPP establece dicha normativa la referencia “cuando nuevos elementos demuestren que no es concurrente los motivos que la fundaron”, es decir que para ello tenemos que tener en cuenta los motivos con los cuales se han fundado la detención preventiva y establecer cuáles son estos elementos que ahora presenta el justiciable para desvirtuar esos fundamentos que han sido motivos de la detención, a ese extremo la resolución hoy cuestionada señala en el acápite referido que no basta las certificaciones laborales o certificado de permanencia o de conducta que estaría enmarcado al reglamento de ejecución de penas que no registraría sanciones graves ni leves y que también existe certificaciones laborales del recinto penitenciario para establecer o enervar este peligro procesal, además en referencia también a un informe de verificación en la cual se sostendría que Vivian Anned Torres Ramos estaría actualmente con un domicilio ubicado en la Calle C lote N° 4 manzano A-6 y que en merito a ello no va poder establecer contacto con el ahora acusado.

            Y llega el Tribunal en señalar que estas documentales no resultan ser suficientes porque no se ha vinculado en el sentido de que como podría limitarse o prohibirse de dicho domicilio tomando en cuenta el parentesco sanguíneo que existe entre ambos acusados, pero a más de ello es que debemos establecer en este caso en referencia a esos antecedentes como puede desvirtuarse este peligro procesal…” (sic)

Ahora bien, iniciando con la verificación constitucional de lo denunciado por el accionante en esta acción de libertad, respecto a la consideración del riesgo procesal establecido en el art. 234.7 del CPP; al efecto y para su verificación, inicialmente cabe hacer notar que, en el tratamiento y aplicación de las medidas cautelares, el art. 398 del CPP no debe ser entendido en su literalidad, es decir, que el Tribunal de apelación deba remitirse solo a los agravios expresados y lo señalado por las partes, sino que dicho Tribunal, además de considerar los puntos impugnados debe compulsar integralmente todos los antecedentes y hechos a efectos de fundamentar y motivar su resolución, conforme establece la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo; por lo que, concierne verificar si esa labor fue cumplida por el Tribunal de alzada, ya que, en el presente caso se denuncia la falta de fundamentación y motivación del Auto de Vista impugnado; asimismo, conforme a lo desarrollado en el contexto del Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, al tiempo de analizar un caso donde se encuentren de por medio de derechos de niño, niñas y adolescentes, mujeres víctimas de violencia sexual, emerge la obligación constitucional y convencional de estudiarlo a través del enfoque interseccional, a efectos de asumir estándares nacionales e internacionales de protección de sus derechos, como un deber de carácter internacional de lucha contra la violencia hacia este sector vulnerable.

En esa tarea, conforme los razonamientos expuestos, tanto los jueces de primera instancia como los de alzada tienen la obligación, de realizar una argumentación suficiente que permita al privado de libertad conocer los motivos por los cuales se mantiene su restricción a este derecho; siendo que la misma puede ser breve, siempre que sea concisa, razonable y que permita conocer las razones que fundamentaron y motivaron la resolución de la autoridad judicial; es decir, a través de una descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes; lo cual, de la lectura y descripción del contenido del Auto de Vista cuestionado, se advierte que la autoridad demandada si cumplió con estas exigencias, toda vez que, -como se tiene verificado precedentemente- en principio delimito su marco legal de actuación, al tratarse de la revisión de la situación jurídica del accionante quien tiene impuesta la medida cautelar de la detención preventiva, así señalado que, el análisis debía efectuarse sobre la base de lo previsto en el art. 239.1 del CPP, es decir, cuáles fueron los motivos que fundaron su detención preventiva y cuales los nuevos elementos presentados por el imputado para desvirtuar los mismos; en ese marco, no solo considero los puntos de agravio del recurso de apelación sino que también se remitió a la revisión de la Resolución apelada, a partir de la cual explico cuales las razones para mantener la medida de extrema ratio.

En esa labor, sobre el riesgo procesal de fuga, previsto en el art. 234.7 del CPP, refirió que las documentales presentadas por el ahora accionante para desacreditar este peligro procesal, como las certificaciones laborales, certificados de permanencia o conducta y el informe de verificación del domicilio, no eran suficientes para desvirtuar el mismo, ya que respecto al domicilio señalo que se debía tomar en cuenta el parentesco sanguíneo entre ambos acusados y la inexistencia de una restricción o garantía de que el imputado no pueda acudir al domicilio, empero de una revisión integral tanto de la resolución primigenia que impuso la detención preventiva y el Auto de Vista emitido como resultado de su apelación, advirtió que en las mismas también se consideró el aspecto psicológico respecto a que la conducta del imputado no sería estable y que requería una terapia psicológica, ya que este habría cometido el hecho con conocimiento alevosía y voluntad dolosa, generando traumas severas en el menor, considerando además la vivencia del tío con el sobrino, y que dicha actitud podía presentarse no solo con la victima sino con otros niños; haciendo referencia también al informe psicológico realizado a la víctima el cual acreditaba el estado de vulnerabilidad y la grave afectación emocional y psicológica del mismo, elementos que explico hacen a la concurrencia de este riego procesal del art. 234.7 del CPP y que ante esos extremos las certificaciones o informes de buena conducta no eran idóneos para desacreditar la condición y afectación emocional del menor que le generó y le genera el imputado; argumentos que si bien no ampulosos, pero claros y concretos en relación a la consideración de este riesgo procesal, pues cuando se trata de casos que involucren violencia contra niños, niñas y adolescentes, conforme establece el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional, señala que, el juez de la causa debe considerar que en los casos de violencia contra este grupo vulnerable, para evaluar el peligro de fuga contenido en el referido artículo, deberá tomar en cuenta la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra la víctima, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante.

Ahora bien, en el caso que se examina, se advierte que la víctima es un niño menor de edad cuya vulnerabilidad en los casos de violencia sexual, constituyen elementos objetivos que le ponen en riesgo latente frente al supuesto agresor, y no una mera presunción abstracta, puesto que se trata de una persona que ha atravesado una situación traumática, que ha afectado incluso su estabilidad psicológica y emocional; consecuentemente, no constituye una arbitrariedad el que las autoridades judiciales, examinen la existencia del peligro efectivo considerando esos factores de vulnerabilidad; por el contrario ello implica el cumplimiento de los estándares nacionales e internacionales de protección a los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual, desarrollados en el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional; lo contrario implicaría desconocer el enfoque interseccional y la debida diligencia con la que deben actuar las autoridades también del órgano judicial, a tiempo de resolver sobre las medidas cautelares de carácter personal en estos casos, debe tenerse presente que entre la finalidades de las medidas cautelares está la de asegurar la aplicación de la ley, conforme previene el art. 221 de CPP, y que en caso de violencia por razón de género implica el cumplimiento del deber de aplicar medidas cautelares personales con el propósito de otorgar protección a las víctimas de violencia sexual. Sin embargo, ello no exime a los jueces del deber de fundamentar y motivar debidamente en cuanto a la concurrencia de los riesgos procesales, precisando, los hechos, las circunstancias y los elementos indiciarios a partir de las cuales se evidencia la situación de vulnerabilidad en el caso concreto, a cuyo efecto resulta particularmente útil referirse al contexto de los hechos investigados, es decir a la conducta exteriorizada por el agresor contra la víctima o denunciante, antes o con posterioridad a la comisión del delito que se investiga, a partir de los cuales pueda concluirse en la existencia del peligro justificante de la aplicación de la medida cautelar de carácter personal; extremos que sí fueron considerados por el Vocal ahora demandado a efectos de sustentar su decisión de confirmar la Resolución de primera instancia, no siendo evidente lo denunciado por el accionante; razón por la cual, corresponde denegar la tutela impetrada sobre este punto.

2)    Denuncia que el Vocal demandado, agregó otros aspectos contenidos en la Resolución 529/2019 y el Auto de Vista 193/2019, como informes psicológicos, la pretensión de hacer desdecir a uno de los menores y el estado de vulnerabilidad de la víctima, además de concluir que no se desvirtuó ese riesgo procesal.

Sobre este punto, corresponde traer a colación lo vertido por el Vocal demandado en el Auto de Vista hoy cuestionado (Conclusión II.4) donde señaló lo siguiente:

“…la Resolución N° 529/2019 de 23 de agosto con el Auto de Vista N° 193/2019 en la cual en referencia a este peligro procesal ha establecido las referencias, primeramente en sostener el Juez de primera instancia la conducta del imputado que no sería estable que se requeriría informe o una terapia psicológica de aspecto psicológico del imputado y que el imputado cometido el hecho con conocimiento y voluntad dolosa con alevosía allá causado traumas impresionantes en el menor y posterior mente este aspecto señala que el Juez ha considerado además señala este Auto de Vista la vivencia del tío con el sobrino, la actitud que no solo puede presentarse para la víctima y si no también para otros niños y niñas ello por todos los fundamentos expuestos que concurre ese peligro procesal, ese es el dato que habría señalado el Juez de instancia, posteriormente a eso, el Auto de Vista ha aclarado y ha complementado como tribunal de cierre aspectos en referencia tomando en cuenta el art. 60 de la CPE, el art. 148 y 145 ambos del Código Niño Niña o Adolecente llegando al análisis en referencia y que en este caso deba tomarse en cuenta también el informe psicológico que había en este caso tenido el niño, porque ello ha sido fruto de un análisis referente a que a través de un peritaje psicológico forense se habría pretendido hacer es decir al menor del informe psicológico en cuyo rasgo y este informe psicológico establece aspectos tomando en cuenta los hechos referenciales que han ocurrido y que hoy son fruto de investigación y posterior ahora fruto de prueba en un juicio para una eventual absolución o sanción el hecho es que durante esa entrevista se ha observado a través de este informe psicológico indefensión, vulnerabilidad, estado de amnesia, shock prolongado, afectación emocional y psicológico del menor.

Ese es el elemento por los cuales también el auto de vista esgrime y cita este antecedente del informe psicológico realizado en fecha 23 de abril de 2018 emitida por la Lic. Nilda Luizaga Torres, este informe también dice un informe corroborado por el informe de su hermano, nos encontramos en presunción de verdad este peritaje psicológico forense que si se ha cumplido a partir del art. 204 del CPP y en sus conclusiones se pretende hacer es decir lo que se habría señalado por el niño que no le toco, bajo esas circunstancias la referencias sostenidas en este caso es que llega posteriormente a sostener es que hay una conducta del niño en bajar la cabeza en demorar dar respuestas algo que psicológicamente han establecido la concurrencia del                    art. 234.10 del CPP, esos son los antecedentes referidos en los cuales se ha venido en fundamentar las razones de un peligro procesal, como puede sostener o desvirtuar en este caso informes de buena conducta al interior del recinto penitenciario o de labores en referencia solamente un ejemplo, en la afectación emocional y psicológica del menor o el cambio de domicilio que realiza ahora su hermana, esos aspectos obviamente inciden en que es como se ha señalado la parte en este caso del Tribunal recurrido en su resolución haber realizado una respuesta si bien no extensa pero concreta, en referencia que no son suficientes estos elementos probatorias para desvirtuar este peligro procesal los cuales habíamos manifestado en primera instancia no solamente se sujetan pues a unos referidos por la autoridad de primera fase que es en ese caso la referencia de la personalidad, del conocimiento del imputado que habría actuado con dolo alevosía o que es to de la presunta víctima y que no solamente es peligro para el niño sino para otros, sino que además ha enmendado como también ha reconocido en cierta parte de la alocución en referencia a este informe psicológico pero obviamente en ese contexto no creemos que estos elementos incidan pues en una referencia a desvirtuar la afectación emocional de un menor o que en este caso incidan pues a que pueda ser un peligro para dicho menor, teniendo en cuenta que estos datos son pues labores, personales o de conducta enteramente personales incluso en estado referencial que está detenido preventivamente el citado justiciable, por lo cual no tiene sustento en ese merito la solicitud de la cesación a la detención preventiva.” (sic).

De la revisión de antecedentes, se establece que el accionante al denunciar que el Vocal ahora demandado, habría agregado otros aspectos contenidos en la Resolución 529/2019 y el Auto de Vista 193/2019, como informes psicológicos y la pretensión de hacer desdecir a uno de los menores y el estado de vulnerabilidad de la víctima, habiendo concluido que no se desvirtuó ese riesgo procesal; por tales aspectos hace entrever que según su percepción solo debía remitirse a lo denunciado por el accionante en su segundo agravio de su apelación incidental; pero de su revisión y conforme lo precisado por la citada SCP 0077/2012 señalada en el Fundamento Jurídico III.1, donde refiere que el art. 398 del CPP, no debe ser entendida en su literalidad, sino debe interpretada de forma integral y sistémica; por lo que de la compulsa del citado Auto de Vista impugnado, considero que tanto la Resolución 529/2019 de                 23 de agosto (fs. 55) y el Auto de Vista 193/2019 de 23 de septiembre (fs. 75) las cuales son primigenias y que en su oportunidad también consideraron el riesgo procesal a desvirtuarse, además establecieron que se requeriría de informes psicológicos, los cuales serían necesarios para determinar el estado de peligrosidad del imputado -ahora accionante- y dentro de su fundamentación tomo en cuenta lo establecido en los arts. 60 de la CPE y 145 y 148 del CNNA, concluyendo que dicho riesgo procesal no puede ser desvirtuado, por lo que la autoridad demandada decidió mantener la medida cautelar de detención preventiva, realizando la ponderación necesaria en casos como este, en el que la víctima es un menor de edad, y que como tal forma parte de los grupos vulnerables que merecen una protección especial por parte del Estado, esto también tomando en cuenta las previsiones de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, en el que la víctima se encuentra protegida por los principios de igualdad manifestada en dar un trato preferente a quien se encuentre en una situación de desigualdad, razonamiento coherente efectuado por el Vocal demandado, considerando siempre la situación de vulnerabilidad de las partes, en este caso la víctima, a tiempo de resolver determinada situación jurídica como en efecto sucedió en el caso de autos, considerando la solicitud de cesación a la detención preventiva basado en el art. 239.1 del CPP la cual fue analizada en el marco del art. 398 del CPP, por lo que consideró los elementos y los supuestos que determinaron la imposición de la detención preventiva, además el imputado no aporto nuevos elementos que demuestren que ya no concurre el riesgo procesal denunciado.

Bajo estas conclusiones, se establece que el Vocal ahora demandado se suscribió a los aspectos cuestionados de Resolución impugnada, de manera fundamentada y motivada, de acuerdo a los presupuestos se consideraron a momento de verificar las circunstancias que determinaron la concurrencia del riesgo procesal 234.7 del CPP aplicable en el caso de víctimas de violencia, para lo cual no solo debe considerarse el estado procesal del accionante, sino también la situación de vulnerabilidad de la misma frente al presunto autor, las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo y la conducta exteriorizada por este contra la víctima, antes y con posterioridad a la comisión del delito a fin de determinar su dicha conducta puso o pone en riesgo de vulneración los derechos ante de la víctima como del denunciante, conforme lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional; por cuanto no es cierto que el Vocal demandado habría incurrido en la introducción de aspectos de otras resoluciones más bien tomo en cuenta las resoluciones primigenias que fundaron la vigencia del riesgo procesal del 234.10 (ahora 7) del del CPP realizando una valoración integral y sistémica, precautelando el aspecto emocional de la víctima; correspondiendo en consecuencia, según lo desarrollado en el presente acápite denegar la tutela solicitada respecto este punto.

III.3.2. Respecto a la segunda problemática

En relación a la denuncia sobre el art. 235.2 del CPP, por que el Vocal demandando se habría limitado a reiterar los argumentos del Tribunal inferior y sostener que la sola falta de las declaraciones testificales de descargo pendientes no era suficiente para desvirtuar este riesgo, puesto que, ante una anulación del juicio, dichos testigos deben ser convocados nuevamente a declarar.

Conforme a lo precisado en la Conclusión II.3 del presente fallo constitucional, el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Oruro, en audiencia de revisión de la situación jurídica del accionante, a través del Auto Interlocutorio 383/2021, en relación al el art. 235.2 del CPP, refirió los siguientes argumentos:

“Ahora bien con relación al riesgo de obstaculización de los numerales 1 y 2) del artículo 235 es la propia defensa la que está en la producción de la prueba actualmente se tiene pendiente la reproducción de CD que han manifestado han anticipado que lo van a realizar se tiene pendiente la intervención de la perito y los testigos nos han manifestado, que existirían testigos pendientes de declaración y también uno de los profesionales en psicología del SEPAT que ya hubiese realizado una entrevista en cámara gesell, y ciertamente es atendible lo que menciona la defensa de la víctima, y también lo que menciona el Ministerio Público, estos actuados probatorios aún están en pleno desarrollo y no se tiene aún un resultado o un razonamiento, decisión final del presente caso, en la medida en que la defensa argumente los elementos deberán ser en función también a los datos del proceso, hemos advertido que no se ha hecho mención alguna al auto de vista de la sala penal primera, ni a la audiencia del 11 de septiembre del 2020, y tampoco se ha hecho mención a la actividad probatoria que está pendiente en el caso de auto entonces el tribunal en el marco de la responsabilidad que le asiste, tiene que asegurar que estos actuados se desarrollen con la absoluta normalidad, conforme lo ha manifestado el Ministerio Publico existe jurisprudencia que en su momento será debatido respecto a la peligrosidad de obstaculización, vinculada a la producción de los medios probatorios por lo que corresponde en la presente audiencia, rechazar el petitorio de aplicarse medidas menos gravosas y dejar constancia que, en cuenta al requisito de la temporalidad, tampoco se ha mencionado el tiempo que hubiese trascurrido en función al desarrollo del presente juicio oral, la intervención que tuvo en su momento el acusado, en una visita de cárcel fue concretamente para concluir el juicio en el menor tiempo posible, pero no refirió estos tópicos que estaban en su escrito de solicitud de visita de cárcel, que era referente a las audiencias de medidas cautelares, donde ya en ese momento no se hizo mención alguna de aquello, entonces al estar vigente estas disposiciones de los Tribunales de Alzada corresponde mantener en Cuanto hace la detención preventiva, que en su momento fue dispuesta por el Juzgado de Instrucción Cautelar Tercero.” (sic).      

Ante esa determinación, el accionante interpuso recurso de apelación incidental, la cual, se consideró en audiencia de 23 de igual mes y año, donde el imputado a través de su defensa argumentó:

“…como quinto agravio en referencia al art. 235.2 que está en este caso vigente que se ha manifestado en el presente caso una fundamentación referida a los testigos de cargo, la referencia que falta desarrollar o que estos depongan su atestación en juicio oral y los mismos ya habrían atestiguado faltando solamente los testigos de descargo en el presente caso, si eso así señala bajo ese antecedente el fundamento base por la cual se habría fundado este riesgo procesal esta desvirtuado, por cuanto se está en una etapa en la cual falta la referencia solamente del desfile probatorio de la parte imputada.” (sic).

Siendo esa la denuncia sobre este peligro de obstaculización, sobre el cual, también debe considerarse el desarrollo jurisprudencial contenido en el ya citado Fundamento Jurídico III.4, que establece que, el Ministerio Público y las autoridades judiciales, en los casos de violencia sexual contra la mujer o contra los niños, niñas y adolescentes, deben reforzar sus garantías de protección durante la investigación y el proceso penal; lo cual implica, actuar con la debida diligencia, garantizando el acceso a la justicia de la víctima; la protección judicial efectiva por parte de sus operadores; el resguardo de sus derechos a la vida, integridad personal y libertad personal, evitando su revictimización y manejando adecuadamente las evidencias; así como, el derecho de los familiares y de la sociedad a conocer la verdad de lo ocurrido; para lo cual, deben adoptar medidas o mecanismos necesarios para la averiguación de la verdad material; evitando un ambiente de impunidad, que facilite y promueva la repetición de los hechos de violencia en general; para lo cual, al tiempo de realizar el análisis del                         art. 235 del CPP, frente a un asunto relacionado con violencia sexual, debe tomarse en cuenta entre otros, los siguientes presupuestos: i) Debe ser considerado como elemento objetivo y no como una mera presunción abstracta, la situación de vulnerabilidad de la víctima de violencia de cualquier tipo, por la situación traumática que atravesó, afectando incluso su estabilidad psicológica y emocional; ii) La declaración de la víctima se constituye en un elemento probatorio fundamental para considerar la concurrencia o no de los riesgos de obstaculización, en el entendido que contenga elementos que hagan prever que el imputado obstaculizará las investigaciones; tomando como ejemplo, que la víctima declare que el imputado quiso darle plata por su silencio o que la amenazó o quiso realizar otro tipo de transacción -entre otros supuestos-.

En consideración a estos razonamientos, y a efectos de realizar el examen constitucional del cumplimiento de esta labor por parte del Vocal accionado en la consideración del riesgo procesal del                       art. 235.2 del CPP, concierne remitirnos a los argumentos del Auto de Vista impugnado en cuanto al referido peligro procesal, así se tiene que, la autoridad demandada refirió que:

“En referencia al art.235.2 ciertamente la resolución primigenia que ha sido después fruto de una apelación ha establecido la no concurrencia empero este auto de vista ha dado por concurrente este peligro procesal y ha sostenido que consideramos dice, que el único testigo acá es el niño victima aspecto que también se ha acreditado ya que el tío MIGUEL ANDY TORREZ RAMOS estando en libertad influirá a los testigos y participes del hecho, esto a objeto a que informen falsamente o se comporten de manera reticente tomando en cuenta otro aspecto que existen otros testigos de cargo y una víctima menor, el imputado podría influir sobre los mismos o los otros testigos que falta atestiguar, con la finalidad de evaluar su responsabilidad a la justicia además debe tomarse en cuenta que la pena privativa de libertad sobrepasa de los 3 años debe considerarse y aquí señala el aspecto objetivo la influencia que realizo en el menor a través de un peritajes psicológico por la mama, que es hermana del hoy imputado por ello en las respuestas el niño ha tardado en responder, ha bajado la cabeza porque en esa influencia del testigo que ya es la misma parte victima ha afectado al niño, por eso ha tenido que bajar la cabeza y se pone a temblar se puso nervioso ante la influencia negativa.

Por eso se dice la necesidad que se mantenga la detención preventiva para uno posibilitar la investigación, dos, averiguación de la verdad, tras desarrollo del proceso y cuatro aplicación de la Ley, estamos ahora en el desarrollo del proceso no existe ninguna sentencia en el presente caso por eso es que ante esa necesidad queda acreditada esa influencia negativa por la proximidad por esa falta de restricción que tiene el imputado con su hermana.

Ahora bien, como se podría desvirtuar ese peligro procesal como analiza también la resolución venida en alzada en referencia a este tópico señalando que actualmente solamente queda la producción de una prueba pendiente y los testigos de cargo ya habrían atestado, aun sea así como sea sostenido en el presente caso el Auto de Vista no solo establece la referencia para el estado del desarrollo del proceso sino también para la ejecución y aplicación de la Ley por un lado, por otro en referencia a los testigos, la referencia de que ahora solamente una etapa de prueba testifical, de descargo ya no de cargo no es suficiente por cuanto incluso ante una eventual referencia de anulación de un juicio nuevamente tendrían que ser convocados los testigos, bajo ese parámetro no tiene sustento el planteamiento de la cesación a la detención preventiva.”                 (sic [las negrillas son nuestras]).

De lo descrito, se tiene que, en relación a este riesgo procesal, no es evidente que el Tribunal de apelación ahora demandado se haya limitado a repetir los argumentos del juez a quo, respecto a la subsistencia del riesgo procesal del peligro de obstaculización previsto en el art. 235.2 del CPP, pues al contrario, a partir de los argumentos tanto de la Resolución primigenia que dispuso la medida cautelar y el Auto de Vista que lo confirmo, explico, que este peligro procesal se encontraría subsistente en razón a que, si bien inicialmente se mantuvo ante la falta de declaración testifical de los testigos de cargo, pero señaló que no se debe dejar de lado que el único testigo principal es la victima menor y que al constituirse el presunto agresor el tío del mismo, este estando en libertad influiría a los testigos y participes del hecho a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente, tomando  en cuenta un hecho objetivo como fue la influencia negativa que se realizó en el menor a  través de un peritajes psicológico por la mama que viene a ser la hermana del ahora accionante, la misma que también es víctima y que a través de ella ejerce influencia negativa que repercute en el niño, quien en la entrevista psicológica demora en responder y baja la cabeza, demostrando nerviosismo y temor; por lo que, el argumento del Vocal demandado se basó en un elemento objetivo como fue el peritaje psicológico realizado al menor, señalando además que no era suficiente sostener que solo faltaban declarar los testigos de descargo, en razón a lo explicado, circunstancias que fueron el sustento principal para mantener subsistente este riesgo procesal y no así simplemente lo sostenido por el hoy impetrante de tutela alegando que la autoridad demandada sostuvo para la vigencia de este riesgo procesal que, ante una eventual anulación del juicio los testigos tendrían que volver a declarar; por lo que, de los argumentos vertidos por el Vocal demandado, con los que confirmó la determinación del Juez a quo, si bien no son ampulosos, pero son suficientes y claros pues se fundan en elementos objetivos por el verificados, así como las circunstancias en las que se suscitaron los hechos, e identificando a los testigos a quienes podía influenciar de manera negativa (en este caso la victima menor y su mama), generando convencimiento de que lo resuelto por el Tribunal de primera instancia era lo correcto, dejando entrever que al tratarse de un delito de abuso sexual de  niño, niña y adolescente, el análisis sobre la cesación de medidas cautelares debe tomar en cuenta la situación de vulnerabilidad y desventaja en la que se encuentra la víctima en relación al imputado; ello en el entendido de que, la resolución que define la situación jurídica del imputado debe ser el resultado de la valoración integral de los diferentes riesgos procesales y elementos probatorios; valoración que además, genera convicción para sostener que el imputado es con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y que obstaculizará la averiguación de la verdad.

Estas circunstancias, en el caso en análisis, se constituyen en suficiente argumento para considerar la existencia del riesgo procesal del art. 235.2 del CPP; toda vez que, conforme los argumentos de la Resolución impugnada se determinó la concurrencia de dicho riesgo procesal no solo en la falta de declaraciones testificales de descargo o ante la supuesta anulación del juicio, donde los testigos tendrían que ser convocados nuevamente a declarar, sino que, explico que de acuerdo a la verificación del peritaje psicológico el niño era afectado por la influencia negativa que el imputado ejerció contra la madre de este demostrándose ello en la actitud temerosa y nerviosa del menor en dicha entrevista psicológica; de lo que se tiene que el Vocal demandado, efectuó la verificación de dichos extremos, para confirmar el criterio del juez de primera instancia al considerar la existencia latente de este peligro de obstaculización, realizando un análisis integral de los hechos y los antecedentes del caso a efectos de reforzar su argumentación al tratarse de un delito de violencia sexual contra niño, niña y adolescente, siendo el resultado de la valoración integral de los diferentes riesgos procesales y elementos probatorios, a efectos de  generar convicción, para sostener que el imputado es con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y que obstaculizará la averiguación de la verdad; análisis que además, está enmarcado en el enfoque interseccional desarrollado

CORRESPONDE A LA SCP 0491/2023-S1 (Viene de la pág. 46).

en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional, subsumiendo las circunstancias del hecho a lo establecido en el art. 235.2 del CPP; pues, para resolver la medida cautelar, el juez o Tribunal debe entender cuál es el hecho objeto de disputa y la participación del imputado, cumpliendo dicha resolución con la debida fundamentación y motivación, de conformidad a lo expresado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional; por lo que, el Auto de Vista analizado cumplió con las exigencias de validez, no existiendo vulneración del derecho al debido proceso vinculado a la libertad del impetrante de tutela.

En tal sentido, de todo lo analizado se concluye que el Vocal demandado emitió el Auto de Vista impugnado con la debida fundamentación y motivación, considerando además el enfoque interseccional cuando se trata de niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual; asimismo, debemos señalar que esta instancia constitucional, no está definiendo la inocencia o culpabilidad del imputado penalmente, ya que dicho extremo es competencia de la autoridad jurisdiccional prevista por ley; en tal sentido, solo se remitió a verificar aspectos denunciados respecto de la aplicación de medidas cautelares, por lo que corresponde denegar la tutela solicitada sobre este punto.

Consiguientemente, la Jueza de garantías al denegar la tutela, obró de forma correcta.