SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0325/2023-S4

III.4.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.5.  Análisis del caso concreto

En la presente acción de amparo constitucional, el accionante, alegó lesionado sus derechos y beneficios sociales y laborales como trabajador, a la vida, la salud y la familia; en virtud a que, las autoridades demandadas, hasta la fecha de presentación de su acción tutelar (19 de abril de 2022), no cumplieron con el pago del subsidio de lactancia correspondiente a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2021, a pesar de sus reiteradas solicitudes; asignaciones que deberán ser canceladas retroactivamente en dinero efectivo, en la suma de Bs10 000.-.

Ahora bien, previo a ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, corresponde aclarar lo referido por la autoridad demandada en su informe de la presente acción de defensa, respecto que ante la existencia de una anterior acción de amparo constitucional, donde el impetrante de tutela hubiera interpuesto también en contra del Gobernador y Director del SEDEDE, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, conforme al art. 53.3 del CPCo, la presente demanda de acción de defensa sería improcedente; respecto a ello, se tiene que la primera acción tutelar, fue de conocimiento por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, que con relación a dicha aseveración, y de los antecedentes aparejados a la presente acción tutelar, se tiene la Resolución 43/2021, pronunciada por la mencionada Sala Constitucional, por la cual se advierte que efectivamente el ahora también accionante interpuso una anterior acción de amparo constitucional contra el Gobernador y Director del SEDEDE; empero, cabe precisar que en la citada Resolución, se dispuso como objeto el pago retroactivo de un subsidio prenatal, el de natalidad, y el de lactancia de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2020, y enero, febrero, marzo y abril de 2021; y, no los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de igual año, por encontrarse los mismos aún vigentes y pudiendo ser pagados en especie (Conclusión II.5).

Sin embargo, en la presente acción tutelar, ante el incumplimiento de los referidos subsidios por la parte demandada, el objeto es el pago del subsidio de lactancia correspondiente a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2021; por lo que, si bien se tiene identidad de sujetos procesales entre ambas acciones de defensa; sin embargo, por lo expuesto, el objeto de las mismas es distinto; correspondiendo en consecuencia, ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, no sin antes efectuar la siguiente aclaración:

III.5.1. En cuanto a la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

Al respecto, previo al análisis de los hechos y los derechos denunciados como vulnerados, corresponde efectuar la precisión referida a que, si bien la acción de amparo constitucional tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, por cuanto se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados; sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado.

En consecuencia, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta que alcance al año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano (Fundamento Jurídico III.4), cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

En ese entendido, en el marco del Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde en el caso concreto, aplicar la excepción al principio de subsidiariedad, al evidenciarse que están involucrados los derechos fundamentales de un grupo de atención prioritaria como es el caso de un padre de un niño menor y del mismo niño, de manera que no se hace necesario el agotamiento de otros mecanismos de defensa que puedan existir al respecto.

III.5.2. Respecto al análisis de fondo

Ahora bien, de los antecedentes arrimados a la presente acción tutelar, se evidencia que mediante Memorándum DIR.SEDEDE 264/2020, el entonces Director del SEDEDE del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó a Franky Saavedra Calzadilla –ahora accionante–, para ejercer el cargo de Técnico II de Desarrollo Deportivo, dependiente de dicha Dirección (Conclusión II.1).

Asimismo, se tiene que, en vigencia de su relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, nació el hijo del hoy impetrante de tutela AA el 8 de septiembre de 2020; por lo que, mediante Certificado de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 21 de septiembre de 2020, la Caja de Salud CORDES, señaló al precitado Gobierno Departamental, que debía cancelarse el subsidio de natalidad, correspondiente a Bs2 000.-; y, que correspondía el pago de las asignaciones familiares a partir del “7 de octubre de 2020 En ESPECIE, Corresponde 12 Asignaciones familiares, hasta el 8 de septiembre de 2021” (sic [Conclusiones II.3 y II.6]).

Así también, se advierte que, por Notas de Comunicación Interna 326/2020, 476/2020 y 477/2020, respectivamente, solicitó al Director de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la entrega de los subsidios prenatal, natalidad y lactancia (Conclusiones II.2 y II.4); empero, ante tal incumplimiento, interpuso una acción de amparo constitucional el 26 de mayo de 2021, contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador, y Orlando Sueldo Suarez, Director del SEDEDE, ambos del mencionado Gobierno Departamental –ahora también demandados–; teniendo como resultado, la Resolución 43/2021, donde la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, concedió en parte la tutela impetrada, ordenando en ese momento a la autoridad demandada, proceder al pago de un subsidio prenatal, de natalidad, y siete de la lactancia, correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2020, y enero, febrero, marzo y abril de 2021, a favor del accionante, y debiendo ser dichas compensaciones retroactivas y canceladas en dinero; y, denegó la tutela solicitada, en cuanto a los subsidios de lactancia de los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2021, por encontrarse aún vigentes y que podrían ser pagados en especie (Conclusión II.5).

Sin embargo, a decir del accionante, tanto en su demanda y audiencia de la presente acción de defensa, las autoridades demandadas, no cumplieron hasta la fecha de presentación de su acción de defensa (19 de abril de 2022), con el pago de las asignaciones familiares correspondientes a los indicados cinco meses.

Por lo expuesto, el impetrante de tutela interpuso la presente acción de amparo constitucional, denunciando la lesión de sus derechos y beneficios sociales y laborales como trabajador, a la vida, la salud y la familia, solicitando, se ordene la cancelación en efectivo de los cinco subsidios de lactancia, por la suma de Bs10 000.-.

En ese entendido, en el marco de los hechos expuestos y el contenido de los Fundamentos Jurídicos III.2, III.3 y III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad el DS 21637 en su art. 25 modificado por el DS 3546, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores públicos, privados y autónomos, en favor de los beneficiarios.

Consecuentemente, respecto a la pretensión referida al pago de las asignaciones familiares –prenatal, natalidad y lactancia–, es necesario tener presente que el subsidio prenatal radica en la entrega a los beneficiarios de una asignación mensual en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento del niño (a); por otra parte, el subsidio de natalidad consiste en el pago único de equivalente a Bs2 000.- por nacimiento y finalmente el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- por cada hijo (a), que se otorga de manera temporal, siendo el periodo del mismo durante los primeros doce meses de vida.

La importancia de las prestaciones arriba definidas, tiene incidencia:

En la madre en estado de embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal, debido a que estas mujeres se encuentran en el escenario protectivo especial establecido por el art. 45.V de la CPE; por cuanto los elementos constitutivos de este derecho atribuido a la mujer en los referidos estados son amplios, genéricos y universales, conforme al entendimiento adoptado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional; situación que obliga a observar tanto a las autoridades como a los particulares, que las mujeres gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal en beneficio del ser por nacer.

En el hijo para garantizar su salud y su vida cuando está en gestación y recién nacido hasta que cumpla un año de edad, precautelando su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos. Debe tenerse en cuenta que la niña o el niño gozan de esta protección especial, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad.

Finalmente, la niña o el niño deben gozar de los beneficios de la seguridad social; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre y/o padre de niños menores de un año, la provisión de las asignaciones familiares por parte del empleador de forma obligatoria e ineludible.

En el marco de lo citado, respecto a la falta de pago oportuna de las asignaciones familiares que le corresponden al accionante, de los antecedentes expuestos, se evidencia que en vigencia del vínculo laboral, se produjo el nacimiento de su hijo AA. Consiguientemente, por imperio de la ley, asiste al impetrante de tutela el pago de dichas asignaciones contenidas en disposiciones sociales que son de orden público y cumplimiento obligatorio, con el objeto de precautelar los derechos que le asiste al trabajador progenitor, y al niño AA, por quien debía efectuarse el pago oportuno del subsidio de lactancia correspondiente; por lo que, al no cancelarse el mismo, a pesar de la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 21 de septiembre de 2020 emitida por la Caja de Salud CORDES, las cuales fueron remitidas a su conocimiento y pese a las notas presentadas por el solicitante de tutela por las cuales pidió la cancelación del subsidio de lactancia; las autoridades demandadas, incurrieron en la vulneración del derecho a la seguridad social y de los derechos conexos a éste denunciados en la presente acción de defensa; correspondiendo en consecuencia, conceder la tutela impetrada, disponiendo efectuarse el pago de las asignaciones familiares precedentemente señalados en dinero, dado el transcurso del tiempo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, evaluó de forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 040/2022 de 22 de abril, cursante de fs. 38 a 43 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada, disponiendo que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal en ejercicio, proceda al pago de los cinco meses de subsidio de lactancia, correspondientes a mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2021, haciendo un total de Bs10 000.-, a favor de Franky Saavedra Calzadilla; sea en dinero al no haberse cancelado oportunamente el referido subsidio; y, sea al tercer día de su notificación con el presente fallo constitucional, siempre que dicho pago a la fecha no se hubiera efectivizado.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO