SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0329/2023-S2

Asimismo, la SCP 0589/2012 de 20 de julio, ratificó el entendimiento establecido en la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, respecto a las reglas y subreglas aplicables al principio de subsidiariedad, refiriendo: “…se extraen las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia por subsidiariedad, cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación, y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución” (las negrillas son añadidas).

Respecto a la excepción al principio de subsidiariedad en acciones de amparo constitucional con relación a personas con discapacidad o aquellas que estuvieran a cargo de las mimas, la SCP 0105/2019-S2 de 5 de abril, expuso que: “…la SC 1483/2011-R de 10 de octubre señaló:

…si bien es evidente que antes de la presentación de una acción de amparo constitucional, el accionante debe agotar los recursos que tenga a su alcance para la protección del derecho que alega como vulnerado, no es menos evidente que en determinados casos, que involucren a personas discapacitadas, debe aplicarse la excepción al principio de subsidiariedad, toda vez que la Constitución Política del Estado establece un marco de protección para los derechos fundamentales de las personas discapacitadas, que al ser un grupo vulnerable merece un trato especial por parte del Estado...

Entendimiento que fue confirmado en la SCP 1052/2012 de 5 de septiembre respecto a la protección del interés de los más frágiles como es el sector de las personas con discapacidad.

En suma, las personas con discapacidad y quienes tengan bajo su cuidado a dichas personas, pueden acudir directamente ante la justicia constitucional, haciendo abstracción del principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional” (énfasis añadido).

Con relación al cumplimiento del principio de subsidiariedad, la                     SCP 0390/2014 de 25 de febrero, sostuvo que: “El principio de subsidiariedad constituye una de las características principales de la acción de amparo constitucional; sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido excepciones en consideración a la vulneración de derechos fundamentales vinculados con personas que requieren de una protección inmediata, abstrayéndose de las exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional ha denominado grupos vulnerables y que comprende a los niños, niñas, personas con capacidades diferentes, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad” (el énfasis nos pertenece).

III.2.  Del servidor público provisorio en los gobiernos autónomos departamentales y el derecho a impugnar cuestiones relativas a su incorporación, promoción o retiro

La CPE en su art. 233, identifica: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento” (énfasis agregado).

Así que, el art. 113.II de La Ley Marco de Autonomías y Descentralización "Andrés Ibáñez" (LMAD) señala que las entidades territoriales autónomas establecerán y aprobarán su escala salarial y planilla presupuestaria, en el marco de los criterios y lineamientos de política salarial, de acuerdo a las disposiciones legales vigentes.

En ese mismo sentido, el art. 10 de la Ley 317 de 11 de diciembre de 2012 del presupuesto general del Estado Gestión 2013 establece que los GOBIERNOS AUTÓNOMOS DEPARTAMENTALES, REGIONALES, MUNICIPALES, INDÍGENA ORIGINARIO CAMPESINAS Y UNIVERSIDADES PÚBLICAS AUTÓNOMAS, deberán remitir al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, las escalas salariales aprobadas por la instancia correspondiente.

Finalmente, el art. 13.III del Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001, -Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal-, dispone que la remuneración será fijada en función al valor del puesto; asimismo, determina que la información sobre remuneraciones utilizará como instrumentos básicos la escala salarial y la planilla presupuestaria aprobada para la entidad; quedando prohibida la creación de niveles salariales no previstos en la escala salarial aprobada.

Al respecto, cabe aclarar que la Declaración Constitucional Plurinacional 0016/2015 de 16 de enero, estableció que el régimen del servidor público no es una competencia distribuida en el catálogo establecido por la Norma Suprema, en consecuencia por mandato del art. 297.II de la CPE, desarrollado por el art. 72 de la LMAD, corresponde al nivel central su regulación.

Por lo que, los servidores públicos de los gobiernos autónomos departamentales tienen como funcionarios provisorios todos aquellos que ocupan un cargo que corresponde a la carrera administrativa; empero, su ingreso no se ha realizado conforme a los procedimientos de selección y contratación personal fijados por la ley y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal.

Por consiguiente, la escala salarial define conforme a cada cargo dentro de la estructura de un gobierno autónomo departamental, cuál cargo conforme a la clasificación de puestos está reservado para la carrera administrativa y cuáles son los establecidos para los servidores públicos de libre nombramiento.

En este sentido, el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), desarrolla las mismas categorías que establece la Norma Suprema, el  art. 5, “Los servidores públicos se clasifican en:

a)  Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b)  Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c)   Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d)  Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.

e)  Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias” (énfasis añadido).

Asimismo, el art. 7 de la indicada Norma, en cuanto a los derechos que les asisten a los servidores públicos, sostuvo: “II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a)   A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

(…)

c)   A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos..." (el resaltado y subrayado son nuestros).

Por otra parte, el art. 71 de la predicha Ley, respecto a la condición de funcionario provisorio, señaló: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7º de la presente Ley” (las negrillas nos corresponden).

En este mismo sentido, de acuerdo a las atribuciones reconocidas al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, se emitió la RM 014/10; por el que, se aprueba el Reglamento de Impugnaciones al Régimen Laboral de la Función Pública, previsto en el Estatuto del Funcionario Público y el DS 25749 de 20 de abril de 2000, hasta tanto se apruebe la nueva normativa relacionada al servicio público en todo lo que fuera compatible con los Decretos Supremos (DDSS) 29894 de 7 de febrero de 2009 y 0071 de 9 de abril del mismo año, estableciéndose un procedimiento administrativo que regula el conocimiento, sustanciación y resolución del proceso de impugnación del régimen laboral, disponiendo lo siguiente:

“Artículo 1. (Objeto). La presente disposición normativa tiene por objeto establecer el procedimiento administrativo que regule el conocimiento, sustanciación y resolución del proceso de impugnación del Régimen Laboral establecido en el Título IV de la Ley N° 2027 de 27 de octubre de 1999, Estatuto del Funcionario Público y en el Título III del Decreto Supremo N° 25749 de 20 de abril de 2000, en todo lo que fuera compatible con los Decretos Supremos N° 29894 de 7 de febrero de 2009 y N° 0071 de 9 de abril de 2009.” (Las negrillas nos pertenecen).

En tal sentido, conforme a las normas señaladas, el Título IV del EFP y Título III del respectivo Decreto Supremo Reglamentario del Estatuto del Funcionario Público, regula la jornada laboral, permisos, licencias, vacaciones y remuneraciones.

Por lo que, tampoco por este mecanismo un funcionario provisorio puede impugnar cuestiones relativas a su decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro.

La SCP 0213/2021-S2 de 7 de junio, citando a la SCP 0105/2019-S2 de 5 de abril, señaló que: “A partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado el 7 de febrero de 2009, los derechos fundamentales y garantías constitucionales adquieren un lugar preeminente en el orden constitucional, privilegio que en el sistema jurídico boliviano se infiere, porque por una parte amplió de manera explícita el catálogo de derechos fundamentales y garantías jurisdiccionales en un Título específico consignado en la parte dogmática del texto constitucional; y por otra, reconoció el bloque de constitucionalidad en el art. 410 de la Norma Suprema, integrando a los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos al texto constitucional.

Estas consideraciones resultan indispensables al tiempo de referirnos a los derechos reconocidos a las personas con discapacidad, contemplados en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos y en la Ley Fundamental.

Así, el constituyente boliviano acogió en el texto constitucional de manera expresa y extensa, una sección destinada a los derechos de las personas con discapacidad, el art. 70, señala:

Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos:

1. A ser protegido por su familia y por el Estado.

2. A una educación y salud integral gratuita.

3. A la comunicación en lenguaje alternativo.

4. A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna.

5. Al desarrollo de sus potencialidades individuales.

Por su parte, el art. 71 de la CPE prohíbe y sanciona cualquier tipo de discriminación, maltrato, violencia y explotación a toda persona con discapacidad, y en el parágrafo II, dispone que; ‘El Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna’.

En el marco de los instrumentos jurídicos internacionales y regionales sobre protección de los derechos de personas con discapacidad, el Estado boliviano se obligó a adoptar medidas de cualquier naturaleza que permitan lograr la eficacia de los derechos reconocidos a este segmento poblacional, tal como se estipula en el art. 4 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD). Asimismo, con el objetivo común consensuado por los Estados parte de estos Acuerdos multilaterales, de lograr su plena integración y erradicar cualquier tipo de discriminación contra este sector poblacional, se adquirió el compromiso de adoptar medidas de carácter laboral, de acuerdo a la disposición contenida en los arts. II y III de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

De acuerdo a las disposiciones constitucionales internas antes glosadas, se reconoce de manera expresa la protección por la familia y por el Estado; por lo que, conviene analizar por separado, los deberes de los familiares y las responsabilidades públicas o estatales.

En ese marco, la protección a las personas con discapacidad por su familia es especialmente importante, porque se encuentran en situación de especial vulnerabilidad; por cuanto, las limitaciones físicas, psíquicas o intelectuales, merman determinadas capacidades de dichas personas y adicionalmente, pueden impedir que ejerzan, por sí mismos, determinados derechos, como el trabajo de donde deriva que la satisfacción de sus necesidades, conlleva un coste económico, el cual debe erogarse a través de la asistencia del entorno familiar.

En cuanto a la protección por parte del Estado, cabe señalar que la especial vulnerabilidad antes anotada, demanda acciones afirmativas por parte del Estado, siendo una de ellas la protección del trabajador que tiene como dependiente a una persona con discapacidad. Esto se transcribe en el reconocimiento de la garantía de inamovilidad laboral, instituida en el art. 2.V de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017- a favor de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una persona o más personas con discapacidad; protección que no es absoluta, por cuanto se mantiene en tanto el trabajador no incurra en las causales de despido contempladas por la Ley General del Trabajo.

De lo que resulta, que el Estado Plurinacional de Bolivia, en virtud a los principios antes mencionados, garantiza la inamovilidad laboral de la o el trabajador que tiene una persona dependiente con discapacidad, con la finalidad de lograr la protección de todas las personas que, por razones ligadas a la falta o la pérdida de la autonomía física, psíquica o intelectual, tienen necesidad de asistencia para ejercer sus derechos y asegurarles una existencia digna. Desde esta perspectiva, dicho resguardo, al igual que la protección de las personas con discapacidad, encuentra su fundamento en la dignidad humana, así como en la no discriminación, con el objetivo de lograr la igualdad real e integración anhelada por los Estados; ya que además, estas personas tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras; los cuales, incluido el de no verse sometidos a discriminación basada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad, que son inherentes a todo ser humano.

En el mismo orden, la Observación General 5 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) y la Declaración de los Derechos de los Impedidos, proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), mediante Resolución 344 del 9 de diciembre de 1975, son instrumentos internacionales que reflejan el compromiso de eliminar situaciones discriminatorias contra las personas con discapacidad, procurando la creación de oportunidades de trabajo para este grupo vulnerable.

Asimismo, el Tribunal Constitucional a través de la SC 0235/2007-R de 10 de abril, tuteló la garantía de inamovilidad funcionaria y laboral de estos trabajadores, en el entendido que la ruptura de la continuidad de la relación laboral, puede afectar no solo al trabajador sino también a un dependiente con discapacidad; razonamiento jurisprudencial que fue reiterado posteriormente, por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0391/2012 de 22 de junio, 0614/2012 de 23 de julio y 0390/2014 de 25 de febrero, entre otras.

En consecuencia, esta protección conlleva obligaciones pasivas para el empleador, de abstenerse a realizar cualquier medida que limite el ejercicio de estos derechos, entendiendo que de la vulneración del derecho al trabajo y otros derechos laborales conexos, que corresponden al trabajador, deriva la lesión al ejercicio de los derechos de aquella persona dependiente con discapacidad, que atañen a su dignidad e igualdad. Al contrario, le corresponde al empleador tanto en las entidades públicas y privadas, asegurar al trabajador a cargo de la asistencia y manutención de esta persona, la permanencia en su fuente de trabajo; empero, esta protección no es absoluta, toda vez que, está condicionada a una buena conducta del trabajador en su desempeño laboral, ya que el retiro se justifica si éste incurre en una causal de despido establecido conforme a ley”.

Acotando a los fundamentos desarrollados, es necesario puntualizar que, el citado art. 2.V. de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad, textualmente señala: “El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad de las personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, en los sectores público y privado, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación.

Evidentemente, la garantía de permanencia laboral del trabajador que tiene bajo su dependencia a una o más personas con discapacidad no es absoluta, pues, -como se dijo- está condicionada a su correcto desempeño; de manera que, no procederá cuando este incursione en una causal de desvinculación legal; pero también, es importante determinar que dicho beneficio no alcanza a todos los trabajadores que se encuentren en esa situación, sino, únicamente a aquellos que tengan bajo su cuidado a una o más personas en esa condición de vulnerabilidad que sean menores de edad, o siendo mayores, padezcan de una discapacidad grave o muy grave.

A ese efecto, el art. 5 de la Ley General para Personas con Discapacidad establece los siguientes grados de discapacidad:

‘11. Grado de Discapacidad Leve. Calificación que se refiere a personas con síntomas, signos o secuelas existentes que justifican alguna dificultad para llevar a cabo las actividades de la vida diaria, pero son compatibles con la práctica de las mismas

12.   Grado de Discapacidad Moderada. Calificación que se refiere a personas con síntomas, signos o secuelas que causan una disminución importante o imposibilidad de la capacidad de la persona para realizar algunas de las actividades de la vida diaria, siendo independiente en las actividades de autocuidado.

13.   Grado de Discapacidad Grave. Calificación que se refiere a personas con síntomas, signos o secuelas que causan una disminución importante o imposibilidad de la capacidad de la persona para realizar la mayoría de las actividades de la vida diaria, pudiendo estar afectada alguna de las actividades de autocuidado, requiriendo asistencia de otra persona para algunas actividades.

14.   Grado de Discapacidad muy Grave. Calificación que se refiere a personas con síntomas, signos o secuelas que imposibilitan la realización de las actividades de la vida diaria y requiere asistencia permanente de otra persona’.

En ese sentido, el trabajador que tenga bajo su cuidado a una o más personas mayores de dieciocho años con discapacidad leve o moderada, no se beneficiará con la inamovilidad laboral por dicha causa; puesto que, estas personas pueden ser incorporadas a una fuente laboral o bien dedicarse a una actividad económica independiente, en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, en el marco de la Ley General para Personas con Discapacidad y la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad”(el énfasis nos pertenece).

En este contexto, el DS 3437 de 20 de diciembre de 2017, estableció:

“ARTÍCULO 4.- (REQUISITOS DE BENEFICIARIAS Y BENEFICIARIOS PARA LA INSERCIÓN LABORAL OBLIGATORIA).

I.         Las personas con discapacidad, la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, que deseen acceder al beneficio de inserción laboral, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

1. Requisitos Generales:

a)        Cédula de Identidad vigente;

b)       Carnet de discapacidad vigente registrado en el Sistema de Información del Programa de Registro Único Nacional de Personas con Discapacidad – SIPRUNPCD o carnet de afiliado al Instituto Boliviano de la Ceguera – IBC, del beneficiario, de la hija o hijo, tutelada o tutelado y cónyuge, según corresponda.

2. Además de los requisitos generales según cada caso concreto se presentarán los siguientes requisitos específicos:

a)        Para personas con discapacidad: Únicamente los requisitos generales detallados en el numeral 1 del presente Parágrafo;

b)       Para madre o padre: Certificado de nacimiento original de la hija o hijo con discapacidad;

c)        Para tutora o tutor: Copia legalizada de la resolución judicial de nombramiento;

d)       Para cónyuge: Certificado de matrimonio o copia legalizada de la resolución judicial de reconocimiento de unión libre que demuestre el vínculo conyugal con la persona con discapacidad grave y muy grave, según corresponda” (las negrillas nos pertenecen).

En cuanto a la forma de probar la discapacidad, la SCP 0546/2020-S2 de 13 de octubre, señala: “Tomando en cuenta que, las personas con discapacidad, se constituyen en un sector de vulnerabilidad de la sociedad, ampliamente protegido por la Constitución Política del Estado, Convenios y Tratados Internacionales, así como por la normativa vigente en el Estado, la jurisprudencia constitucional emitida por este Tribunal, emitió una línea jurisprudencial sólida, de protección de los derechos fundamentales de dicho sector, en el ámbito laboral, protegiendo así, su inamovilidad laboral; se entiende claro, si la persona que alegare tener una capacidad diferente, lo debe acreditar a través del carnet de persona con discapacidad pertinente, expedido por los CODEPEDIS; documento que se constituye en el único que acredita una condición de discapacidad en una persona, conforme a lo establecido en los Decretos Supremos (DDSS) 24807 de 4 de agosto de 1997, 1893 de 12 de febrero de 2014, así como en la Resolución Ministerial (RM) 1127, entre otros.

Por lo que, la persona que, alegue una discapacidad, a fin de beneficiarse con la inamovilidad aludida, debe presentar el carnet de discapacidad correspondiente; por cuanto, al establecer el ordenamiento jurídico, que la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, se halla ligada a la necesidad que estos cumplan con el ordenamiento jurídico vigente y la inexistencia de causales que justifiquen su despido, establecidas en un proceso previo; resulta claro que, la condición de persona con discapacidad, debe estar debidamente confirmada y documentada -se reitera- mediante el carnet de discapacidad otorgado por el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS) o, por el Instituto Boliviano de la Ceguera (IBC)” (énfasis añadido).

Por su lado, la SCP 0321/2021-S4 de 20 de julio, estableció que: “El reconocimiento de los derechos constitucionales en favor de las personas discapacitadas, ha dado lugar a la emisión de normas convencionales, constitucionales, legales y reglamentarias, entre ellas, el art. 70 de la CPE, que regula el marco de su protección y su derecho al trabajo, así como a recibir la protección de sus familias. Por su parte, el art. 34.II de la Ley General para Personas con Discapacidad (LGPD), garantiza la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, cuando cumplan la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido; último supuesto que, de acuerdo a la previsión contenida en el art. 3 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, debe efectuarse previo proceso interno. Por su parte, el art. 5 del referido Decreto Supremo, modificado por disposición del art. 2.II del DS 29608 de 18 de junio de 2008; señala que la inamovilidad beneficiará a los padres o tutores, que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad y solo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de 18 años, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad.

En caso de vulneración de la inamovilidad funcionaria del padre, madre o tutor que tiene a su cargo una persona con discapacidad, se abre la vía del amparo constitucional para la restitución del derecho vulnerado” (las negrillas son nuestras).

La SCP 0488/2017-S1 de 31 de mayo, ante el caso de una persona tutora de una persona con discapacidad señaló que: “… si bien el DS 29608 de 18 de junio de 2008, modificatorio del art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, menciona que este beneficio solo es hasta que su dependiente cumpla los 18 años, no obstante deja la opción que la inamovilidad laboral continúe si la discapacidad es de largo plazo o bien permanente, lo que da lugar a que en aplicación del principio de favoris debilis no sea factible que al simple cumplimiento de la señalada de edad de los hijos, los padres o madres sean apartados del beneficio de inamovilidad laboral, debido a que hacerlo significaría lesionar indirectamente los derechos fundamentales de la persona con discapacidad, por ello en una interpretación acorde a la Constitución Política del Estado, se debe entender que los padres o madres que tengan bajo su dependencia a hijos con discapacidad, aun el mismo haya cumplido los 18 años, no les restringe el derecho a la inamovilidad laboral ipso facto, más aun cuando el CONALPEDIS debe actualizar el carnet cada determinado tiempo lo que supone que habrán revisiones especializadas de la persona con discapacidad periódicamente, para renovar el mencionado carnet, por ende mientras los progenitores demuestren que la discapacidad de su hijo continúa, los mismos seguirán gozando del derecho a la inamovilidad laboral, y es lo que se advirtió en el presente caso con relación a la accionante Herminia Segales de Márquez, quien acreditó ser madre de Violeta Bertha Segales, misma que cuenta con el carnet de discapacidad vigente, demostrando con ello que persiste su condición de discapacidad sensorial auditiva en el 50%” (las negrillas nos corresponden).

Entendimiento reiterado por la SCP 1098/2022-S2 de 31 de agosto.

III.4.  Jurisprudencia reiterada, uniforme y consolidada, respecto al derecho al debido proceso previo de servidoras y servidores públicos provisorios, cuando son acusados por la supuesta comisión de faltas en el ejercicio de sus funciones

Al respecto, la SCP 2264/2013, señaló que: “…a partir de la                             SC 0051/2002-R de 18 de enero. Esta Sentencia Constitucional en virtud al art. 71 del EFP, y a lo previsto en el art. 36 del DS 25749, reglamentario del Estatuto del Funcionario Público, por el cual se señaló que: ‘Los funcionarios incorporados a las entidades públicas hasta la vigencia de la Ley 2027 sin proceso de convocatorias públicas competitivas y evaluación de méritos, tendrán el carácter de funcionarios públicos provisorios. Por consiguiente, dichos funcionarios no serán acreedores a los derechos contenidos en el numeral II del art. 7 de la mencionada Ley...’, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozaban del derecho a la estabilidad laboral, que estaba previsto únicamente para los funcionarios de carrera, y que tampoco debían ser sometidos a previo proceso disciplinario para su destitución, conforme al siguiente razonamiento:

‘Que, en su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto.

Que, en consecuencia, la destitución del recurrente no constituye un acto ilegal ni una omisión indebida, pues está enmarcada a derecho’.

En el mismo sentido, posteriormente se pronunciaron las                SSCC 0420/2002-R, 1013/2002-R, 1229/2002-R, 0281/2003-R,    1516/2003-R, 1692/2003-R, 0371/2004-R, 0463/2004-R, 0694/2004-R, entre otras.

Luego, esa línea jurisprudencial fue modulada por la SC 1068/2004-R de 6 de julio (Fundamento Jurídico III.2), sosteniendo que la exigencia de debido proceso previo es también para los funcionarios provisorios siempre y cuando la causa de su destitución sea la comisión de supuestas faltas en el ejercicio de sus funciones, refirió:

‘Ahora bien, el hecho de que la recurrente sea una funcionaria pública provisoria y, como tal, no sometida a las ventajas de un funcionario de carrera, no hace que la misma se encuentre exenta o eximida de responsabilidad por la función pública que nace del mandato que la sociedad otorga a los poderes del Estado para que, en su representación, gestionen la cosa pública persiguiendo el bien común y el interés colectivo, así lo ha dejado establecido la SC 187/2003-R, de 21 de febrero.

De lo que se colige que todo funcionario público provisorio o ex funcionario público provisorio puede ser sometido a proceso cuando se le atribuye la comisión de supuestas faltas, más aún cuando como consecuencia de la supuesta comisión de las mismas se le destituye de sus funciones’.

Jurisprudencia constitucional que luego fue reiterada de manera uniforme en las SSCC 0453/2007-R, 1344/2005-R y 0218/2007-R, entre otras. Esta última Sentencia Constitucional expresó que si bien los funcionarios provisorios no tienen derecho a la estabilidad laboral, sí tienen derecho a un debido proceso previo cuando se les impute faltas en el ejercicio de sus funciones, en mérito a la responsabilidad de todo servidor público, conforme al siguiente razonamiento:

(…)

…No obstante lo expuesto, es necesario recordar que este Tribunal, ha sido contundente al establecer que independiente de la clase de servidor público del que se trate, cuando la motivación o causa para su destitución o retiro sea la imputación o atribución de la comisión de faltas en el ejercicio de sus funciones, es decir, por responsabilidad por la función pública, es exigible que los servidores públicos en cualesquier categoría tengan derecho a un previo y debido proceso dentro del cual ejerzan sus derechos y garantías esenciales previstos en el art. 16.II y IV de la CPE, que reconocen el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso; en coherencia con esta disposición el Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por Bolivia a través de la Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, en su art. 8.1., referente a garantías judiciales expresa: 'toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’” (las negrillas son nuestras).

III.5.  Análisis del caso concreto

Los accionantes denunciaron la vulneración de su derecho al trabajo; puesto que, al determinar como causal de su desvinculación una “reestructuración administrativa” correspondía tramitar un proceso administrativo interno previo a la desvinculación de los mismos.

Antes de ingresar al análisis de fondo, corresponde determinar si existe excepción al principio de subsidiariedad, a tal efecto, la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional estableció que se aplica la excepción la subsidiariedad cuando no existe un medio previsto en el ordenamiento jurídico. En el presente caso, todos los accionantes se identificaron como servidores públicos provisorios, y conforme al Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, este tipo de servidores públicos de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente no pueden impugnar cuestiones relativas a las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro.

Adicionalmente, en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional se refirió a la SCP 0390/2014, que estableció como excepción a este principio la conculcación de derechos fundamentales vinculados con personas de grupos vulnerables como de la tercera edad, o personas con discapacidad, que requieren de una protección inmediata y que conforme a la SCP 0105/2019-S2 de 5 de abril, se amplió a las personas que están encargadas de su guarda o custodia; por lo que, al haberse acreditado que Elías Arias Peña sería una persona de la tercera edad (Conclusión II.16); el cónyuge de Aleida Paz Arteaga, Dany Leite Vejarano tendría un Carnet de Discapacidad (Conclusión II.15); y, el padre de Heidy Zacharias Salazar -Erlan Zacharias Pardo- gozaría del Carnet de Discapacidad (Conclusión II.13).

Por lo que, contrariamente a lo dispuesto por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, corresponde ingresar a considerar el fondo de la problemática, en todos los casos presentados.

Aracely Suárez Rapu

En este contexto, se ha determinado claramente la condición de servidora pública provisoria por el Memorándum 240/15 de 4 de mayo de 02105 (Conclusión II.10), así como lo referido en la audiencia. En este contexto, y conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional no goza de estabilidad laboral, por lo que no puede oponerse a su desvinculación.

En cuanto al Memorándum 16/2022 de 31 de enero, de agradecimiento de servicios señaló como causal reestructuración administrativa. Así que la citada causal no deviene de una condición de retiro atribuible a la servidora pública provisoria, sino a circunstancias administrativas propias de la entidad.

Verónica Hozumi Guacopi

Asimismo, se ha establecido por el Memorándum 012/2010 de 4 de mayo (Conclusión II.2), así como lo referido en la audiencia que la accionante sería una servidora pública provisoria. En este contexto, y conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional no goza de estabilidad laboral, por lo que no podría impugnar su desvinculación.

En cuanto al Memorándum 09/2022 de 31 de enero, de agradecimiento de servicios por reestructuración administrativa, la citada causal no deviene de una condición de retiro atribuible a la servidora pública provisoria, sino a circunstancias administrativas propias de la entidad.

Teófila Mae Guaji

El Memorándum 10 de agosto de 2010, y luego rotada por el Memorándum 031/2021 de 7 julio (Conclusión II.6 y II.14), así como lo referido en la audiencia se estableció que la relación de la ahora impetrante de tutela sería de una servidora pública provisoria. En este contexto, y conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional no goza de estabilidad laboral, por lo que no podría presentar ninguna impugnación a su desvinculación.

En cuanto al Memorándum 17/2022 de 31 de enero, de agradecimiento de servicios bajo la causal de reestructuración administrativa, ésta no deviene de una condición de retiro atribuible a la servidora pública provisoria, sino a circunstancias administrativas propias de la entidad.

Rosa Mendoza Vargas

La solicitante de tutela, a través del Memorándum 0152-A/17 de 4 de mayo de 2017 (Conclusión II.11), y lo expresado en la audiencia sería una servidora pública provisoria. En este contexto, y conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional no goza de estabilidad laboral, por lo que no sería posible plantear una impugnación a su desvinculación.

Además, el Memorándum 07/2022 de 31 de enero, de agradecimiento de servicios estableció como causal la reestructuración administrativa; por lo que, no deviene de una condición atribuible de retiro a la servidora pública provisoria, sino a circunstancias administrativas propias de la entidad.

Guadalupe Gutiérrez Saucedo

Mediante los Memorándums de 25 de junio y 10 de agosto de 2011 (Conclusiones II.5 y II.7), además, de lo señalado en audiencia sería una servidora pública provisoria. En este contexto, y conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional no goza de estabilidad laboral, por lo cual no podría impugnar su desvinculación.

En referencia al Memorándum 08/2022 de 31 de enero, el sustento del mismo fue por reestructuración administrativa. Así que la citada causal no deviene de una condición de retiro atribuible a la servidora pública provisoria, sino a circunstancias administrativas propias de la entidad.

Elías Arias Peña

El accionante sería de la tercera edad, y además conforme a lo manifestado en audiencia y el Memorándum 078/2013 de 21 de marzo (Conclusión II.10), sería un servidor público provisorio. En este contexto, y conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional no goza de estabilidad laboral, a pesar de ser de la tercera edad, por lo que no puede impugnar su desvinculación.

El Memorándum 14/2022 de 31 de enero, fijó la reestructuración administrativa, como causal para la desvinculación laboral, bajo este entendimiento la causal no deviene de una condición de retiro atribuible al ahora impetrante de tutela, por la que amerite un proceso disciplinario previo.

Yaqueline Gutiérrez Montaño

Conforme consta en el Memorándum 003/18 de 22 de mayo (Conclusión II.10), así como lo referido en la audiencia la ahora solicitante de tutela sería una servidora pública provisoria. En este contexto, y conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional no goza de estabilidad laboral, por lo cual no puede impugnar su desvinculación.

El Memorándum 19/2022 de 31 de enero, de agradecimiento de servicios estableció como causal reestructuración administrativa, así que la misma no se sustenta en una condición de retiro atribuible a la ahora accionante y que amerite un proceso disciplinario previo.

Hortencia Yuco Moy

Lo manifestado en la audiencia y el Memorándum 0078/07 de 2 de enero (Conclusión II.1), estableció que la ahora impetrante de tutela sería una servidora pública provisoria. En este contexto, y conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional no goza de estabilidad laboral, por lo que no podría impugnar su desvinculación.

En cuanto al Memorándum 11/2022 de 31 de enero, de agradecimiento de servicios, sustentó como causal para el retiro a una reestructuración administrativa. En este contexto, la citada causal no deviene de una condición de retiro atribuible a la servidora pública provisoria, sino a circunstancias administrativas propias de la entidad.

Aleida Paz Arteaga

En el caso de la accionante, se ha establecido claramente por el Memorándum 0078/07 de 2 de enero de 2007 (Conclusión II.1), así como lo referido en la audiencia sería una servidora pública provisoria. En este contexto, y conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional no goza de estabilidad laboral, por lo que no puede oponerse a su desvinculación.

Además el abogado de la accionante, en audiencia también refirió que era “totalmente desconcertante” ya que en ningún momento pidió la tutela de un derecho a una inamovilidad laboral. Sin embargo, a pesar de lo afirmado, en su memorial identificó a personas con inamovilidad laboral, y no realizó una correcta labor para requerir la tutela de estos grupos vulnerables como aquellos a quienes la Norma Suprema y las leyes otorgan dicho beneficio.

En el caso particular de la accionante que acompañó el Carnet de Discapacidad de Dany Leite Vejarano -cónyuge o conviviente- con vigencia al 1 de octubre de 2022, tendría una discapacidad física motora al 38% (Conclusión II.15).

De tal manera, el Memorándum 10/2022 de 31 de enero, si bien considera que sería una servidora pública provisoria, la citada entidad no evaluó la condición de si le correspondía o no el beneficio antes de proceder a su desvinculación, conforme a las normas legales aplicables y detalladas en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional.

Heidy Zacharias Salazar

Si bien el Memorándum 0078/07 de 2 de enero de 2007 (Conclusión II.1), y lo afirmado en la audiencia de que la ahora solicitante de tutela sería una servidora pública provisoria. En este contexto, y conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional no goza de estabilidad laboral, por lo que no puede oponerse a su desvinculación.

Asimismo, su patrocinio legal en audiencia también refirió que parecía “totalmente desconcertante” ya que en ningún momento habría pedido tutela por inamovilidad laboral. Sin embargo, a pesar de lo afirmado, en su memorial identificó a personas con inamovilidad laboral, y no realizó una correcta labor para requerir la tutela de estos grupos vulnerables como aquellos a quienes la Norma Suprema y las leyes otorgan dicho beneficio.

En el caso particular de la ahora impetrante de tutela se adjuntó el Carnet de Discapacidad de Erlan Zacharias Pardo -padre- con vigencia al 14 de febrero de 2021, acreditando una discapacidad auditiva al 45% (Conclusión II.13).

De tal manera, el Memorándum 12/2022 de 31 de enero, si bien considera que sería una servidora pública provisoria, la citada entidad no evaluó la condición de si le correspondía o no el beneficio antes de proceder a su desvinculación, conforme a las normas legales aplicables y detalladas en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional.

Así que, en los casos de Aracely Suárez Rapu, Verónica Hozumi Guacopi, Teófila Mae Guaji, Rosa Mendoza Vargas, Guadalupe Gutiérrez Saucedo, Elías Arias Peña, Yaqueline Gutiérrez Montaño y Hortencia Yuco Moy la supuesta lesión de sus derechos en los Memorándums citados -de agradecimiento de servicios- se consignó como causal de la misma “reestructuración administrativa”. A criterio de los accionantes al mencionar una causal correspondería previamente darse un proceso interno, y conforme a la entidad demandada debió presentar un reclamo sobre el mismo.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional, consideró únicamente que tendrían derecho a un proceso previo cuando fueran acusados por la supuesta comisión de faltas en el ejercicio de sus funciones., y no como se plantea en el presente caso, por cualquier otra causal no imputable a los accionantes.

Por lo que, al ser servidores públicos provisorios no gozan de estabilidad laboral y la entidad demandada podía desvincularlos, tal como procedió en su desvinculación no corresponde conceder la tutela solicitada.

En el caso de Aleida Paz Arteaga y Heidy Zacharias Salazar, aun cuando no se requirió expresamente la tutela, conforme a los antecedentes ambas tienen la custodia o guarda de una persona mayor de dieciocho años con discapacidad por lo que, les considera como grupos vulnerables tanto la Norma Suprema y las leyes glosadas en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; es decir, la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, no puede evitar considerar estos casos, dado su carácter de sujetos de especial protección por condiciones de vulnerabilidad.

En atención, a que la autoridad demandada y las instancias administrativas al interior de toda entidad pública o privada, asumen la obligación de verificar antes de cualquier desvinculación si el servidor público tendría algún beneficio o no otorgado por la Norma Suprema o las normas vigentes aplicables. Aspecto que no ocurrió en el presente caso, puesto que la desvinculación no determinó nada con relación a la inamovilidad laboral, sobre todo de personas que tienen a su cargo a discapacitados mayores de dieciocho años, como en el presente caso. A tal efecto, ante la constancia documental del beneficio de inamovilidad laboral, tendría el deber de mantener el mismo hasta que la entidad determine si corresponde mantener o levantar el beneficio.

Así lo entendió la SCP 1098/2022-S2 de 31 de agosto, que consideró respecto a personas encargadas de personas mayores de dieciocho años, que la entidad demandada tendría la obligación: “… al levantamiento del beneficio sin ninguna prueba o constancia documental que acredite que la persona con discapacidad no tiene un grado de discapacidad “grave o muy grave”, conforme a la Ley 977.

Por lo que conforme a la SCP 0488/2017-S1, en aplicación del principio de favor debilis corresponde conceder una tutela provisional a la solicitante de tutela, mientras se acredite este extremo por parte del empleador, decisión que deberá ser comunicada a la impetrante de tutela con carácter previo a cualquier determinación de levantar la inamovilidad laboral”.

En tal sentido, corresponde otorgar una tutela provisional en favor de las servidoras públicas provisorias Aleida Paz Arteaga y Heidy Zacharias Salazar, disponiendo su reincorporación en tanto la entidad determine si corresponde o no mantener el beneficio de inamovilidad laboral, sin el pago de salarios devengados.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela, actuó de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 14/2022 de 8 de marzo, cursante de fs. 230 a 238 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, y en consecuencia:

1°  CONCEDER la tutela provisional con relación al derecho al trabajo a las servidoras públicas provisorias Aleida Paz Arteaga y Heidy Zacharias Salazar hasta que se determine la calificación del grado de discapacidad, debiendo Ximena Zambrano Campos, Directora Ejecutiva del Servicio Departamental de Gestión Social de Beni, acredite documentalmente e informar a los accionantes, de acuerdo a la normativa aplicable y vigente al caso concreto; y,

2°  DENEGAR la tutela solicitada con relación a Aracely Suárez Rapu, Verónica Hozumi Guacopi, Teófila Mae Guaji, Rosa Mendoza Vargas, Guadalupe Gutiérrez Saucedo, Elías Arias Peña, Yaqueline Gutiérrez Montaño y Hortencia Yuco Moy.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc.  Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA